Sentencia Penal Nº 183/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10088/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 183/2014

Rollo N.º 10088/2012

Procedimiento Abreviado: 21/08

Juzgado de lo Penal n.º 5

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 28 de abril de 2014

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 5 dictó sentencia el día 19/03/2012 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' PRIMERO : Los acusados, Armando y María Inés , adquirieron de su anterior titular, Emilio , por contrato privado de 31 de enero de 2004, la parcela nominada por este último, quien en su día efectuó la parcelación irregular sin contar con autorización administrativa, como la Nº NUM000 de la así denominada Zona 'M', de unos 1000 metros cuadrados de extensión, en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', sito en el término municipal de Castilblanco de los Arroyos.

Dicha parcela no figura con tal inscrita en el Registro de la Propiedad, teniendo conciencia ambos acusados de su condición de suelo rústico no urbanizable, así como de la imposibilidad de elevar tal contrato privado a escritura pública de compraventa, al no superar la extensión de la parcela la unidad mínima de cultivo. No queda acreditado que la zona tenga reconocida protección oficial.

A pesar de lo anterior, aún sabiendo que no podían hacerlo y sin solicitar licencia municipal, los acusados iniciaron poco antes del mes de marzo de 2006 obras de construcción y edificación, consistentes en el vallado perimetral de la parcela y la edificación de unos 80 metros cuadrados de superficie, con tres dormitorios, salón comedor, cocina, cuarto de baño y porche de 8x3 metros cuadrados, cuarto de herramientas de 3 x 2,5 metros cuadrados y fosa séptica.

Con fecha 13 de abril de 2006, cuando se encontraban construyendo la edificación descrita, los Agentes de la Policía Local de Castilblanco de los Arroyos números 004 y 005 les notificaron un Decreto de 12 de marzo de 2006, firmado por el Alcalde de la Localidad, en el que éste les requería expresamente para la inmediata suspensión de la obra y demolición de lo construido, apercibiéndoles que, de incumplir lo ordenado, podría acordarse la demolición a su costa, requerimiento que fue desatendido por los acusados en lo que a demolición se refiere

SEGUNDO: Los acusados, Armando y María Inés son mayores de edad y no tienen antecedentes penales.'

Fallo : ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Armando y a María Inés del delito contra la ordenación del territorio del que se les venía acusando, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante la Ilma. Audiencia Provincial.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Fiscal.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa de los acusados que interesó la celebración de pruebas y vista en segunda instancia.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se dictó auto con fecha rechazando la admisión de la prueba propuesta y la vista para celebrar en esta instancia, y una vez firme, tras estudio y deliberación, se decidió en la forma que se pasa a exponer

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- El examen de la sentencia pone de manifiesto que la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Sevilla absolvió a los acusados del delito contra la ordenación del territorio utilizando argumentos, esencialmente, de naturaleza jurídica.

Partiendo de que el delito por el que se les acusaba, el artículo 319.1.2.3 del CP era un tipo penal en blanco que había que poner en relación con los normas urbanísticas que regulan la materia (y citaba la ley 7/2012 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía; Decreto 60/2010 de 16 de marzo que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía; Decreto 225/2006 de 26 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Inspección de Ordenación, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía y el Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía), concluía que con la normativa actual, en atención a las circunstancias del caso concreto, no era posible la condena.

Según mencionaba la sentencia, y citamos literalmente , '... esta nueva normativa establece un tratamiento nuevo para las edificaciones situadas en suelo no urbanizable, incluyendo las edificaciones levantadas al margen de la legalidad. De entre ellas se distinguen aquellas respecto de las cuales ha transcurrido el plazo de seis años establecido en el artículo 185 de la L.O.U.A. que quedan en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación y con posibilidad de obtener licencia de ocupación o utilización, salvo que se trate de suelo no urbanizable de especial protección o incluido en la zona de influencia del litoral.'.

Conforme al razonamiento contenido en la sentencia, si la parcela propiedad de los acusados sobre la que se llevó a efecto la edificación no se trata de un suelo de especial protección; si quien tenía obligación de velar por la legalidad urbanística no adoptó las medidas necesarias para ello dejando transcurrir el plazo de seis años del artículo 185 citado; si además había datos que apuntaban a que era intención seria de la Corporación municipal adaptar la realidad física de la zona a la legalidad en lo posible, se habría producido al entender de la juzgadora, una modificación respecto de la situación de la construcción que permitiría reconducirla a las edificaciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2/2012 considerándola como edificación asimilada al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, edificaciones sobre las que cabría un proceso de regularización (legalización) que la harían perder la cualidad de 'no autorizable' que el tipo del artículo 319 del CP exige para ser apreciado.

