Sentencia Penal Nº 183/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1522/2015 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 17 de marzo de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Aquilino , representado por el procurador Sr. Abajo Abril y como recurrida la acusación particular Eva María y Felix en nombre de su hija menor Gloria representados por el Procurador Sr. Martín Rodríguez.. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Elche instruyó sumario 3/2013, por delito continuado de abusos sexuales contra Aquilino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Séptima, con sede en Elche dictó en el Rollo de Sala 14/2013 sentencia en fecha 17 de marzo de 2015 con los siguientes hechos probados:

'El procesado, Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes Penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en el verano del año 2008 inició una relación de vecindad con los denunciantes, Da Eva María , D Felix y su hija menor Gloria , que acababa de cumplir 10 años, con motivo de irse estos a vivir a un chalet colindante al de la vivienda habitual del procesado, sita en el n° NUM001 , NUM002 en la Partida de Algoda de Elche.

La familia Gloria Felix , súbditos ingleses, con escasos conocimientos de español, pronto se vieron arropados por la familia del procesado, que los integró en Elche y entre el vecindario, trabándose con el paso del tiempo una buena amistad entre ellos, hasta el punto que el procesado Aquilino ayudaba en sus tareas escolares a la menor Gloria , nacida el día NUM000 de 1998, concretamente con la asignatura de valenciano, le imprimía hojas de deberes, así como también la llevaba en su coche al colegio, llegando tanto el acusado como su madre a rellenar los formularios para la escolarización de la menor, dada la barrera del idioma, circunstancias todas ellas que le proporcionaron al acusado conocimiento sobre la edad de la menor Gloria .

Esta estrecha relación desembocó en un fuerte vínculo de ascendencia del procesado Aquilino sobre la menor, que terminó enamorándose de él.

En fecha no concretada, pero en cualquier caso comprendida entre septiembre y diciembre de 2010, el procesado Aquilino realizó en cuatro ocasiones, y siempre en su dormitorio, pues es donde acudía la menor Gloria para imprimir y realizar sus deberes escolares, actos sexuales con ésta, aprovechando su inmadurez emocional y la situación de ascendencia creada sobre ella, consistiendo tales actos en tocamientos libidinosos con penetración vaginal en tres ocasiones, llegando en otra a masturbarse y eyacular sobre los pechos de la menor.

En el primer episodio el acusado comenzó a preguntarle cosas, 'que si le gustaba él, que le gustaba su cuerpo y poniéndose detrás de Gloria , sin violencia ni agresividad en sus apalabras, empezó a tocarla por detrás bajando las manos hasta el pecho, y le dio un beso en la boca, para seguidamente penetrarla vaginalmente. La víctima le dijo que 'parara y éste paró porque le estaba haciendo daño'.

Tras lo ocurrido, el acusado le dijo a la menor que era 'su secreto'.

En una segunda ocasión, la menor Gloria fue al domicilio del acusado para que le ayudara con los deberes de valenciano y la madre le dijo que no estaba, que lo esperara, y cuando este llegó, encontrándose ambos en el dormitorio de Aquilino , la menor le pidió una explicación sobre lo sucedido, haciéndole valorar al acusado su propia edad y el hecho de tener novia, contestándole éste 'disfruta de la vida chica' y volvió a repetirse la situación anterior. La madre se encontraba en la cocina, pero por la estructura de la casa, difícilmente pudo apercibirse de lo que ocurría en la habitación de su hijo.

En un tercer episodio, como Gloria siempre se sentaba en la cama, cuando el acusado intentó abrazarla, al verse rechazado por la menor, se puso encima de ella con los pantalones bajados hasta la rodilla, le dijo que se quitara la camiseta y el sujetador, y al propio tiempo que le susurraba 'tienes un cuerpo de mujer', se masturbó y eyaculó en sus senos, y cuando Gloria le reprobó su actitud con llanto, el acusado le contestó que 'eran juegos, que había que disfrutar y que tuviera cuidado con lo que hacía, percibiendo la menor un cierto tono amenazante en sus palabras (ojito no digas nada).

