Sentencia Penal Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 43/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/009248

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0009248

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 43/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 310/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM006

Apelante/Apelatzailea: Fernando , Jacinto , Maximiliano y Rosendo

Abogado/Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA, LUIS MIGUEL MORAZA MARIAKA

Procurador/Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO, IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Carmen Gómez Juarros y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de mayo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 183/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 43/2013, Autos de Procedimiento Abreviado nº 43/13 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, cinco falta de lesiones del art. 617.1º del C.P ., promovido por Rosendo , Fernando y de Maximiliano , dirigidos por el letradao D.Luis Miguel Moraza y representados por el procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila y de otra parte Jacinto , dirigido por el letrado D. Oscar Diaz de Guereñu y representado por la procuradora Dª. Soraya Mtz. de Lizarduy Portillo, frente a la sentencia dictada en fecha 27.12.12 con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Rosendo , cuyas circunstancias personales ya constan, por los hechos del día 17/04/2011 como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del CP en la persona de Teresa , y por los hechos del día 25/04/2011 como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1º del CP en la persona de Jacinto , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito y a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (180 EUROS) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago por la falta .

Que debo condenar y condenoa Jacinto , cuyas circunstancias personales ya constan, por los hechos del día 17/04/2011 como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del CP en la persona de Rosendo , y por los hechos del día 25/04/2011 como autor de un delito de lesiones del artículo 147.2º del CP en la persona de Maximiliano y por dos faltas de lesiones en agresión del artículo 617.1º del CP en las personas de Rosendo y de Fernando , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito y a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (180 EUROS) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago por cada una de las faltas (en total 540 euros por las tres faltas) . Los dos acusados deberán pagar de forma solidaria las costas devengadas en la causa incluyendo las derivadas de la acusación particular'.

En concepto de responsabilidad civil el acusado D.º Rosendo deberá indemnizar a Teresa en 560 eurosy a Jacinto en la cantidad de 1050 euroscon aplicación del artículo 576 de la LEC . Así mismo el acusado Jacinto deberá pagar a Fernando la cantidad de 30 euros,a Rosendo la cantidad de 210 euros(por los hechos del día 17 y 25 de abril de 2011) y a Maximiliano en al cantidad de 760 euros,en todo caso con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Con fecha 29.01.13 se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria AUTO DE ACLARACIÓN DE LA MISMA cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- SE ACUERDA rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 27/12/2012 en el sentido que se indica: La indemnización a favor de Teresa es de 360€ y no 560€.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:En concepto de responsabilidad civil el acusado D.º Rosendo deberá indemnizar a Teresa en 360 eurosy a Jacinto en la cantidad de 1050 euroscon aplicación del artículo 576 de la LEC . Así mismo el acusado Jacinto deberá pagar a Fernando la cantidad de 30 euros,a Rosendo la cantidad de 210 euros(por los hechos del día 17 y 25 de abril de 2011) y a Maximiliano en al cantidad de 760 euros,en todo caso con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Incorpórese esta resolución al libro de SENTENCIAS y llévese testimonio a los autos principales'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciónes de Rosendo , Fernando y de Maximiliano , así como por la representación de Jacinto , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 11.02.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Rosendo , Fernando y de Maximiliano escrito de oposición al recurso presentado por la representación del Sr. Jacinto . El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 14.02.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27.03.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 02.05.13 se señaló para deliberación votación y fallo el día 27 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes

PRIMERO.- Recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Sanchiz, en nombre y representación de Rosendo , Fernando y Maximiliano .

En el primer motivo de este recurso se aduce un error en la valoración de la prueba y se invoca el principio ' in dubio pro reo'.

Como hemos expuesto en otras resoluciones, siguiendo la doctrina del TS y del TC, no se puede considerar vulnerado dicho principio, actualmente incluido en el derecho a la presunción de inocencia, porque la sentencia apelada no muestra ninguna duda en cuanto a la responsabilidad del Sr. Rosendo en la falta de lesiones por la que ha sido condenado respecto a la Sra. Teresa y su argumentación impugnativa en este motivo tampoco la genera a la Sala.

En lo que concierne a la equivocación en la valoración probatoria, frente al criterio del recurrente, fue plenamente identificado como la persona que zarandeó a Teresa y le provocó las lesiones que reflejó el informe forense y que asume la resolución combatida.

