Sentencia Penal Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 20 de Abril de 2011 . Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala no 1/2011, el Procedimiento Abreviado No 227/09 procedente del Juzgado de Instrucción no Dos de La Laguna, contra Do Miguel , titular del D.N.I. no NUM000 , nacido el 11/05/1973, en El Puerto de la Cruz, hijo de Miguel y María Luz, por el delito de ESTAFA, FALSEDAD e INSOLVENCIA PUNIBLE representado por el Procurador Sr Rodriguez y asistido de la Letrada Da Ana Cristina Galván Marrero, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y Do Jesús Manuel y Da Irene , como acusación particular, representados por la Procuradora Sra Morales García y asistidos de la Letrada Da Ángeles Padilla García, siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 23 de septiembre de 2009 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 18 de Abril de 2011 del ano en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6o del C.P ., y alternamiente de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . en relación a los citados artículos conceptuando responsables criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., sin circunstancias modificativas, pidiendo que se le impusiera la pena de DOS ANOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y MULTA de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y que indemnice a los perjudicados en la suma 141.000 € más los intereses legales. Del mimo modo la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248 , 250.1.1 o, 6 o y 7o en relación con el art. 250.2 , un delito de falsedad en documento público del art. 390.1.4o C.P . y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1 o y 257.2 C.P . y solicitó la pena de OCHO ANOS de prisión e idéntica inhabilitación especial por el primero, TRES ANOS de prisión por el segundo y CUATRO ANOS de prisión por el tercero y que les indemnice en 165.995,25 € , a que asciende el dinero entregado, los gastos de la vivienda y mensualidades de alquilerer abonadas, más los intereses legales que devenguen hasta la ejecución de la sentencia.

TERCERO.- La Defensa de ambos acusados solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

UNICO.- 1 El acusado, Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales en calidad de representante, administrador de la entidad " Promociones y Obras Civiles, S.A", y titular de la misma, el día 8 de Noviembre de 2006 contrató con el matrimonio formado por Do Jesús Manuel y Da Irene , la venta de una vivienda en el BARRIO000 ( en concreto la vivienda no NUM001 ubicada en la planta DIRECCION000 del Edif. Sito en la C/ DIRECCION001 NUM002 de BARRIO000 , así como dos plazas de aparcamiento en planta NUM006 con nos NUM003 y NUM004 y un cuarto trastero identificado como NUM005 , y un cuarto lavadero en planta cubiertas distinguido con el no NUM001 ), suscribiendo inicialmente para ello un contrato de opción de compra de esa fecha y recibiendo de los querellantes la suma de 3.000 € en concepto de opción de compra y parte del precio de la furura compra, dado que aún no se había comenzado la construcción, fijándose el precio de la vivienda y anexos en 171.272,26 €, quedando por tanto como resto del precio, 168.272,26 euros, una vez descontada la cantidad referida con anterioridad, pese a que el 23 de Noviembre de 2005, el acusado había suscrito igualmente otro contrato de venta de dicha vivienda futura sobre plano con Do Carlos Francisco , junto a otra más y dos plazas de garaje, recibiendo de éste la suma de 36.000 € en senal del precio. 2.- Pues bien, el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y con el pretexto de reducir el préstamo hipotecario que su entidad había asumido para la construcción del inmueble, lo que no pretendía hacer, tras conocer que los querellantes tenían liquidez, fue solicitando entregas periódicas al citado matrimonio y a cuenta del precio final pactado, siempre bajo el compromiso de ir liquidando el préstamo y convenciéndoles con mejoras en la vivienda y trato preferente. Y así Do Jesús Manuel y Da Irene , en fecha de 15 de Enero de 2007, desconociendo la anterior operación efectuada por el acusado con el Sr. Carlos Francisco , suscribieron un nuevo contrato, concretando en este instante la fecha de 31 de Diciembre de 2007, como fecha límite en que los compradores, previa entrega del precio restante, adquirían la posesión del inmueble, haciendo entrega de 18.000 €. De igual manera y con la misma finalidad, el acusado conociendo que el citado matrimonio había vendido una vivienda de su propiedad y disponían de dinero, les solicitó a través de la Inmobiliaria Olimpo la entrega de una abultada cantidad, ofreciéndoles igualmente en contraprestación del anticipo del