Sentencia Penal Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 75/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SSC

Modelo: N85850

N.I.G.: 33037 41 2 2018 0001471

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Sebastián , Segundo

Procurador/a: D/Dª , ANA SAN NARCISO SOSA , ANA SAN NARCISO SOSA

Abogado/a: D/Dª , JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ , JAVIER MARIO DE LA RIERA DIAZ

Contra: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª MARTÍN JAVIER BOTEY COLLADO

SENTENCIA Nº 182/2022

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

ILMA. SRA. DÑA. MIREIA ROS DE SAN PEDRO

En Oviedo, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres con el nº 503/2018 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 75/2021), seguidos por delito de estafa contra Jose Ramón, con NIE nº NUM000, nacido en Benin City (Nigeria) el NUM001 de 1971, hijo de Luciano y de Amanda, vecino de Valencia, de estado civil casado, de profesión autónomo, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que estuvo privado de la misma el 30 de octubre de 2018, representado por el Procurador Don Fernando Lorenzo Álvarez y bajo la dirección letrada de Don Martín Javier Botey Collado; y en los que son partes acusadoras Sebastián y Segundo, representados por la Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección letrada de Don Javier Mario de la Riera Díaz, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

El 19 de Noviembre de 2017 Delfina recibió una solicitud de amistad, a través de la red social Facebook, de una persona que se hacía llamar Valeriano y que decía ser soldado norteamericano destinado en Afganistán. Esta persona fue intimando con Delfina en sucesivas conversaciones hasta ganarse su confianza, con el sólo propósito de conseguir de ella entregas de dinero.

Así, le manifestó mendazmente que le iba a hacer llegar un paquete con 110.000 dólares y efectos de valor para que le comprara una casa en Asturias y, a tal fin, le remitió por Facebook un documento, con el encabezado United Nations International Money Laundering Clearance Certificate, que aparentaba ser un certificado a nombre de Delfina por la referida cantidad, así como fotografías del efectivo que supuestamente contenía el paquete. Posteriormente, con pretextos como que estaba destacado en un lugar donde no había bancos y no podía por ello disponer del dinero que le reclamaba la agencia que enviaba el paquete, fue solicitándole diversas cantidades. Delfina accedió a estas peticiones mediante sucesivos envíos de dinero, cuyo importe total ascendió a 49.495 euros, a lo largo de diciembre de 2017 y los primeros días de 2018, momento en que se dio cuenta de que era víctima de un engaño.

La mayoría de ese dinero fue remitido por Delfina a cuentas radicadas en Estambul (Turquía), pero una cantidad menor fue enviada al acusado, Jose Ramón, ciudadano nigeriano mayor de edad, sin antecedentes penales, con residencia de familiar comunitario concedida el 4 de mayo de 2018, que actuaba en connivencia y por cuenta de la persona que había contactado con Delfina. En concreto esta efectuó el 26 de diciembre de 2017, desde la cuenta de que era titular en la oficina de Liberbank sita en la calle Manuel Llaneza nº 17 de Mieres, y a la cuenta de que el acusado era titular en Bankia con número NUM002, una transferencia por importe de 6.520 euros. Asimismo realizó cuatro envíos de dinero a diversos locutorios de Valencia, localidad en la que estaba domiciliado el acusado, tres a través de MoneyGram y otro a través de Western Union. Dos de estos envíos, por importe de 400 euros cada uno, fueron realizados el día 30 de diciembre de 2017, otro, por cuantía de 1.200 euros, el 31 de diciembre de 2017 y el último, por importe de 2.000 euros, el 7 de enero de 2018, dinero que en todos los casos fue retirado por el acusado.

Jose Ramón dispuso de todas estas cantidades para su beneficio personal o para compartirlo con otros implicados en esta trama, los cuales no han podido ser identificados.