La declaración de aquélla y la del Sr. Jacinto son pruebas de cargo suficientes para poder haber inferido que aquel apelante cometió dicha acción antijurídica, aunque haya negado cualquier responsabilidad, y tales deposiciones han sido valoradas conforme a las máximas de experiencia y los criterios científicos, sin que se observe que ha sido ilógica, absurda, arbitraria o manifiestamente errónea, por lo que podemos sostener dicha condena.

Por tanto, debemos rehusar este motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso de apelación se aduce una infracción de normas del ordenamiento jurídico, y concretamente se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha establecido una cuota diaria de multa de 6 euros.

El recurrente invoca el art. 50.4 CP ; cita y refleja una jurisprudencia del TS sobre este tema y aduce que la cuantía de la cuota no ha sido motivada pese a lo dispuesto en el art. 50.5 CP .

La jurisprudencia que cita el recurrente ha sido superada por otra que expone que no es precisa tal motivación y la exigencia de una investigación exhaustiva de los bienes del acusado, considerando que cuotas diarias de 6 euros son adecuadas, incluso cuando no se ha acreditado la situación económica del acusado, sin ser precisa una concreta argumentación.

Así, en este sentido, como señala la S TS Sala 2ª, S 30-1-2007, nº 76/2007, rec. 1104/2006 , que responde a los fundamentos de impugnación contenidos en este motivo, ' Tiene dicho esta Sala (Cfr. STS de 12-2-2001, núm. 175/2001 ; de 19/01/2007, núm. 50/2007 ), que el art. 50.5 del Código Penal señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Como indica la sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero , 'con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado,sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbralmínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. (hoy 2 euros) diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales'..

En la misma línea, más precisamente la STS Sala 2ª, S 7-2-2007, nº 80/2007, rec. 1459/2006 sienta que' A falta de otros datos y, excluyendo situaciones de extrema indigencia, se estima justo y equitativo señalar en 6 euros la cuota diaria'.

La sentencia del TS Sala 2ª, de 21-4-2010, nº 379/2010 , rec. 10055/2010 señala que ' La multa se acerca mucho al mínimo legal permitido y se acordó la cuota diaria de 6 euros que es la habitual en los casos en que, sin existir indigencia, no se conoce, como aquí, la situación económica del condenado. Por ello no es necesaria una motivación expresa '.

La sentencia del TS Sala 2ª, S 2-3-2010, nº 330/2010 , rec. 10974/2009 , en la misma línea, indica que ' La insuficiencia de datos sin embargo no debe llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la cuota en el límite legal mínimo, supuesto que debe reservarse a los casos extremos de indigencia o miseria. Y la doctrina de esta Sala tiene dicho que la cuantificación, aplicando el precepto referido, puede hacerse a partir de la acreditada situación económica, o de alguna circunstancia específicamente reveladora de la capacidad económica, o bien por algún dato que, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve con argumentos racionalmente aceptables que la cuantía aplicada no es desproporcionada, ni excesiva, dado su importe, cuando éste se aproxima al límite legal mínimo y no puede considerarse que el condenado carezca de todo tipo de ingresos (Sª 27 de noviembre de 2007; 15 de noviembre de 2006; 29 de diciembre de 2008)'.

Finalmente la sentencia del TS Sala 2ª, S 28-4-2009, nº 428/2009 , rec. 1601/2008 establece que ' Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros '.

Siguiendo esta doctrina del TS, aunque haya existido una ausencia de acreditación de la situación económica del acusado y no se haya motivado la imposición de una cuota diaria de 6 euros, dado que no se ha justificado que el acusado se encuentre en la extrema miseria o en la indigencia, se ha podido fijar una cuota diaria de aquella cifra, y se ha podido y podemos rechazar la reducción de la citada cuota a los 2 euros postulados.

TERCERO.-En el tercer motivo de este recurso de apelación se alega un error en la valoración de la prueba y una infracción de normas del ordenamiento jurídico, que más bien se concierne a una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este caso, la declaración del Sr. Jacinto , que inculpa claramente a este acusado- apelante, corroborada por el informe- documento médico de urgencias y el informe médico forense, que justifican las lesiones que refleja el ' factum', e incluso confirmada por la deposición del propio apelante que reconoce la existencia de un incidente lesivo, si bien estima que solo él fue el agredido y lesionado, y por las manifestaciones de los otros dos testigos ( Fernando y Maximiliano ), que también describen ese suceso que recoge el relato de hechos probados, aunque apoyen la versión del apelante, ha podido ser prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente y condenar al acusado por un delito de lesiones.