Finalmente, dos semanas antes de las fiestas navideñas, el acusado le propuso a la menor que fuera a su casa, que no se preocupara que estaba su padre, pero cuando Gloria se personó en la vivienda pudo comprobar que estaban solos, dándole un beso a la menor. Ante el rechazo de Gloria , pues al evocar el anterior suceso de la masturbación, que no entendía, por su corta edad y falta de experiencia- sentía 'asco' y 'vergüenza'- el acusado comenzó a enumerarle la cadena de favores que él y su familia habían hecho por ella y por la suya propia, y fue cuando Gloria , ante tanto reproche, accedió a mantener relaciones sexuales con el procesado, que se vieron interrumpidas por la llegada de los padres. Fue la única ocasión en la que ella le pide a él, y bajo esas condiciones, movida por la necesidad de contentar al acusado, frente a la ambivalencia con la que la menor había vivido los anteriores tres sucesos-,

Los hechos arriba narrados finalizaron cuando, Gloria , angustiada por el malestar que le producían estas situaciones, se lo contó a su profesora de educación física, Dª Lorena , testigo en la causa, y posteriormente, en una reunión entre las familias (el acusado no estaba ese día), ante tantas bondades y excelencias que contaban sobre la persona de Aquilino sus propios padres, se lo comunicó a la madre de éste Dª Adriana . A raiz de ello, las familias se reunieron en varias ocasiones para atajar el problema, estando presente en una de ellas la interprete Dª Inocencia , llamada como testigo, y en cuya reunión el acusado Aquilino reconoció y admitió espontáneamente los hechos descritos, produciéndose a partir de entonces un cisma en ambas familias que afectó a las relaciones de vecindad.

Como consecuencia de tales hechos, la menor Gloria recibió tratamiento psicológico, presentando un cuadro de trastorno de estrés postraumático, bajo rendimiento escolar, repetición de curso -1 de la ESO-, cambios de centro escolar, razón por la cual, a partir de 2.011, tuvo varios intentos de suicidio, uno de ellos mediante venoclisis y un segundo episodio en fecha 29-10-2011 mediante la ingesta de fármacos -6 mg de paracetamol-folios 25 y 213.

La madre de la menor Dª Eva María formuló denuncia en fecha 30 de mayo de 2012 ante la Comisaría de Policía de esta Ciudad.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' Fallamos:

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Gloria en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Gloria , en la persona de su representante legal, en la suma de 20.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC , siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual. Asimismo deberá indemnizar los gastos psicológicos en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el FJ Noveno de la Resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días'.

3.-La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima dictó auto de fecha 14 de abril de 2015 en el que consta los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

'Primero.- Con fecha dieciséis de marzo de 2015, se dictó por esta Audiencia y Sección, sentencia (Rollo de Sala nº 14/2013 ), cuyo falo lo fue del tenor literal siguiente: 'Fallo: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Gloria en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Gloria , en la persona de su representante legal, en la suma de 20.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC , siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual. Asimismo deberá indemnizar los gastos psicológicos en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el FJ Noveno de la Resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Segundo.- Por la representación legal de la acusación particular, se presentó escrito en fecha 8 de abril de 2015, solicitando aclaración de sentencia'.

'La Sala Acuerda: Acceder a la aclaración de sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2015, solicitada por la representación legal de la acusación particular en el sentido de incluir en la Parte Dispositiva de la expresada resolución el siguiente pronunciamiento 'Se condena al acusado Aquilino al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

Notifíquese a las partes personadas la presente resolución con la advertencia de que contra la misma la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno'.

4.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Aquilino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignar como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación en el fallo. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignar como hechos probados, conceptos, que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por manifiesta contradicción entre los hechos probados y consignar como hechos probados, conceptos, que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. CUARTO.- (no consta). QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional, contenidos en los art. 24.1 y 24.2 de la Constitución . Al vulnerarse la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional, contenidos en los art. 24.1 y 24.2 de la Constitución . Al atribuirse al acusado una autoinculpación que se rechaza y en todo caso nula de pleno derecho al realizarse sin garantías de ningún tipo, sin conocimiento del alcance de la misma ni defensa o asistencia letrada, y siendo presionado por personas interesadas. SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto vulneración de los art. 385, 386, 387, 388 y 390. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECr , por incongruencia omisiva al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en concreto el art. 14, 1)2) y 3) del CP , por cuanto que se resuelve exclusivamente sobre la posibilidad del error invencible. NOVENO.- Por vulneración de precepto constitucional, contenidos en los art. 24.1 y 24.2 de la Constitución . Al infringir precepto penal sustantivo, en concreto por vulneración del art. 14.1)2) y 3) y resolver exclusivamente sobre la posibilidad del error invencible. DÉCIMO.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley Procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgados. DÉCIMO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