Delfina falleció el 19 de febrero de 2022, habiendo otorgado testamento en el que designaba como heredero de todos sus bienes, derechos y acciones a su hijo, Segundo, y como usufructuario vitalicio de toda la herencia a su esposo, Sebastián.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito menos grave de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, párrafo primero, del Código Penal, designando como responsable, en concepto de autor, al acusado Jose Ramón, a quien solicitó que se impusieran penas de dos años de prisión, que se sustituiría por su expulsión de territorio español durante siete años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de indemnizar en 10.520 euros a Delfina, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el pago de las costas.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Sebastián y Segundo calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.6º del Código Penal, designando como responsable, en concepto de cooperador necesario, al acusado Jose Ramón, a quien solicitó que se impusieran penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias, costas y la obligación de indemnizar a Delfina en 49.495 euros y, adicionalmente, 10.000 euros por daños morales causados o, subsidiariamente, restituir 10.250 (sic) euros, con sus intereses legales desde las fechas de los pagos, e indemnizar a los herederos de Delfina en un treinta por ciento de dicha cantidad por daños morales.

CUARTO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulada, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al concurrir la totalidad de los requisitos del tipo delictivo.

Reiterada jurisprudencia recuerda que integran el delito de estafa los siguientes elementos: '1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el ' dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( sentencia del Tribunal Supremo 273/2020, de 3 de junio).

SEGUNDO.-La prueba practicada en el plenario ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para poder atribuir al acusado, Jose Ramón, la participación que le imputan las partes acusadoras en los hechos que son objeto de este juicio.

En primer lugar, se ha procedido en el plenario a dar lectura a la declaración sumarial prestada por Delfina, denunciante y víctima de tales hechos (folios 8 a 10, 44 y 45), por la vía prevista en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso a esta vía estaba justificado al haber fallecido Delfina, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos jurisprudencialmente admitidos para incorporar al acervo probatorio las previas declaraciones, practicadas en fase de instrucción, de un testigo. Así, mediante esta lectura su testimonio fue válidamente introducido en el juicio oral, testimonio en el que, ratificando los términos de la declaración que había prestado en dependencias policiales, relataba que el 19 de noviembre de 2017 recibió, a través de Facebook, una solicitud de amistad de una persona que decía llamarse Valeriano y ser soldado americano destinado en Afganistán; que tras una primera fase, en la que el tal Valeriano intentó emprender una relación con ella, pasó a decirle que tenía una hija, huérfana de madre, nacida de una mujer española, que tenía problemas en su colegio de Estados Unidos y que era de la misma edad que el hijo que tenía Delfina; que posteriormente le empezó a decir que cuando acabara su etapa como militar, al término de la misión en Afganistán, vendría con su hija a España y, concretamente, a Asturias, para comenzar una nueva vida; que al mes y pico de la primera conversación el tal Derek le dijo que le iba a enviar un paquete con 110.000 dólares y efectos de valor, para que ella le comprara una casa y un coche, y le remitió por Facebook un documento a nombre de Delfina, que decía United Nations International Money Laundering Clearance Certificate, con la indicación del dinero mencionado; que a ella nunca le llegó el paquete, pero pagó 1248 euros mediante transferencia para recibirlo; que a partir de esa fecha Valeriano comenzó a pedirle dinero de forma sistemática, diciéndole cosas como que estaba retenido en la frontera de Afganistán y que no había bancos en el lugar donde se encontraba, y que la agencia que tenía que enviar el paquete le reclamaba el dinero para poder enviarlo; que la cantidad que Delfina estuvo enviando durante un mes ascendió a 49.495 euros; y que cuando ella cortó esto y dijo al tal Valeriano que no tenía más, este empezó a amenazarla y, desde el 24 de abril de 2018, la bloqueó y no volvió a tener noticias de él.

Como ya se ha anticipado, nos encontramos ante un material probatorio que tuvo su adecuado reflejo en el juicio oral, en el que se procedió a su íntegra lectura. La introducción de este testimonio es válida al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor del cual podrán 'leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'. Una consolidada jurisprudencia tiene sentado, al interpretar el primer inciso de este precepto, que los únicos supuestos en los que cabe la lectura o reproducción de las declaraciones sumariales son aquellos en que un testigo haya fallecido o esté gravemente enfermo, o se encuentre en el extranjero y no sea factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo sea imposible de localizar por ignorarse su paradero y se hayan agotado las posibilidades de obtener su presencia en el acto del juicio oral: esto es, supuestos de imposibilidad de practicar la prueba testifical (así, la sentencia del Tribunal Supremo 592/2018, de 31 de octubre, que, con cita de las sentencias 392/2018 de 26 de julio o 225/2018, de 16 de mayo, reitera que 'la posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables'). Entre estos supuestos se encuentra el que se somete a nuestra consideración, al constar, mediante el certificado de fallecimiento aportado por su esposo y su hijo, que Delfina falleció el 19 de febrero de 2022, en fecha anterior a la celebración del juicio oral.