precio, que terminaría antes la vivienda, y obtuvo así en fecha de 21 de Febrero de 2007 la entrega a cuenta de 60.000 euros. Finalmente, en fecha de 18 de Septiembre de 2007, el acusado, se pone en contacto con los compradores, esta vez sin la intervención de la inmobiliaria Olimpo, solicitándoles nuevo adelanto, siempre con el compromiso que la cantidad solicitada y recibida iría a rebajar la cuantía de la hipoteca, cuando era lo cierto que no tenía intención alguna de hacer tal abono, recibiendo de este modo de los compradores otra cantidad de 60.000 euros, bajo el compromiso, esta vez, no solo de reducir el importe del préstamo que gravaba la vivienda sino además y con la clara finalidad de favorecer su engano, de entregar a título gratuito y en compensación a las cantidades adelantadas, unas mejoras para la vivienda además de la entrega de un trastero y un lavadero, habiendo realizado los querellantes distintos desembolsos a empresas de carpintería y otros materiales por importe de 7.711,00 €. Una vez llegada la fecha estipulada, la sorpresa de los adquirentes se produjo cuando no solo no recibieron las llaves del inmueble sino que además pudieron constatar que las cantidades entregas no se habían destinado a la finalidad a la que se comprometió el acusado. Puestos en contacto con él, lejos de proceder a la devolución de las cantidades indebidamente recibidas, se desentendió del cumplimiento de sus obligaciones, llegando a conocer los adquirentes que el acusado había transmitido la titularidad de la vivienda objeto de compra a Carlos Francisco , en fecha de Noviembre de 2005, quien les dejó una nota en la citada vivienda para que de forma urgente le llamesen, puesto que igualmente no lograba contactar con el acusado, quien finalmente el 19 de Agosto de 2008 pactó con éste la resolución de la compraventa y devolución de las sumas percibidas, entregándole dos pagarés con vencimiento 25 de Noviembre de 2008 por importe del precio recibido ( 36.000 € ) y 6.000 € más que cifraron los intereses, que presentados al cobro no serían atendidos. De esta forma el acusado logró obtener de los querellantes la suma de 141.000 € que hizo suyas. 3o.- En fecha de 19 de Junio de 2008, el acusado, procedió a transmitir en escritura pública a Da Carmen en su condición de administradora única de " Promotores emprendedores 21, SA " la titularidad de la totalidad de participaciones de la "mercantil Promociones y Obras Civiles, S.A" de la que era el admistrador y único accionista, manifestando al nuevo titular que la entidad se encontraba libre de cargas y sin deudas, al ser de interés de la adquirente la construcción y promoción en un terreno en Tejina respecto del cual la entidad " Promociones y Obras Civiles, S.A" había adquirido el derecho de edificación mediante permuta de cosa presente por futura, aportando un balance de sumas y saldos, si bien, dado que los permutantes no ratificaron la transmisión, la entidad adquirente resolvió la adquisición previo requerimiento de 28 de Enero de 2009, mediante escritura de 23 de Abril de 2009, volviendo las participaciones de la mercantil Promociones y Obras Civiles, S.A. a estar en poder del acusado, quien hasta la fecha no ha devuelto ninguna cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en la declaración del acusado, quien ha reconocido en esencia los hechos, - como no podía ser de otra forma pues estaban totalmente documentados-, si bien trata de justificar aprovechando los más falaces argumentos carentes de la más mínima prueba que el incumplimiento devino en fortuito y necesario al ser a su vez él enganado por el banco; testificales de los querellantes, Do Jesús Manuel y Da Irene , quienes relatan cómo suscribieron la opción de compra de la vivienda aún estando en solar, y cómo el acusado los engatusó para que le fueran entregando enormes cantidades de dinero y anticipar así el desembolso total del precio, con la falsa promesa de que iría destinado a levantar la carga hipotecaria, así como la testifical de Carlos Francisco , primero de los adquirentes, cuya venta fue ocultada no sólo a los querellantes, sino también a Da Zaida , agente Inmobiliario quien atestiguó sobre las distintas solicitudes de entrega a cuenta del precio por parte del acusado a los querellantes y el pago de estos debido a las maniobras del acusado, quien les prometía mejoras y trato preferente, hasta desaparecer sin dar la más mínima explicación, y por último la testifical de Da Carmen , quien compró la citada sociedad, ( la totalidad de participaciones sociales, pues según manifestó es más rentable para hacerse con el terreno que adquirir éste directamente ), y explicó la situación del único bien de la misma, tal como consta en la causa de resolución