Sentencia Penal Nº 183/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 400/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 400/07

P.A.: 197/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

SENTENCIA Nº183

MAGISTRADOS:

ALBERTO JORGE BARREIRO

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 15 de abril de 2008

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 197/04,

procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid seguida de oficio por un delito de ESTAFA y contra los acusados Ernesto y Esther , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de

apelación interpuesto en tiempo y forma por los acusados contra la sentencia de fecha 26-6-2007. Han sido partes en la

sustanciación del recurso dichos acusados, representando por los Procuradores Dña. Miriam Rodríguez Crespo y Jesús

Fontanilla Fornielles y como apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular representada por la procuradora Dña.

Margarita López Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con fecha veintiséis de junio de dos mil siete se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Se declara probado que, el matrimonio formado por los acusados Esther, mujer, con dni nº NUM000, nacida el día 16 de mayo de 1952 y por tanto mayor de edad, y Ernesto, varón, con dni nº NUM001, nacido el día 3 de enero de 1953 y por tanto mayor de edad, y ambos sin antecedentes penales, eran propietarios de la parcela sita en Torrelodones, Madrid, al sitio conocido como "MALOLOPASAS", calle Nuestra Señora del Carmen números 4 y 6.

Mediante contrato verbal, los acusados vendieron la mitad de la parcela a los cónyuges Juan Manuel y María Esther, quienes les entregaron a cuenta la cantidad total de catorce millones de pesetas con anterioridad al 18 de diciembre de 1991, fecha en la que suscribieron un contrato privado de compraventa por cuya virtud los primeros vendían a los segundos la mitad de la parcela con la construcción que se comprometían a edificar por un importe total de 43.720.000 pesetas.

Según declaración expresa de los acusados plasmada en el contrato como vendedores, la finca se encontraba libre de toda carga y gravamen y al corriente de pago de todo género de tributos y arbitrios a excepción de una única y exclusiva hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monde de Piedad de Madrid, en garantía de un préstamo cuya devolución señalaron que la estaba realizando con normalidad, añadiendo que se comprometían a liquidar tal hipoteca en el plazo de los treinta días siguientes a la firma del contrato.

Sin embargo, y con ánimo mendaz, los acusados no informaron a los compradores de los cuatro embargos preventivos que pesaban sobre la señalada finca, e inscritos en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial, en los siguientes términos:

Con la letra "A" y a favor del BNP España, s.a., por la cantidad de doscientas cuarenta y cinco mil quince (245.015) pesetas de principal, y de cien mil (100.000) pesetas para intereses y costas, decretada en los autos de juicio ejecutivo número 794/90 seguidos en el Juzgado de Primera de Instancia nº 49 de Madrid contra los dos acusados, en virtud de mandamiento de fecha 2 de abril de 1991 .

Con la letra "B" ya a favor del Banco Santander, s.a., por la cantidad de ciento quince mil novecientas cincuenta y dos (115.952) pesetas de principal, y de setenta y cinco mil (75.000) pesetas para costas, decretada en los autos de juicio ejecutivo número 475/87 seguidos en el Juzgado de Primera de Instancia nº 13 de Madrid contra los dos acusados, en virtud de mandamiento de fecha 3 de abril de 1991 .

Con la letra "C" y a favor del Banco Santander, s.a., por la cantidad de sesenta y dos mil ochocientas sesenta (62.860) pesetas de principal, y de cincuenta mil (50.000) pesetas para intereses y costas, decretada en los autos de juicio ejecutivo número 1248/90 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid contra los dos acusados, en virtud de mandamiento de fecha 10 de julio de 1991 .

La cantidad total de 14.000.000 de pesetas entregada a los acusados antes de la firma del contrato de compraventa se realizó de la siguiente forma:

El 11 de agosto de 1991, 6.000.000 de pesetas.

El 28 de noviembre de 1991, 2.000.000 de pesetas.

El 4 de diciembre de 1991, 2.000.000 pesetas.

Y el 16 de diciembre de 1991, 4.000.000 de pesetas.

Tras la firma del mismo, les fueron entregadas las siguientes cantidades:

El 9 de enero de 1992, 2.000.000 de pesetas.

El 24 de marzo de 1992, 4.000.000 de pesetas.

Y el 25 de marzo de 1992, 964.461 pesetas.

La cantidad total entregada ascendió a 20.964.461 pesetas.

No cancelando los acusados la hipoteca, la parcela fue finalmente adjudicada a terceras personas ajenas al contrato"

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo condenar y condeno a los acusados Esther y Ernesto:

Como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos, a cada uno de ellos, a la pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

A que indemnice de conformidad con lo señalado en la presente resolución.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de este juicio, por mitad e iguales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena, abónese a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de impugnación.

Fundamentos

PRIMERO.- El denunciado error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y falta de los elementos integrantes del delito de estafa, y en lo que esencialmente coinciden ambos recurrentes, no puede prosperar.