Así, la testifical prestada ante el Juzgado de Instrucción por Delfina accedió al debate procesal cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. Y lo que relató la denunciante reviste pleno crédito para la Sala, desde el momento en que se ve corroborado por la testifical de su viudo, Sebastián, y por la documental que consta unida a la causa.

En efecto, tenemos que Sebastián declaró que supo por su esposa que había sido engañada, a través de las redes sociales, por un perfil falso en el que un supuesto soldado americano en Afganistán, que le había hecho creer que tenía una hija de la misma edad que el hijo de Delfina, le dijo que iba a mandarle 110.000 dólares y que iba a venir a España a comprar una casa; que su esposa y ese supuesto soldado se comunicaban mediante un perfil en la red social Facebook y, al final, también mediante correos electrónicos; que el testigo vio el perfil de Facebook de este supuesto soldado porque su esposa se lo enseñó; que Delfina pidió ayuda a Sebastián cuando se vio desbordada y ya debía mucho dinero a amigos y conocidos; que hicieron un último esfuerzo a ver si se podía recuperar lo invertido y conseguir el paquete, y a tal efecto hicieron nuevos ingresos de dinero, uno de unos seis mil euros y otro para el que se desplazaron a la ciudad de Córdoba; que fue allí cuando Delfina ya se desengañó e intentó, a través del perfil de Facebook, que le devolviesen el dinero, momento en que la cosa cambió y empezó a recibir amenazas; y que el matrimonio tuvo que afrontar créditos que el testigo aún sigue pagando, y tuvo que acogerse a la ley de segunda oportunidad.

Y, por otro lado, consta unido a las actuaciones un CD, adjuntado al atestado NUM003 de la comisaría de Mieres del Cuerpo Nacional de Policía, que contiene la abundante documentación recopilada como consecuencia de las gestiones policiales iniciadas a raíz de la denuncia presentada por Delfina. Esa documentación incluye una captura de pantalla de un perfil de Facebook de quien decía llamarse Valeriano y un certificado en el que, bajo el encabezado 'United Nations-International Money laundering clearance certificate', consta el nombre de 'Mrs Delfina', la cantidad de 110.000 dólares y un sello de 'United Nationes Police Affairs Commission'. Ambos documentos consta fueron aportados en su día por la denunciante, al igual que varias fotografías recibidas a través de la referida red social, como imágenes de un paquete y una maleta llena de gruesos fajos de dólares, dos tarjetas de identidad del tal Valeriano, una supuestamente expedida por las 'Army Special Forces' y la otra por el 'US Department of Veteran Affairs', y diversos resguardos de envíos de dinero efectuados por Delfina a través de MoneyGram y Western Union y de transferencias ordenadas a Liberbank y el Banco Sabadell, por conceptos como 'pago entrega paquete', en diciembre de 2017 y los primeros días de enero de 2018. El CD incluye, asimismo, las respuestas dadas por MoneyGram, Western Union y Bankia a los oficios librados al efecto por el Grupo Operativo Local de la Policía Judicial de Mieres, respuestas concordes con la documentación aportada por la denunciante.