pactada en la escritura de transmisión al f. 87. Todo ello junto con la documental en que se plasman los consentimientos vertidos para adquirir la vivienda, garaje y trasteros, y los medios de pago utilizados, respecto de los cuales ninguna impugnación se ha hecho, estando plenamente reconocidos por el acusado. En realidad tanto la existencia de negocios obligacionales como la recepción de las cantidades son admitidos desde el inicio por el acusado,- estando perfectamente documentados desde el inicio de las actuaciones con los documentos adjuntados a la querella -, quien no obstante se aferra a la afirmación de que aún habiendo recibido de los querellantes prácticamente la totalidad del precio de la vivienda ( 141.000 € ) con el pacto expreso de destinarlo a levantar la hipoteca, la destinó a la obra en general y no pudo cumplir con los compromisos adquiridos, pues " se sintió enganado por el banco", - nos dice. Sin embargo la criminalización del negocio se nos presenta de forma clara pues el acusado, que " primero ofrece en venta un bien que iba a construir y respecto del cual ya se había comprometido a vender al Sr. Carlos Francisco ( pues se trata de meros contratos obligacionales ), y de quien percibió en senal la suma de 36.000 €, además, no contento con ello, mediante falsas promesas de dar al dinero un destino específico, que no es otro que los adquirentes recibieran finalmente la vivienda libre de cargas o al menos con una mínima hipoteca, engatusándoles con mejoras, consiguió de los querellantes importantes desembolsos, que lógicamente no hubieran efectuado de conocer la verdadera intención del acusado. Él era el que les solicitaba los anticipos so pretexto de terminarles antes la vivienda, así como de compensarles con mejoras, sabedor de que disponían de numerario, pues así les habían confiado los querellantes, - según narraron en el plenario y corroboró la agente inmobiliaraia, Sra Zaida -, el hecho de que estaban a punto de vender una vivienda y un terreno, de modo que cuando tuvieron el dinero, se lo pedió, y los querellantes, al ver que efectivamente se estaba construyendo la obra no dudaron en anticipar el precio, confiando en el acusado y creyendo que efectivamente, tal y como les dijo, el acusado lo imputaría a la parte de la carga que gravando el inmueble les afectase a ellos, de modo que quedara un resto mínimo a pagar. Sin embargo, el acusado en ningún momento pretendió dar al dinero recibido el destino pactado, sino quedárselo para los usos que tuviera por conveniente, que él manifiesta ( tan solo declaración ) que eran gastos de la obra, cuando es lo cierto que esta se construía con financiación ajena ( según preséstamo de Caja Rural de Tenerife obrante al folio 279 y ss ). No acredita mediante documentación alguna tal afirmación, ni aporta testifical que avale sus afirmaciones encuanto que la Caja le planteó problemas, ya que consta el total desembolso según certificación final , pues es lo cierto que de las cinco viviendas construidas, tal y como reconoce, vendió tres y las cobró, y entregó la cuarta a la duena del terreno, siendo respecto de ésta quinta - precisamente de la que había recibido la casi totalidad del precio - la que no entregó, pues en definitiva se gastó el dinero y no lo aplicó al pago de la parte de la hipoteca que la gravaba. Consta la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 28/09/2006 comunicada al Registro de la Propiedad en igual fecha por importe de 408.000 € para financiar la construcción y 72.000 € para financiar la venta, habiéndose divido la responsabilidad hipotecaria entre las cuatro viviendas en venta a razón de 120.000 € por el capital y 14.000 € de intereses. No consta baja alguna del importe del citado gravamen por parte del acusado. El banco ejecutó la hipoteca y se la adjudicó, nos manifiesta, constando que se extendió certificado de saldo deudor del préstamo a fecha 20 de Noviembre de 2008 por importe de 113.223,87 € siendo requerido de pago el 12 de Diciembre de 2008, así como Auto de adjudicación de 18/09/2009 ( f. 228). El Sr. Carlos Francisco , comparece a juicio, y al igual que hizo en sede sumarial ( f.175 ) reitera que en el ano 2005 suscribió los contratos obrantes en autos ( f. 51 al 69 ) para comprar dos viviendas y dos plazas de garajes, una de las cuales era la vivienda DIRECCION000 no NUM001 ( identificada en factum ), y entregó 36.000 euros, y que pensaba habitar, pues una era para él y otra para su hijo. Aclara en la vista que hizo la compra en plano, pero como se retrasaba la obra fue a hablar con el acusado, quien le prometió la pronta construcción, y así comenzó. Pero que luego se retrasaba en dársela, y ya no le podía localizar, cambió de teléfono. Se informó en Tejina y le