Respondiendo a los razonamientos impugnativos del apelante, toda esa prueba sucintamente descrita, ha permitido inferir a la Magistrada del Juzgado que hubo una pelea entre al menos el acusado y el Sr. Jacinto .

En esta alzada resulta indiferente si se utilizó o no una navaja, porque la sentencia de manera razonada y razonable ha excluido su uso, y, por ello, no ha aplicado la agravante de uso de arma o instrumento peligroso contemplada en el art. 148.1 CP . Por ello, podemos asumir que el acusado no provocó las lesiones con tal objeto.

Es cierto que, según esa prueba, se ha podido inferir que hubo una inicial agresión por parte del Sr. Jacinto y otras tres personas, no identificadas, pero ello no excluye que se haya podido inducir igualmente que también a continuación se produjo una acción lesiva por parte del acusado, lo que, por lo demás, es acorde a máximas de experiencia, porque existe en el mejor de los supuestos para el acusado, una natural acción- reacción de defensa frente a una agresión, y en el curso de ella pudo generar la herida del Sr. Jacinto .

El recurrente no ha solicitado la posible aplicación eximente completa o incompleta de legítima defensa, lo que podría haberse analizado eventualmente por el Juzgado o por este Tribunal, pudiendo haber tenido ciertas posibilidades de éxito, al menos como eximente incompleta, sino que se ha limitado a rechazar que él llevara a cabo cualquier agresión- lesión, y desde la perspectiva planteada por el propio acusado, con las limitaciones que tenemos como Tribunal de Apelación para valorar la prueba personal, no pudiendo controlar la verosimilitud de los testimonios, podemos mantener la condena por un delito de lesiones, sin que podamos examinar la posible concurrencia de aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al no haberse alegado ni solicitado y porque niega cualquier acción ilícita.

Por otro lado, según máximas de experiencia, el Sr. Jacinto pudo acudir al Servicio de Urgencias cuando no le quedó otro remedio por la gravedad de la herida e incluso porque en su propia conciencia pudo tener la creencia de que él había sido el responsable del incidente o que tenía una mayor responsabilidad y el acudir a un centro hospitalario podría provocar una autoinculpación, porque los servicios médicos necesariamente mandarían al Juzgado el parte de asistencia, lo que provocaría una investigación judicial, atendida la entidad de la lesión.

El retraso en la presentación de la denuncia podría estar justificado razonablemente por la misma causa expuesta en relación al retardo en ir al centro médico, y puede ser cierto que sólo formulara aquélla cuando conoció que el recurrente había presentado una contra él.

Pudo negar ante el agente número NUM007 su participación en la agresión contra el denunciante y sus amigos, porque, reiteramos, en principio, pudo estimar que él era el principal ' culpable' de tal acción violenta, ya que había acudido con otras tres personas, en una suerte de venganza o ajuste de cuentas, a agredir al recurrente y sus amigos, y de manera plausible se puede justificar en tal dato ese retraso en acudir al Hospital, presentar la denuncia y negar cualquier intervención en ese suceso.

La versión alternativa que se propone, según la cual la lesión no se habría producido en el incidente enjuiciado, sino posteriormente, por una autolesión, no nos genera ninguna duda en cuanto a la responsabilidad del acusado. Los amigos del recurrente han apoyado su versión exculpatoria, conforme a la cual el acusado no habría lesionado al Sr. Jacinto , pero se ha podido rechazar la credibilidad de tales testimonios, porque es lógico pensar que los amigos tiendan a proteger al Sr. Rosendo .

Debemos recordar con la sentencia del TS, Sala 2ª, de 3-7-2007, nº 694/2007, rec. 1595/2006 , que ' En definitiva, el ámbito del control casacional(de apelación, añadiríamos) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , entre otras.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional(del recurso de apelación ) una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 -.

En esta última sentencia se afirma que ' En este relato es constante la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional en el sentido de '....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador, es igualmente lógica....' - STC de 4 de junio de 2001 , y de esta Sala Casacional, entre otras muchas, 6/2003 de 9 de enero , 220/2004 de 20 de febrero , 711/2005 de 8 de junio , 866/2005 de 30 de junio ó 474/2006 de 28 de abril'.