Cuanto se ha expuesto es bastante para declarar acreditado el engaño de que fue víctima Delfina, quien por tal motivo transfirió una elevada suma de dinero, en diferentes remesas, ante la falsa expectativa de recibir, del militar norteamericano con el que creía relacionarse a través de Facebook, el paquete con 110.000 dólares que este decía haberle remitido. Ello permite estimar colmados los requisitos típicos del delito de estafa por el que se formulaba acusación, delito en el que, en contra de lo postulado por la acusación particular, no puede apreciarse continuidad delictiva. Hubo una única resolución delictiva, concretada en sucesivas actuaciones dirigidas a ganarse progresivamente la confianza de un mismo sujeto pasivo, hasta generar el error que determinó el perjuicio patrimonial que, de forma igualmente progresiva, se materializó en sucesivas transferencias de dinero. Por consiguiente, aunque no podemos hablar de una unidad natural de acción, sino ante varias acciones naturales, desarrolladas a lo largo de varias semanas, cada una de esas acciones, por sí solas, no integran la unidad típica de acción insertable en el delito de estafa, que es lo propio del delito continuado, sino que se ensamblan en una sola unidad típica de acción y, por tanto, en un solo delito.

TERCERO.-Partiendo de lo anterior, la prueba de cargo es igualmente bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y para declarar acreditada la concreta participación que tuvo en estos hechos.

Así, el examen de la documental, y la concorde testifical de la agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM004, revelan que Jose Ramón figura como receptor o beneficiario de varias de las remesas y transferencias de dinero efectuadas por Delfina. Tenemos, en primer lugar, que la información facilitada por Bankia acredita que el acusado era el titular de la cuenta NUM002, en la que se ingresaron los 6.520 euros transferidos por la denunciante el 26 de diciembre de 2017. Consta asimismo que ese mismo día, inmediatamente después de que se recibiera la transferencia, Jose Ramón extrajo 6.400 euros de la cuenta mediante dos operaciones de pago en efectivo y 1.000 euros más mediante dos reintegros en cajero automático (movimientos 978 a 981 del extracto remitido por Bankia). Es también el acusado la persona identificada, en los correspondientes resguardos, como beneficiario de las cuatro remesas de dinero enviadas por la denunciante a través de MoneyGram y Western Union, desde los locutorios Noel y Ecuador de Oviedo, los días 30 y 31 de diciembre de 2017 y 7 de enero de 2018, y asimismo la persona a la que la primera de las compañías identifica como efectivo receptor de las tres remesas, dos de 400 euros y una de 1.200 euros, de los días 30 y 31 de diciembre, recepción que se verificó en tres locutorios de la localidad de Valencia, en la que el acusado tenía su domicilio.

Constando así tanto que el acusado fue quien recibió materialmente el dinero que se envió por medio de locutorios, como la inmediata disposición del que se transfirió en la cuenta de que era único titular, la única inferencia lógica y acorde al resultado de la prueba practicada es la participación, por medio de actos que han de calificarse de cooperación necesaria, en la estafa de que fue víctima Delfina. La versión de descargo ofrecida en el plenario por Jose Ramón no merece ningún crédito al Tribunal, tanto por las evidentes discordancias que presenta con la que él mismo dio en fases anteriores del procedimiento, como porque no se encuentra corroborada por prueba alguna. En este punto hay que precisar que no se trata de invertir con ello la carga de la prueba, sino de recordar, al hilo de lo que expone la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999, de 20 de julio, con cita de las sentencias 197/1995 y 36/1996, los exactos términos de la presunción interina de inculpabilidad que entraña el principio constitucional de presunción de inocencia, puesto que, 'la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones [...]. En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

En el presente caso, Jose Ramón declaró en el juicio oral que él fue víctima de un engaño orquestado por un compatriota suyo, Jenaro, quien le habría hecho creer que había una persona interesada en hacer negocios inmobiliarios en Nigeria y en comprarle una de sus propiedades en aquel país y le habría hecho creer, asimismo, que el dinero que se ingresaba en su cuenta provenía de la esposa de esa persona. Declaró también que él empleó ese dinero en comprar cosas que normalmente envía a África, como productos de belleza, y que posteriormente Jenaro le dijo que la otra persona había dejado de estar interesado en comprar tierras y hubo de reembolsarle el dinero. No solo no hay ninguna justificación de esto último (esto es, ni del destino que dice dio al dinero recibido en su cuenta ni del reembolso que afirma haber hecho al tal Jenaro, extremos cuya acreditación no habría revestido especial dificultad de ser ciertos), sino que estas explicaciones no concuerdan con las que dio en la declaración que prestó al ser detenido (folios 62 y 63), a tenor de la cual él es un autónomo que se dedica a la compraventa de alimentación y vehículos y recibió del citado Jenaro un encargo consistente en adquirir mercancía en España y enviarla a Nigeria a través de contenedores, así como que el concepto 'pago paquete' que se hizo constar en la transferencia de 6.250 euros correspondería, justamente, a la mercancía que el compraría en España y luego enviaría a Nigeria y que el dinero recibido tanto en la cuenta como a través de las plataformas Western Union y MoneyGram lo destinó, por indicación de Jenaro, a seguir comprando la mercancía. Esto último, a su vez, tampoco concuerda con la declaración que prestó como investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia (folios 99 y 100), porque lo que dijo en esa ocasión, en la que insistió en que la razón por la que Jenaro contactó con él fue porque 'el declarante envía cosas a través de barco', fue que el dinero que recibió en los locutorios se lo entregó a Jenaro en Nigeria, en moneda nigeriana y euros, porque el declarante viajaba con frecuencia a su país.