6.-Instruidas las partes, la acusación particular a través del Procurador Sr. Martín Rodríguez presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, condenó en sentencia dictada el 17 de marzo de 2015 a Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Gloria , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Gloria , en la persona de su representante legal, en la suma de 20.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC , siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual. Asimismo deberá indemnizar los gastos psicológicos en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico noveno de la resolución.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que el procesado, Aquilino , en el verano del año 2008 inició una relación de vecindad con los denunciantes, Eva María , Felix y su hija menor Gloria , que acababa de cumplir 10 años, con motivo de irse éstos a vivir a un chalet colindante al de la vivienda habitual del procesado, sita en el n° NUM001 , P NUM002 en la Partida de Algoda de Elche.

La familia Gloria Felix , formada por súbditos ingleses con escasos conocimientos de español, pronto se vio arropada por la del procesado, que la integró en Elche y entre el vecindario, trabándose con el paso del tiempo una buena amistad entre ellos, hasta el punto de que el procesado Aquilino ayudaba en sus tareas escolares a la menor Gloria , nacida el día NUM000 de 1998, concretamente con la asignatura de valenciano. Le imprimía hojas de deberes, así como también la llevaba en su coche al colegio, llegando tanto el acusado como su madre a rellenar los formularios para la escolarización de la menor, dada la barrera del idioma, circunstancias todas ellas que le proporcionaron al acusado conocimiento sobre la edad de Eva María .

Esta estrecha relación desembocó en un fuerte vínculo de ascendencia del procesado Aquilino sobre la menor, que terminó enamorándose de él. En fecha no concretada, pero en cualquier caso comprendida entre septiembre y diciembre de 2010, el procesado Aquilino realizó en cuatro ocasiones, y siempre en su dormitorio, pues es donde acudía la menor Gloria para imprimir y realizar sus deberes escolares, actos sexuales con ésta, aprovechando su inmadurez emocional y la situación de ascendencia creada sobre ella, consistiendo tales actos en tocamientos libidinosos con penetración vaginal en tres ocasiones, llegando en otra a masturbarse y eyacular sobre los pechos de aquélla.

Como consecuencia de tales hechos, la menor Gloria recibió tratamiento psicológico, presentando un cuadro de trastorno de estrés postraumático, bajo rendimiento escolar, repetición de curso -1º de la ESO-, cambios de centro escolar, razón por la cual, a partir de 2.011, tuvo varios intentos de suicidio, uno de ellos mediante venoclisis y un segundo episodio en fecha 29 de octubre de 2011 mediante la ingesta de fármacos -6 mg de paracetamol-folios 25 y 213.

Contra la referida condena recurrió la defensa del acusado en casación, formalizando 11 motivos de recurso.

PRIMERO. 1.En el motivo primerodel recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 851.1 de la LECr ., un quebrantamiento de formapor concurrir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

La frase en que ubica el recurrente el quebrantamiento de forma es la siguiente: '...Esta estrecha relación desembocó en un fuerte vínculo de ascendencia del procesado Aquilino sobre la menor, que terminó enamorándose de él '.

La parte argumenta a partir de esos hechos que no existe ni una sola prueba de carácter material acreditativa de que Aquilino rellenase unos supuestos formularios para facilitar la matrícula escolar. Además refiere que el encelamiento de la joven es puramente subjetivo, ya que es ella, dice la defensa, quien desde el primer momento tiene claro lo que desea y trata de obtener. Y también alega que el enamoramiento carece de toda lógica y se opone a las máximas de la experiencia, siendo la joven la que busca la intimidad con el acusado. Todo ello, según el recurso, carece de fundamento probatorio y condiciona en un único sentido el fallo condenatorio.