dijeron que había engano detrás del asunto y dejó una nota y unos senores se pusieron en contacto con él y le dijeron que la vivienda era de ellos. Así que finalmente le localizó y le dijo que la tenía vendida y le daba la vivienda o los pagarés, y optó por resolver la venta, entregándole el acusado dos pagarés que finalmente no los pudo cobrar pues no tenía fondos. Igualmente senala, a preguntas de ambas partes, que estando fuera de la sala de vista sería abordado por el acusado quien le ofreció el solar de Tejina, para que dijese que la compra la hizo por inversión, pero insiste en el plenario, que él se ha informado y el Sr. no tiene ningún solar en Tejina. Tal testifical, desacredita la excusa dada por el acusado en cuanto que no se trataba de una verdadera venta, la que efectuó al Sr. Carlos Francisco , sino una inversión, y que él sabía de la venta de la vivienda a los querellantes y consintió en ella. Nada de ello es cierto, siendo evidente que desde el inicio el acusado actuó dolosamente. Es más, la propia Zaida , nos afirma que fue el acusado quien ofreció a su Inmbiliaria la venta de las viviendas, pero que no le dijo en ningún momento que la vivienda que el acusado vendió a través la Inmobiliaria a los querellantes ya la había ofrecido en venta. Anade que era el acusado, quien conociendo de la liquidez de los querellantes, le pedía dinero, afirmando que dicho dinero sería aplicado a rebajar la hipoteca, senalando que las cantidades entregadas por los querellantes a través de su Inmobiliaria fueron las de 3.000 €, 18.000 € y una de 60.000 €, y que de la última de otros 60.000 €, no sabe nada. Apuntando que a los otros compradores no les pedía nada, sólo a Do Jesús Manuel y Da Irene , pues sabía que tenían dinero y él les daba un trato preferente. Que después de los tres primeros pagos desapareció y ya no cogía el teléfono, sin que a ella le manifestara que se iba a hacer un cuarto pago. De modo que el comportamiento falaz y enganoso del acusado es determinante para que los querellantes efectuaran diversos desembolsos hasta alcanzar el total de 141.000 €, amen de los desembolsos efectuados en mejoras de la vivienda y que constan documentados y no discutidos, desde la inicial querella ( f. 44 y ss ). En definitiva el acusado el 8/11/2006 ya simuló, y por tanto desde el principio, un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaban los querellantes, ocultando a éstos su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, - pues incluso ya se comprometió en vender en el ano 2005 a otra persona, al Sr. Carlos Francisco la vivienda - aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados, y conociendo que habían recibido dinero de la venta de uno o varios inmuebles, con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, - y como dice alguna sentencia del TS - prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras). Y es que como dice la STS S 8-2-2011, no 52/2011, rec. 1654/2010 el engano típico de la estafa puede estar constituido por el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones que se asumen con el fin de obtener una contraprestación del sujeto pasivo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.- 1o.- Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.6o del CP al haberse obtenido ilícitamente unas cantidades de dinero causando un perjuicio total de 141.000 €. En orden a la alternativa planteada por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, ciertamente la similitud con la apropiación indebida no ha de pasarse por alto, de hecho las penas de ambas infracciones son las mismas por la remisión que hace el art. 252 a los arts. 249 y 250 CP , y en tal sentido ya la S del TS de Junio de 2009 decía que "aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones enganosos para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engano, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. El delito de apropiación indebida ( que se excluye cuando el título por el que se recibe es de compraventa ) no requiere del engano como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva. Contrariamente en la estafa, el engano resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engano ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 . Pero como incoamos cuando el título por el que se recibe es el de compraventa, el dinero pasa a propiedad del receptor, y no puede integrar el tipo de estafa. 2o.