Tomando en consideración esta doctrina, con la prueba valorada por el Juzgado, a pesar de los argumentos impugnativos, la conclusión fáctica alcanzada por aquél es sólida y razonable, por lo que la podemos confirmar, y, por todo ello, debemos rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado los anteriores, hemos de desestimar este recurso de apelación.

CUARTO.-Recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Martínez de Lizarduy, en nombre y representación de D. Jacinto .

En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega una quiebra del principio acusatorio.

El recurrente no cuestiona la posibilidad de que en la fase de conclusiones pudiera modificarse la calificación de falta a delito previsto en el art. 147.2 CP , lo que, por lo demás, es resuelto adecuadamente por la sentencia apelada, ajustándose a la doctrina del TS y del TC sobre estas modificaciones de calificación en esa fase final, sino que entiende que, habiendo solicitado la Acusación Particular una pena de 9 meses de multa (sin especificar la cuota de la misma), la sentencia impone una pena de prisión de tres meses.

A tal respecto, cita el art. 789.3 LECr . e invoca la sentencia del TS 180/2003, de 26 de febrero , aduciendo que la sentencia apelada no motiva de ninguna forma la imposición de una pena diferente o superior a las pedidas por las acusaciones.

En realidad, esa jurisprudencia del TS que aduce este recurrente ha sido superada por la jurisprudencia del TS, desde el año 2006, y por la del TC, desde el año 2009, sentando ambos tribunales que el órgano de enjuiciamiento, por el principio acusatorio no puede imponer una pena superior a la solicitada por las acusaciones, ni tan siquiera justificándolo expresamente como indicaba aquella jurisprudencia citada por el recurrente.

Como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 8 de marzo de 2012 , número 150/2012, recurso 11742/11 ' El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que: 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', acuerdo que se completa con el de 27 de noviembre de 2007, según el que: 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto ( de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)'.

Como destaca la STS de 1-2-2011, num. 34/20 , el deber de congruencia entre acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

Esta doctrina sobre el deber de correlación se relaciona con la función que corresponde a los órganos que intervienen en el enjuiciamiento penal, el Fiscal, que articula el interés social, y la defensa que defiende al imputado frente a la pretensión punitiva de la acusación. El tribunal, que no defiende ningún interés parcial, sino que está llamado a resolver el conflicto que le es planteado, no puede asumir una posición distinta de la que es expresión, por quien corresponda, de la penalidad que se le insta, pues esa función de dirimir un conflicto presentado no le permite asumir una función acusadora que, en todo caso, causaría indefensión al imputado, que no puede prever que se ejercite la concreta función jurisdiccional imponiendo una pena no solicitada desde la acusación'.

En igual sentido la sentencia del TC, de 23 de noviembre de 2009, número 205/2008, recurso 7386/2006 señaló que ' el Pleno de este Tribunal, en la reciente STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 6), procedió a perfilar y a aclarar la precedente doctrina constitucional sobre la materia y declaró, en síntesis, avanzando 'un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal', que 'solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso'.

De este modo, se afirmó en la Sentencia por las razones en ella expuestas y a las que procede ahora remitirse, 'por una parte se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado' y '(p)or otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos... se cohonesta mejor, a la vez, que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal'.

Concluimos poniendo de manifiesto que esta doctrina constitucional sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, en el sentido en que ha quedado expuesta y perfilada, viene a coincidir sustancialmente con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo de la Sala General adoptado en sesión de 20 de diciembre de 2006, precisado por Acuerdo de 27 de noviembre de 2007).

Por ello, se ha de estimar este motivo del recurso y se ha imponer la pena de multa de 9 meses y, como, según hemos comprobado al visualizar y oír la grabación del juicio, la Acusación Particular no solicitó una cuota diaria de multa sino que simplemente interesó que la Magistrada estableciera la que estimara oportuna, conforme a ese segundo acuerdo del TS del año 2007 antes reseñado, que trata de suplir omisiones o equivocaciones al formular la acusación, y la jurisprudencia del TS previamente expuesta sobre la cuota diaria en supuestos de desconocimiento de los bienes, rendimientos, cargas y obligaciones, se fija una cuota diaria de 6 euros.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso de apelación se impugna la condena del recurrente por un delito de lesiones, porque él no habría provocado ninguna al Sr. Maximiliano .