De esta forma, la única prueba dirigida a acreditar esta cambiante versión de los hechos lo constituye un documento, unido por fotocopia y de autenticidad no adverada, que se limita a reflejar lo que el acusado habría trasladado a sus abogados nigerianos para que estos, a su vez, lo pusieran en conocimiento de la Comisión de Delitos Económicos y Financieros de Ciudad de Benín (folios 103 y 104, cuya traducción consta en los folios 282 a 284), lo que resulta por completo insuficiente para generar siquiera una duda en el Tribunal.

Pues bien, como en supuestos análogos al presente ha declarado esta Sala (así, nuestra sentencia 310/2019, de 10 de julio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 845/2014, de 2 de diciembre), la contribución de quien se presta a convertirse en depositario momentáneo de los fondos, aun cuando no conste hubiera participado en el mecanismo engañoso previo que determinó que el sujeto pasivo transfiriera el dinero, integra una participación, a título de cooperador necesario, en el delito de estafa. Aun admitiendo, en beneficio del acusado, que Jose Ramón no dispuso de las cantidades para sí, sino que las compartió con otros implicados en la trama, alternativa planteada en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, nos encontraríamos con que hubo por parte del acusado un aporte esencial en la comisión delictiva desplegada por esos otros desconocidos sujetos, que determina que haya de responder penalmente de tal delito en virtud de lo previsto en el artículo 28.b) del Código Penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal, el delito de estafa está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años cuando la cuantía de lo defraudado supera los 400 euros. Solicita la acusación particular la aplicación del subtipo agravado previsto en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal, con arreglo al cual procederá la imposición de penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Aunque no se especifica en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en este punto, ha de entenderse que es la primera de las dos modalidades agravadas previstas en este nº 6 la que se estima de aplicación al caso. Mas ha de descartarse que concurran los presupuestos para ello, puesto que, como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 106/2022, de 9 de febrero de 2022, con cita de las sentencias 1218/2001, de 20 de junio, 1864/1999, de 3 de enero de 2000, y 758/2000, de 25 de abril, 'la agravante de abuso de relaciones personales, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa. La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa', lo que claramente no es el caso.

Sentado lo anterior, la pena ha de individualizarse teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, según el artículo 249. Partiendo de esta base, el importe defraudado, próximo al límite que determinaría la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º, justifica la imposición de una pena en extensión superior a la mínima, pero también ha de ponderarse que la participación del acusado que ha quedado probada se contrae a la recepción de una cantidad notablemente inferior, que apenas supera los 10.000 euros, razones por las que parece adecuado fijar la pena en dos años de prisión. Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. De ahí que proceda estimar la pretensión, formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivos escritos de acusación, de que se condene a Jose Ramón a indemnizar a Delfina en 10.520 euros, y sin perjuicio de que, tras el fallecimiento de la perjudicada, hayan de ser sus sucesores los perceptores de tal cantidad. Este importe se habrá de incrementar en la resultante de aplicar los intereses legales, que son tanto los moratorios del artículo 1108 del Código Civil como los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que hace a los primeros, la acusación particular solicitó, al elevar a definitivas sus conclusiones, que se calculasen desde las fechas de los pagos efectuados por Delfina, pero ha de recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo 1010/2021, de 20 de diciembre), han de computarse desde que son expresamente reclamados, lo que, según los casos, podrá tener lugar en la fecha de interposición de la querella, en la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio como acusador particular o en la de celebración del juicio oral, como es el caso, puesto que fue ese el momento en el que se solicitaron por primera vez.