- En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, del anterior relato fáctico, la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa resulta para la Sala incuestionable, así 1) un engano precedente o concurrente; 2) dicho engano ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5)nexo causal entre el engano del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engano que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación enganosa y ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). En resumen, el engano debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo y que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto enganado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ). En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", como decía la sentencia del TS 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del enganado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). Y en el presente caso es evidente que tal propósito de incumplir estaba inicialmente presente en la mente del acusado, pues ya había pactado vender la vivienda a otra persona, no obstante lo cual lo oculta, no sólo a los querellantes, sino a la propia Inmobialiaria, como declaró la Sra Zaida , y continúa, con el pretexto de anticipar la terminación y obsequiarles con mejoras, pidiéndoles anticipo del precio, que no era tal, pues finalmente, la solución que les dio a los querellantes era que se subrogaran en la hipoteca por importe de 120.000 € y que él les devolvería lo entregado. Ello lógicamente afecta a la fase de agotamiento del delito y en su caso a la pretendida reparación. Fué por tanto ese engano inicial y sucesivamente renovado la causa de las entregas del dinero - a modo de delito continuado del que no se acusa - en cantidades elevadísimas, existiendo nexo causal entre aquel, los sucesivos desembolsos y el perjuicio experimentado. Y sin que pueda admitirse la línea defensiva consistente en que los querellantes actuaron a sabiendas de la situación jurídica del inmueble que querían adquirir al hacerse constar el gravamen en los contratos privados, a modo de infracción de los deberes de autotutela, pues los querellantes no sólo confiaron en la apariencia de seriedad y solvencia del acusado, sino que actuaba inicialmente a través de la Inmobiliaria, como senaló la titular de ésta, si bien el acusado ocultó igualmente a ésta, la anterior venta sobre plano efectuada al Sr. Carlos Francisco , y por nadie se advirtió que no destinaba las cantidades a aminorar la hipoteca, pues eso sólo se evidencia al final. Por ello se ha dicho reiteradamente ( SSTS. 1420/2005 de 11.11 , 1050/2006 de 9.10 ), que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende enganar, manteniendo que, si se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engano bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal . 3o.- Falsedad documental ( art. 390..1.4o C.P . ). La Sala sin embargo estima que los hechos identificados en el ordinar 3o del factum no son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento público, tal y como sostiene en solitario la Acusación Particular, al faltar " a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la escritura pública de 19 de Junio de 008 no de protocolo 1.772 de Venta de Participaciones, al senalar que la entidad carece de deudas y responsabilidades pecuniarias..." . Como primera cuestión se ha de precisar que la acusación particular no se constituyó adecuadamente en parte para ejercitar acción penal por este delito, ya que no es ella la perjudicada en la presunta falsedad cometida en dicha escritura, lo sería en su caso la entidad adquirente, que no se ha querellado. Pero en segundo lugar, en la modalidad relativa a "faltar a la verdad en la narración de los hechos" ( art. 390.1.4 CP ) sólo puede ser autor la autoridad o funcionario público ( art. 390.1.4 en relación con art. 392 CP ). Se trata, según la doctrina, de un delito especial propio consistente en la infracción de un deber jurídico especial de veracidad. La expresión "faltar a la verdad" alude a una falta de congruencia entre los hechos narrados y los que el correspondiente documento debería narrar. Por ejemplo, en los documentos intervenidos notarialmente ( art. 1217 CC ), el Notario debe dar fe de que conoce a los otorgantes de la escritura (art. 23 L Notariado), así como de la conformidad entre la redacción de la escritura y lo declarado por las partes otorgantes (art. 25 L Notariado). El deber jurídico especial de veracidad del Notario no se extiende a la congruencia entre la escritura pública y los elementos de la realidad objetiva a la que aquélla se refiere. Por esta razón, es típica la conducta del Notario consistente en atribuir a las partes otorgantes de la escritura pública manifestaciones distintas de las que hubieran realizado. No lo es, en cambio, hacer constar en la escritura pública datos que no se correspondan con la realidad, como, por ejemplo, un precio inferior al real. Se trata en su caso de una falsedad ideológica atípica la efectuada por los particulares.