En este caso, la declaración de esta persona, así como la de Fernando y de Sr. Rosendo en el plenario han podido ser ponderadas como prueba de cargo para inferir más allá de cualquier duda razonable que el apelante causó las lesiones que refleja el informe médico forense, no habiéndose vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ni valorado erróneamente la prueba practicada que ha determinado su responsabilidad en relación a esta acción antijurídica.

Por ello, el motivo debe ser rehusado.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo del recurso en el que se alega que las lesiones padecidas por el Sr. Maximiliano constituirían una falta y no se podrían calificar como un delito.

Es cierto que el médico forense señaló en su dictamen que aquél preciso solamente de una primera asistencia facultativa, pero no le corresponde a tal perito la subsunción de unas lesiones en un determinado tipo penal, ni tampoco la determinación de si ha habido o no un 'tratamiento médico o quirúrgico', que es un concepto jurídico indeterminado que constituye uno de los elementos del tipo, y que ha de interpretar y aplicar el Juzgado o Tribunal en relación a cada caso concreto.

Aparte de la jurisprudencia que cita la sentencia apelada sobre este tema, que no reiteramos y asumimos, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 4 de octubre de 2012 , número 1/2012 . Recurso 12059/11 señaló que ' el concepto de tratamiento médico o quirúrgico no es incompatible con el de primera asistencia (S. 1100/2003, de 21 de julio)'.

Esta última sentencia indicó más precisamente que ' Como bien dice nuestra sentencia de 26.5.98 , entre otras, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del art. 147 y no como falta del 617.1' .

Frente al criterio del recurrente, no es aceptado de forma unánime que la mera prescripción de antiinflamatorios no constituya tratamiento médico, sino que depende de las circunstancias de cada supuesto, pudiendo ser necesarios para curar o simplemente serlo para paliar o prevenir una enfermedad. La jurisprudencia del TS entiende que en cada caso habrá de examinarse cuál ha sido la finalidad de su prescripción médica.

Así, como supuesto en que la toma de tales antiinflamatorios no se consideró tratamiento médico, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 11 de marzo de 2010, recurso 2032/2009 estableció que ' los antiinflamatorios, como sucede con los analgésicos, no pocas veces se administran como paliativo de molestias leves, o incluso en prevención de ellas, no para la efectiva curación de una lesión, sin que en este caso conste el alcance e importancia curativa que pudiera tener. No consta ni el tipo de antiinflamatorio, ni la razón de su prescripción, ni el tiempo de su administración. De modo que no es posible deducir que fuese objetivamente 'necesario'.

Como ejemplo de una sentencia en la que la ingesta de dicho medicamento se consideró como tratamiento médico. en la sentencia del TS, Sala 2ª, de 20 de junio de 2007 , número 588/2007, recurso 10035/2007, se afirma que ' estimamos que la inflamación del esfínter anal, que exigió tratamiento médico con antiinflamatorios, conforme podemos leer al final del informe del médico forense (folio 48) y aparece explicado en el acto del juicio oral por el mismo doctor y el compañero que acudió con él como perito al juicio oral (folio 229), confiere a estas lesiones la categoría de delito, conforme a lo dispuesto en los arts. 147.1 y 167.1 CP '.

Finalmente, en la misma línea, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 21 de marzo de 2006 , número 383/2006, recurso 1627/04, determinó, en un caso que podría ser análogo a éste, que ' Y que en lo concerniente a la ingestión de fármacos (analgésicos y antiinflamatorios) es indudable que no iban a estar tomándose sine die, sino conforme a un plan médico que estableciera unos límites en su dosificación y administración que el paciente debe seguir, haciendo él mismo notar cualquier contratiempo, complicación o efecto secundario que advierta, con objeto de que el propio médico pueda variar, intensificar o suprimir el tratamiento inicialmente impuesto, si lo estima conveniente'.

Y por ello entendió la citada STS núm. 1469/2004 que 'en la primera asistencia facultativa se puede perfectamente establecer un plan curativo que imponga un necesario control médico para evitar el dolor producido por la lesión y recuperar prontamente la salud, curando de la dolencia sufrida. Por lo cual el Tribunal no incurrió en ningún error de derecho al calificar el supuesto enjuiciado como delito y no como falta'.

Teniendo en cuenta esta doctrina, la entidad de las lesiones que se describen en el relato de hechos probados, siendo de resaltar que la víctima permaneció ingresado 24 horas en el Hospital y que sufrió una fractura de huesos propios y vómer con desplazamiento, tardando en curar 21 días, permite considerar que aquellos medicamentos antiinflamatorios fueron ordenados o establecidos por los servicios médicos para curar al lesionado y no simplemente para aliviar o prevenir una determinada dolencia.