Por otra parte, ha de desestimarse la pretensión, formulada por la acusación particular, de incrementar esta indemnización hasta los 49.495 euros a que asciende la cuantía total defraudada. Es cierto que, con arreglo al artículo 28.2.b) el cooperador necesario es considerado autor y que, en lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 116.2 establece un vínculo de solidaridad entre todos los autores, pero también lo es que lo que tiene que soportar el cooperador necesario como responsable civil no es la cuantía total de la distracción, sino únicamente la que se corresponde con su concreta participación (véase la sentencia del Tribunal Supremo 643/2018, de 13 de diciembre, que confirma el previo pronunciamiento en tal sentido de la sentencia 8/2017, de 31 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional).

Solicita finalmente la acusación particular que esta indemnización se incremente en 10.000 euros en concepto de daños morales causados a Delfina o, subsidiariamente, en un treinta por ciento por los daños morales causados a su esposo y su hijo. Tanto una como otra petición han de ser rechazadas. Ciertamente, el daño moral es indemnizable con arreglo al artículo 113 del Código Penal, que prevé asimismo que incluirá no solo el causado al agraviado, sino también el que se hubiera irrogado a familiares o terceros. Es igualmente cierto que los daños morales no tienen por qué concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas, 'sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital' ( sentencia del Tribunal Supremo 814/2016, de 28 de octubre). Pero, así como en determinados delitos, como los que protegen la libertad e indemnidad sexuales, 'se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones' ( sentencia del Tribunal Supremo 368/2018, de 18 de julio), tratándose de delitos patrimoniales, en los que el bien jurídico afectado no presenta una dimensión espiritual o directamente ligada a la dignidad de la persona, será preciso valorar parámetros como una especial gravedad de la acción o singulares circunstancias de la víctima, que en el presente caso no se advierten. Sebastián afirmó en el juicio que su esposa cambió física y psicológicamente a raíz de estos hechos, pero no solo no hay prueba de ello, sino que la hoja de tratamiento que aportó Delfina con ocasión de su declaración sumarial muestra que toda la medicación que tenía prescrita le había sido pautada en los años 2014 y 2015. De ahí que la responsabilidad civil haya de agotarse con la reparación del perjuicio patrimonial causado, sin que proceda incrementarla con ninguna otra cantidad.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal, en su apartado primero, que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien el apartado cuarto matiza que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En el presente caso, aun cuando en el escrito de defensa el acusado alega ser ciudadano español, no solo no consta acreditada tal circunstancia, sino que en el certificado sobre su situación administrativa, expedido por la Unidad de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía de Valencia (folio 36), figura como extranjero de nacionalidad nigeriana y su identificación en juicio se produjo mediante la exhibición del NIE. Se alega también por la defensa que está casado con una española, que es padre de dos hijos, de 13 y 8 años, que vive en España desde hace quince años y que es trabajador autónomo, sin que tampoco se haya acreditado uno solo de estos extremos.

Ello no obstante, sí puede declararse probado, por medio del referido certificado policial, que es residente legal en España y que obtuvo tal residencia, que le fue concedida el 4 de mayo de 2018, en su condición de familiar de comunitario, por lo que no puede desconocerse la existencia de unos lazos familiares que, aunque no precisados, han de ser valorados en un juicio de ponderación en relación con la gravedad del delito cometido (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 166/2007, de 14 de febrero), razón por la que, dado que los hechos por los que es aquí condenado no revisten una especial gravedad, parece adecuado denegar la sustitución interesada.

OCTAVO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede imponer a Jose Ramón las causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón, como autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a pagar a Delfina DIEZ MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (10.520 euros), cantidad que se incrementará en la resultante de aplicarle los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de celebración del juicio oral y los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

Sírvase de abono para esta causa el día en que el acusado estuvo privado de libertad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.