4o.- Y en orden al último delito por el que se formula acusación, insolvencia punible tipificado en el art. 257.1.1o C.P . y 257.2o C.P. , la Acusación Particular centra su pretensión de condena en el hecho de la venta de la sociedad, a la que anuda una intención : "evitar la acción de la justicia" , cuando lo expuesto por el acusado fue que la vendía para poder hacer frente a las deudas, sin que por los querellantes se hubiese entablado demanda judicia, pero que tal venta no se consumó resolviéndose y reintegrándose a su patrimonio, por lo que no concurre ninguno de los elementos del tipo penal, amen de no haberse practicado prueba alguna al respecto. Ningún acto de alzamiento existe, ninguna ocultación o sustracción del activo se existe, por lo que igualmente la pretensión de condena debe ser rechazada. Y es que como senala la STS. 1347/2003 de 15.10 " tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito". Elementos que como decimos no resultaron acreditados en el plenario.

TERCERO.- Modalidades agravadas.-

1o.- Concurre el subtipo agravado del no 6 del art. 250 C.P . ( al " revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación" ), visto tanto el importe desembolsado por los perjudicados en total, 141.000 €, como en las individuales cantidades obtenidas de forma paulatina mediante las maniobras enganosas, dos de 60.000 €, junto con las dos iniciales de 3.000 € y 18.000 € , que incluso justificaría una exasperación de la pena, de haberse formulado acusación como delito continuado. El límite de los 36.060,73 € fue fijado para la agravación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. F. Jo 4o de la SSTS no 835/2009 de 14 de julio , con cita de otras muchas 700/2006, de 27 de junio o la 416/2007, de 23 de mayo ). Y se supera en más de un triple dicha cuantía.

Por otro lado, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 establecía que: la regla primera, artículo 74.1 Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", de modo que, cuando varias de las infracciones aisladamente consideradas son merecedoras de la tipificación agravada, la continuidad de esta modalidad agravada no implica una reiteración de castigo del mismo hecho, sino precisamente atender a ese plus de antijuridicidad que la mera consideración global del total perjuicio causado no sanciona. La citada doctrina es acogida por varias sentencias, y así la Sentencia del TS núm. 370/2010 de 29 de abril , aplicando aquel acuerdo, afirma : la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, y senala que tiene declarado que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio"non bis in idem". En el presente caso, la defraudación supera en cada una de las dos disposiciones mayores incluso la cuantía fijada por el legislador en la reforma operada en el tipo por LO 5/2010, (actual no 5 "Cuando el valor de la defraudacioŽn supere los 50.000 euros", según redacción dada por L010/2010 ), y si bien no se formula acusación por el delito continuado ( pluralidad de actos, idéntico bien jurídico y sujeto pasivo, cuando es lo cierto que desde el inicio no se había pactado los sucesivos pagos, sino que el acusado se los iba " sacando" en ejecución de su plan preconcebido, al conocer la disponibilidad económica sobrevenida de los querellantes), ello no empece para que deba tener su plasmación en la penalidad, pues hasta dicho momento se situaba en los 36.060,73 € el subtipo agravado, dada su gravedad. 2o.- En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., ( " Recaiga sobre vivienda " ), como ha senalado la Jurisprudencia, por ejemplo STS 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), se viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1o, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1 C.P ., que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los espanoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1a del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Pues bien, en el plenario ningún esfuerzo probatorio se ha efectuado al respecto por la Acusación Particular, - ya que el Ministerio Fiscal no formulaba acusación por este tipo agravado - desconociendo la Sala por tanto sí pretendían la compra de la primera vivienda o si por el contrario, se trataba de realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes en el sector inmobiliario en aquellos anos ( SSTS. 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 ), o el cambio de vivienda, pues se llegó a hablar de que habían vendido una anterior vivienda ( así se recoge en la querella). Pero nada se pregunta en sala y nada se acredita al respecto, tan sólo pues consta la afirmación contenida en la calificación de que vendieron la vivienda habitual en la Esperanza. Por lo que ante la duda la Sala debe optar por su exclusión, no dando por acreditado que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primera vivienda. La agravación no resulta procedente . 