En esta línea, y, conforme a la doctrina legal, consta en el informe de alta del Hospital (folio 25) que se le pautó por la médico Sra. Salvadora un 'tratamiento', consistente en reposo relativo 24-48 horas; un comprimido de 'enantyum' (antiinflamatorio) cada 8 horas, y lo que es relevante 'una nueva valoración en Consultas (por un médico) el día 29 de abril de 2011', es decir, tres días después de los hechos, lo que demuestra que hubo un plan curativo y un verdadero tratamiento médico.

Por lo expuesto, debe ser rechazado este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-En el último motivo de este recurso se pretende que se condene al Sr. Rosendo como autor de una lesión prevista en el art. 148.1 CP , porque éste habría causado las lesiones mediante el uso de una navaja o arma blanca.

Ya hemos aludido a este tema, aunque sea sucintamente, al analizar el otro recurso de apelación precisamente interpuesto por aquél, considerando que fue razonable que no se estimara acreditada la utilización de aquel instrumento.

Además, teniendo en cuenta que el Juzgado de lo Penal ha rechazado la aplicación de esta agravante sobre la base de la valoración de prueba personal, como son principalmente el testimonio del Sr. Jacinto , del Sr. Rosendo y las otras dos personas que acompañaban a éste el día 25 de abril de 2011, la jurisprudencia del TC nos impide absolutamente la condena por este tipo agravado.

En efecto, como expone la sentencia del TC Sala 1ª, de 9-3-2009, nº 64/2009, rec. 5393/2006 , ' La cuestión que se plantea en el recurso de amparo ha sido analizada y resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, conformando un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha tenido continuidad hasta la actualidad (entre otras muchas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2 , y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2). Según esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, pueda valorar las pruebas personales. Por ello, este Tribunal ha apreciado la vulneración de aquel derechocuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y dicta una condenatoria o que agrava la situación del recurrente, en el caso de que hubiera sido ya condenado,y la misma se basa en una apreciación diversa de los testimonios (declaraciones de las partes o de testigos); esto es, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.

En este sentido, hemos subrayado explícitamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería vacua, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral. En el mismo orden de cosas, es también doctrina constitucional reiterada que la constatación de la existencia de la lesión anterior conlleva la del derecho a la presunción de inocencia si tales medios de prueba, indebidamente valorados en la fase de recurso, se alzaron como única o esencial prueba de cargo para sustentar la condena( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2, entre otras muchas)'.

Para que este Tribunal concluyera que efectivamente las lesiones del Sr. Jacinto se causaron con dicho objeto punzante aludido por este apelante sería preciso que valoráramos nuevamente la mencionada prueba personal, dando credibilidad al testimonio del Sr. Jacinto y rechazando la misma respecto del testimonio del acusado y de los otros dos testigos que negaron cualquier uso de una navaja, y esta nueva ponderación de pruebas personales nos está vedada absolutamente por el TC, porque en otro caso, vulneraríamos el derecho a un proceso con todas las garantías del Sr. Rosendo , y, por ende, su derecho a la presunción de inocencia, por modificar el relato fáctico sobre la base de una prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal con las garantías de inmediación, contradicción y publicidad, lo que es obvio que esta Sala no va a efectuar.

Por todo lo expuesto, debemos rechazar este motivo y, habiéndose asumido el primero de ellos, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia apelada (y su auto aclaratorio), en el sentido de anular la condena de 3 meses de prisión impuesta al Sr. Jacinto e imponer una pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, es decir, 1620 euros.

También debe ser revocada la condena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo que sólo se puede imponer como pena accesoria en el supuesto de condena a una pena privativa de libertad ( art. 56 CP ).

SÉPTIMO.-Las costas de ambos recursos de apelación se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto el Procurador D. Iñaki Sanchiz, en nombre y representación de D. Rosendo , D. Fernando y D. Maximiliano , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia número 408/12, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 310/12, el día 27 de diciembre de 2012, y el auto aclaratorio de 29 de enero de 2013 , revocamos parcialmente dichas resoluciones en el sentido de anular la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta al Sr. Jacinto por el delito de lesiones e imponer por esta infracción una pena de multa de 1620 euros, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por nuestra resolución, y declarando de oficio las costas de ambos recursos de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.