Segundo.-Una vez examinadas las actuaciones, analizado el recurso del Ministerio Fiscal y la contestación al mismo se ha de concluir que la argumentación de la sentencia parte de premisas que no son exactas y llega a conclusiones que no se pueden compartir.

No es posible afirmar que en el caso de autos no se hubieran efectuado actos de reestablecimiento de la legalidad urbanística por parte de la Administración a quien competía, cuando en los mismos hechos probados de la sentencia la Sra. Magistrada reconoce y da por acreditado (acertadamente con la pruebas que se practicaron) que en plena construcción de la edificación fue notificado un Decreto dictado por la Alcaldía de Castilblanco de los Arroyos con requerimiento expreso de paralización de la obra y demolición de lo construido.

Tal Decreto de 12/03/2006 y su notificación obran al folio 33 de las actuaciones.

La apertura del procedimiento penal, paralizó la vía administrativa, pero atribuir en este concreto y particular caso desidia, o consentimiento, o permisividad, no es posible.

En segundo lugar la Sra. Magistrada emplea el argumento de que por no haberse efectuado esas actuaciones de reestablecimiento en plazo de la legalidad urbanística, la construcción sería reconducible al artículo 8 del Decreto 2/2012 . Tampoco es exactamente así según entendemos.

El artículo invocado en la sentencia, el 8 del citado Decreto, está dentro de la Sección segunda del Capítulo II.

El Capítulo Segundo de tal norma está dedicado a las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable y la Sección segunda dedicada al régimen urbanísticos de las edificaciones aisladas. En concreto el mencionado artículo 8 se refiere a 'Edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación'. Y es que el artículo 2 del Decreto distinguía según la forma de ubicación de las edificaciones en el suelo no urbanizable, tres situaciones: edificaciones aisladas, asentamiento urbanísticos, y asentamientos que constituyen hábitat rural diseminado, definiendo cada uno de ellos.

Sin ánimo de calificar urbanísticamente la situación de la edificación, tenemos dudas más que razonables de que la calificación ajustada fuera para la zona conforme a los parámetros del Decreto la de edificaciones aisladas a la que se refiere la sentencia, y no la de asentamiento urbanístico, con lo que el argumento aplicado tampoco tendría encaje.

Pero incluso a efectos puramente dialécticos, de admitirse que pudiera tenerse urbanísticamente como tal, ello exige de un proceso previo de declaración a los que se refiere el citado Decreto en sus artículos 9 a 12 del Decreto.

Ningún dato aparece en las actuaciones de que por parte del Consistorio Municipal existiesen avances en la línea que apunta la sentencia de considerar aquellas viviendas como edificaciones aisladas, que en todo caso van por camino distinto respecto de la posibilidad de una posible solución al grave problema suscitado. De hecho, la misma defensa de los acusados, al contestar al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, discrepa de la calificación urbanística de la sentencia (véase el folio 624 de las actuaciones en el que se menciona que no se está ante una vivienda aislada sino ante un asentamiento urbanístico en suelo no urbanizable).

Tercero.-Con las premisas expuestas hasta ahora y en razón al relato de hechos probados que la Sra. Magistrada recoge en su sentencia, que no precisa de modificación alguna, se ha de considerar que los apelados son autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2.3 del CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Según se dio por probado en la sentencia del Juzgado de lo Penal, D. Armando y D.ª María Inés adquirieron una extensión de terreno rústico consecuencia de una parcelación irregular en la zona de la Minas, y sin licencia, que sabían que no podían obtener, iniciaron la construcción de una vivienda que fue paralizada por resolución municipal cuando se encontraba ya levantada, edificación no autorizable en suelo no urbanizable que cumple los presupuestos del tipo citado.

No estimamos que la condena en apelación en este particular caso atente contra la doctrina del Tribunal Constitucional que proscribe el cambio de sentido de pronunciamientos absolutorios en la instancia puesto que no se revaloran pruebas que precisen inmediación ni elementos del tipo que la precisen.