3o.- Igualmente se formula acusación ( por la Acusación Particular ) por el subtipo agravado del art. 250.1.7a del C. Penal , esto es, " ( la apreciación de la estafa agravada por abuso de las relaciones personales "), sin que en el relato fáctico de su escrito de calificación provisional elevado a definitivo recoja otra relación que la netamente profesional de quien se relaciona con un promotor- constructor para adquirir una vivienda. A este respecto la Sala II tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7o del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia enganosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ). Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engano que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido el TS que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, companerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engano característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ). Nada de ello concurre en el presente caso, ni las víctimas aluden a una relación previa de amistad, e incluso de previo conocimiento, entre ellas ni el acusado, ni éste tampoco es interrogado sobre el particular. La pretensión agravatoria pues no puede ser acogida.

CUARTO.- Participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28 CP del citado delito de estafa agravado el acusado Miguel por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recogen en factum de esta sentencia, quedando acreditados los mismos , según se expuso en el fundamento primero por los testimonios vertidos en el plenario que por su sinceridad coherencia contrastan claramente con la inveraz postura mantenida por el acusado, estando aquellos respaldados en la documental acompanada con la querella.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna, de modo que conforme lo dispuesto en el art. 66.6 C.P . " la pena establecida por la ley para el delito cometido, se impondrá en la extensión que estimen adecuada, en atención las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", siendo así que el art. 250 dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis anos y multa de seis a doce meses, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidad estafada, superando en más del triple la cantidad que a dicha fecha se consideraba especial gravedad ( 141.000 €), sin que hasta la fecha el acusado haya efectuado el más mínimo intento de reparación, habiendo causado a los perjudicados una situación de impotencia y angustia, al verse privados de sus ahorros así como de la ansiada vivienda, estimamos justa y proporcionada a la gravedad de los hechos y culpabilidad del acusado, la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Estimamos que la penalidad así determinada es acorde con los hechos enjuiciados, con la participación del acusado, con el bien jurídico protegido por el delito, por la importancia de la defraudación.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios causados, que en el presente caso, se ha de fijar en el monto defraudado, 141.000 € más los desembolsos efectuados en la citada vivienda no entregada, y que ascienden, según la factura aportada con la querella, a 7.711,00 € más los intereses legales, no así los gastos de alquiler no justificados y carentes de prueba respecto de su vinculación con la comisión del delito.

SEPTIMO .- Costas.-

De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer las costas en proporción, que lo será, al ser absuelto de dos delitos, en 1/3 parte de las causadas, incluyendo las de la acusación particular en dicha proporción al no mediar temeridad ni mala fe en su actuación. Vistos los arte citados, concordabntes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAR al acusado Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.6o del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y abono de 1/ 3 de las costas incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVER al acusado Miguel de los delitos de falsedad en documento público e insolvencia punible con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

CONDENAR a Miguel a satisfacer en concepto de res`ponsabilidad civil a los perjudicados Do Jesús Manuel y Da Irene las sumas indicadas en el fundamento sexto con los intereses legales del art. 576 LEC Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil. La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador. Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Jose Félix MOTA BELLO y Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, Do Francisco Javier MULERO FLORES durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.