Contrariamente a lo que se argumenta, el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados y la valoración de la prueba se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Cierto es que no hay razones objetivas para poner en duda que los dos recurrentes deseaban vender la mitad de su parcela a los querellados y efectuar la edificación correspondiente. Al revés, lo corroboran datos tales como que con fecha 18-07-91 se solicitó al Ayuntamiento de Torrelodones una licencia de obra (desmontar sanitarios, desmontar pizarra cubierta, contenedor para escombros) (folio 387) incluso antes de que se efectuará el primer pago a cuenta por importe de 6.000.000 ptas que se llevó a efecto el 13-08-1991 (folio 12), también lo demuestran las solicitudes y autorizaciones posteriores, tales como: la del derribo de vivienda (solicitud de 14-08-1991) f 388 y que fue concedida el 2-10-1991 (f.393) así como la autorización de abastecimiento de explosivos (f.394) y licencia de obra de dos viviendas unifamiliares de 30-12-1991 (f.397) y complementarias de 9-01-1992 y 16-1- 1992 (fs. 398 y 403).

Sin embargo, tal intención no puede servir de sustento a la absolución. No, porque el fundamento de la condena se apoya en el hecho de que se ocultara a los querellados la existencia de unas cargas sobre la finca que se pretendía transmitir, y al respecto existe suficiente prueba. Lo confirman los dos querellantes, que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, y cuyas manifestaciones son plenamente creíbles.

Cuando el 18.12.1991 se formalizó por escrito el contrato verbal que unía a las partes, (y que debe situarse en la fecha en que se produjo el abono de la primera cantidad a cuenta, es decir, el 13-08-1991) podría plantearse la duda de si la ocultación de las anotaciones preventivas A, B, C, D que se inscribieron en el Registro de la Propiedad el 30-04-1991, necesariamente, hubieran disuadido a los adquirentes de la compra del inmueble, pues la verdad es que, en relación al montante de la operación: 43.720.000 pts., no cabe duda de que esas cargas eran de escasa entidad, dado que el principal ascendía a un total de 1.879.292 ptas y a 625.000 pts. los intereses y costas.

Pero la situación varía notablemente cuando resulta que en la fecha en que se escrituró el contrato ya se habían hecho efectivos abonos parciales importantes, el primero mencionado de 6.000.000 pts. y otros tres después, el 28 de Noviembre, 4 de Diciembre y 16 de Diciembre de 1991 y por importes de 2.000.000, 2.000.000 y 4.000.000 pts. respectivamente, o sea, un total de 16.000.000 pts. A lo que hay que añadir además una carga especialmente relevante, consistente en el préstamo hipotecario a favor de la Caja de Ahorros de Monte de Piedad de Madrid, que gravaba el inmueble para garantizar el principal del préstamo de 9.000.000, 5 anualidades de intereses, 1.800.000 pts. para gastos y costas y 900.000 pts. presupuestadas para intereses de demora, que se inscribió el 27-3-1987, al igual que consta que a fecha 14-12-1989, se anotó la existencia de un procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria en virtud de mandamiento remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid (folio 47 a 55) y que con toda probabilidad dio lugar al anuncio de las subastas que se publicaron en el B. C.M. el 14-2-1990 , en virtud de mandamiento del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de esta capital, juicio nº 1635/1989 y en el que se anunciaban las subastas para 19-6-1991, 25-9-1991, y 23-10-1991, respectivamente, (folios 20 y 21), documento nº 8 de la querella.

Es decir, que el engaño consistente en ocultar todas esas cargas, a juicio de este tribunal, sí era lo suficientemente relevante como para haber disuadido a cualquier ciudadano medio de realizar todos esos actos de disposición, lo que hace creíble que los querellantes lo ignoraran, pues no habrían asumido unas cargas tan importantes y casi equivalentes al importe desembolsado. Sin olvidar que, cuando se formalizó por escrito el contrato, también se hizo constar que el préstamo hipotecario se estaba devolviendo con normalidad y que se iba a liquidar en el plazo de 30 días, cuando resulta que ya se había iniciado la ejecución de la hipoteca en el año 1989, y convocadas las primeras subastas.

Por lo demás, significar que la manifestación de que los embargos preventivos ya se habían liquidado a la fecha del contrato, sigue sin acreditarse. Y resulta difícil de aceptar que los recurrentes no lo hayan podido demostrar, bien a través de las correspondientes entidades bancarias; bien acudiendo a los procedimientos ejecutivos; y en última instancia, al letrado que, al parecer, los tenía inicialmente.

Por tanto, y aunque sea frecuente que las cancelaciones de las anotaciones registrales no se efectúen a la vez que las liquidaciones de las cargas, no puede asumirse la inexistencia de dichas cargas.

Asimismo, tampoco puede aceptarse la tesis de que los pagos parciales se destinaron a hacer frente a los gastos derivados de las obras, que ya se habían acometido, (a excepción de 2.000.000 pts que según uno de los recurrentes se destinó al levantamiento de cargas) y por mucho que se argumente que no han podido contar con la totalidad de las facturas. No, porque resulta que en el año 1991 sólo se justifican pagos por valor de 3.886.695 pts. lo que se eleva a 3.226.793 en el año 1992, dando por buenos la totalidad de los justificantes, a excepción, claro está, del extracto de movimiento de una cuenta de la Caja de Ahorros de Madrid, fechado el 27-03-92 en el que figura una cantidad de 4.159.000 (folio 458) pero que se desconoce a qué obedece. De lo que se infiere que los gastos justificados se elevan a 7.213.488 pts. frente a los 20.964.461 ptas que a fecha 25- 03-1992 ya habían desembolsado los querellantes.