El relato de hechos de la sentencia del Juzgado de lo Penal recogía todos los elementos objetivos y subjetivos que el tipo de injusto exigía para su apreciación. Hemos discrepado tan solo de la interpretación en derecho que la Sra. Magistrada efectuó en su sentencia para llegar al pronunciamiento absolutorio, cuestión de contenido puramente jurídico que no obligaba a la celebración de vista en esta instancia. Así ha de interpretarse conforme ha venido señalando el Tribunal Constitucional en sentencia como la 157/2013 de 23 de septiembre que resume lo que es su doctrina sobre la materia y que recoge abundantes citas. Dice entre otras cosas la mencionada resolución:

'Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre :

'[S]egún esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican...

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'

Continúan indicando por lo que se refiere a la necesidad de oír en apelación al acusado o acusados absueltos que.

Hemos reiterado que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También 'hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).' ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia precisamos que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.' ( STC 45/2011 , FJ 3).

Hemos de indicar además que la defensa se aquietó en su momento con la declaración de hechos probados de la sentencia y en dichos hechos se fijaba el conocimiento de la ilegalidad de su actuación, lo que expresamos porque vía de apelación, la defensa apelada interesó que, al menos, por lo que se refería a D.ª María Inés se la absolviera por ser 'mera espectadora de los hechos', lo que no es posible. Casada en régimen de gananciales, adquirente junto con su marido de la parcela de terreno (folio 116, 117), conocedora y beneficiaria de la edificación, no resulta posible no hacerla copartícipe en el delito.

Cuarto.-Establecida la autoría, estimamos la solicitud efectuada por la defensa de los acusados para que para el caso de condena se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

La aplicación de dicha atenuante justifica que se pondere la solicitud de penas realizadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones imponiéndolas en el mínimo legal previsto en cuanto a su extensión y en respecto a la multa, consideramos proporcionado establecer una cuota de 8 € días frente a los 10 € pedidos por el Ministerio Fiscal, suma ésta próxima al mínimo legal,y teniendo en cuenta los datos que proporcionan las piezas inconclusas de responsabilidades patrimoniales.

Quinta.-Interesa el representante del Ministerio Público que la condena de los acusados conlleve la decisión de demolición conforme al artículo 319.3 del CP . Consideramos que también debe prosperar en este particular.

Esta Sección había venido sosteniendo un criterio uniforme en orden a no acordar (siempre valorando las concretas circunstancias del caso) la demolición de construcciones realizadas en suelo no urbanizables que no fuesen de especial protección, en casos de urbanizaciones o zonas residenciales que se encontraban consolidadas o con posibilidades serias de regularización, viniendo a hacer una interpretación amplia del tenor del artículo 319.3 del CP y así se había pronunciado en diversas ocasiones respecto del paraje de Las Minas de Castilblanco.

Pero tras los pronunciamientos del Tribunal Supremo en dos sentencias relativamente recientes, que analizan el citado precepto penal, la 529/2012 de 21 de junio y la 443/2013 de 22/05, resultaba necesario realizar una reconsideración de los criterios interpretativos seguidos para ajustarlos a la doctrina jurisprudencial, más restrictiva en sus planteamientos, giro en el criterio de esta Sección que ya se inició en nuestro rollo de apelación 1746/2013, que se continuó en el rollo 10971/2012 ó en el 9727/2013.

En estos últimos rollos ya expusimos que aunque larga, resultaba de interés transcribir lo que la sentencia del TS de 22/05/2013 disponía en su fundamento de derecho primero analizando la cuestión de la demolición. Dice así:

' Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de

desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión

de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.'

En el supuesto de autos, resulta evidente, por una parte, que a fecha actual que conste y se conozca, no existen datos ciertos que evidencien que a corto, ni siquiera a medio plazo, una situación de la complejidad legal existente en la zona donde se ubica la parcela en la que se construyó vaya a tener una solución legal que pasa además por la intervención de Administraciones distintas y modificaciones en normas de planeamiento que serán o no posibles y no se sabe con que límites, aunque se cuente ya con un alguna herramienta legal que permita su inicio.

En segundo lugar, resulta igualmente obvio que no se está tampoco en el caso presente ante meras extralimitaciones o excesos en la construcción, que justifiquen excepcionar la demolición, era una obra nueva y completa.

Con el criterio asentando jurisprudencialmente ya reseñado, lo procedente resulta acordarla, estimando en tal sentido también el recurso del Ministerio Fiscal.

Sexto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Sevilla el pasado día 19/03/2012

Condenamos a D. Armando y D.ª María Inés como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros (1920 €) con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia para cada uno y costas por mitad del juicio de la primera instancia.

Acordamos la demolición de la obra realizada que podrá efectuarse personalmente o a costas de los condenados.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.