De otro lado, también debe hacerse hincapié en que a pesar de que en la actualidad resulta difícil que se formalice la compraventa de un inmueble sin comprobar su situación registral, hace 17 años era bastante más frecuente y, cómo se viene razonando, en el presente caso resulta creíble.

Debe igualmente rechazarse la impugnación que gira en torno a la inexistencia de ánimo de lucro.

La ocultación de cargas y la obtención de los correspondientes pagos parciales lo evidencia claramente; sin perjuicio de que la perdida del inmueble sobreviniera con posterioridad, a consecuencia de la realización de la hipoteca y subsiguiente subasta del inmueble. Situación que todavía fue más perjudicial para los querellantes, pues eran ignorantes de todo ello, por lo menos hasta la fecha en que se formalizó el contrato por escrito, es decir, cuando ya habían desembolsado 14.000.000 pts.

SEGUNDO.- Pese a que debe decaer la pretensión de absolución, existen dos cuestiones que han de ser abordadas a través de la presente sentencia. Una de ellas, planteada a instancia de parte, en concreto, la atenuante de dilaciones indebidas; y la otra, que se examina de oficio, y que versa sobre la legislación penal aplicable.

Empezando por la última, y contrariamente a lo que se razona en la sentencia, este Tribunal considera que se ha incurrido en un error a la hora de aplicar la legislación actual y no el C.P. de 1973 , vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Aunque ciertamente el art. 531 del C.P. de 1973 remite a las penas del art. 528 , lo que significa, a su vez, que si concurren las agravantes previstas en el art. 529 deben imponerse las penas resultantes previstas en los incisos segundo, tercero y párrafo ultimo, lo que no acontece con el precepto establecido en el art. 251 del C.P . vigente, que se sanciona con carácter autónomo y por tanto al margen de los subtipos agravados previstos en el art. 250.1 y 2 .

No obstante, no debe obviarse que la pena aplicable, de acuerdo con el C.P. de 1973, incluso apreciando las dos agravantes que postula la acusación particular (5ª y 7ª del art. 529 ) sería la de prisión menor cuya horquilla oscila entre 6 meses y un día a 6 años (art. 30 del C.P .) lo que significa que de aplicarse la pena mínima ésta sería inferior a la prevista en la legislación actual, pero es que si a ello se le añade que el antiguo art. 100 permitía la redención de penas por el trabajo ( 1 día por cada 2 días de trabajo) no es dudoso que resulta más beneficioso para el reo la legislación prevista en el código derogado.

Además, en el presente caso, ni siquiera sería de aplicación la agravante nº 5 del art. 529 , pues no se ha acreditado suficientemente que los hechos hayan colocado a los querellantes en una grave situación económica. Para ello se necesita algo más que las manifestaciones de uno de los querellantes acerca de que se quedó sin trabajo, al parecer a causa de una depresión.

Por el contrario, si debe aplicarse la agravante prevista en el nº 7 del art. 529, desde el momento en que la defraudación supera el limite de los 6.000.000 pts, 30.060,72 ¤.

Asimismo, debe prosperar la invocada atenuante de dilaciones indebidas.

Es verdad que los acusados no han denunciado el retraso o dilación con la finalidad de conseguir que se corrigiera tal situación. Pero no pueden obviarse dos aspectos especialmente relevantes: 1.- el dato objetivo consistente en que los hechos se cometieron en el año 1991 y que la sentencia dictada en primera instancia es de 26 de Junio de 2007 , es decir, cuando ya habían transcurrido casi 16 años y ; 2.- que uno de las paralizaciones más importantes se produjo entre el 17-6-1996, fecha en que se dicto el auto de sobreseimiento provisional (folio 95) y el 27-1-1999 , fecha en que se admitió a trámite el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular contra la mencionada resolución, una vez que ésta lo puso en conocimiento del Juzgado mediante escrito fechado el 26-1-1999 , en el que se aportaba la copia de dicho recurso, y que llevaba como fecha de presentación el 14-4-1997, y cuyo original es evidente que se extravió pues no se tramitó el recurso en su momento.

Tales circunstancias justifican la atenuación; sin que quepa la posibilidad de reprochar a los acusados falta de diligencia por no denunciar ese retraso, dado que no podían saber que la decisión de sobreseimiento estaba recurrida por la acusación particular.

En consecuencia, queda también justificada la imposición de la pena mínima con que se sanciona el delito, es decir, 6 meses y un día de prisión menor.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto y Esther, contra la sentencia de fecha 26-6-2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , y se revoca parcialmente dicha resolución en los siguientes particulares:

- Se aplica el código penal de 1973 , vigente en la fecha de comisión de los hechos, por resultar más favorable para el reo.

- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

- Se sustituyen las penas impuestas por la de seis meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se confirman el resto de los particulares.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid con testimonio de lo acordado.