2.La lectura del argumento impugnativo de la parte evidencia que su tesis no tiene relación alguna con el quebrantamiento de forma que denuncia, toda vez que todos los razonamientos de la defensavan orientados a acreditar que no son ciertos los hechos recogidos en el inciso de la sentencia que se cita en el recurso. Lo que hace, pues, en realidad es cuestionar la certeza de ese hecho por carecer de prueba que lo sustente, algo que es sustancialmente ajeno al quebrantamiento procesal que anuncia en el motivo.

En efecto, establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

Pues bien, una simple lectura de la frase que se cita en el recurso nos muestra que en ella no se utiliza ninguna expresión técnico-jurídica y por supuesto tampoco ninguna que predetermine jurídicamente el fallo. Por lo tanto, el motivo procesal formulado carece de toda razonabilidad.

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

Y lo mismo debe decirse de la contradicción anunciada referente a los hechos probados, pues ni se expone en el recurso cuáles son los términos de la premisa fáctica que resultan contradictorios y, lógicamente, tampoco en qué consiste la supuesta contradicción. Tales omisiones impiden incluso entrar a razonar sobre la posibilidad de la existencia de un quebrantamiento formal como el que esgrime la parte centrado en una contradicción fáctica cuyas expresiones de compulsa se ignoran.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO. En el motivo segundodel recurso vuelve a denunciar la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 851.1 de la LECr ., un quebrantamiento de formaconsistente de nuevo en la manifiesta contradicción en los hechos declarados probados y en la consignación como hechos de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Aquí el párrafo que cita es el siguiente: ' En fecha no concretada, pero en cualquier caso comprendida entre septiembre y diciembre de 2010, el procesado Aquilino realizó en cuatro ocasiones, y siempre en su dormitorio, pues es donde acudía la menor Gloria para imprimir y realizar sus deberes escolares, actos sexuales con ésta, aprovechando su inmadurez emocional y la situación de ascendencia creada sobre ella, consistiendo tales actos en tocamientos libidinosos con penetración vaginal en tres ocasiones, llegando en otra a masturbarse y eyacular sobre los pechos de la menor '.

La defensa vuelve a encauzar sus argumentos por la vía del ámbito probatorio, centrando sus alegaciones en afirmar que no concurre la más mínima prueba que constate los hechos que se acaban de describir, y limitándose la parte a cuestionar la certeza de los hechos y los razonamientos probatorios de la Audiencia. Nada se dice, en cambio, de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo ni tampoco de contradicciones internas de la premisa fáctica.

Visto lo que antecede, el motivo se desestima.

TERCERO. El motivo tercerodel recurso tiene el mismo planteamiento que los dos anteriores.

También se sustenta en el art. 851.1 de la LECr . y se vuelve a incidir en que concurre un quebrantamiento de formaconsistente en la manifiesta contradicción en los hechos declarados probados y en la consignación como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Aquí el párrafo conflictivo es el siguiente: ' A raíz de ello, las familias se reunieron en varias ocasiones para atajar el problema, estando presente en una de ellas la interprete Dª Inocencia , llamada como testigo, y en cuya reunión el acusado Aquilino reconoció y admitió espontáneamente los hechos descritos, produciéndose a partir de entonces un cisma en ambas familias que afectó a las relaciones de vecindad '.

La parte recurrente dedica toda la argumentación de este motivo a cuestionar la certeza de ese hecho probado y también la validez de la declaración de la testigo Inocencia , por ser un testimonio de referencia y por oponerse al principio del ' Nemo tenetur se detegere'.

Como puede fácilmente comprenderse, nada de ello tiene que ver con la predeterminación jurídica del fallo ni con contradicciones internas de la premisa fáctica, que son los elementos integrantes del quebrantamiento de forma en que se apoya la parte.

El motivo no puede por tanto prosperar.

CUARTO. 1.La parte recurrente, después de dejar sin contenido el motivo cuarto, dedica el motivo quintoa invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocenciay a la tutela judicial efectiva, a los que suma el principio in dubio pro reo, con cita del art. 24.1 y 2 de la Constitución .

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2.En el fundamento quinto de la sentencia recurrida se hace un minucioso análisis de la prueba de cargoque concurre contra el acusado, comenzando por el testimonio de la víctima menor de 13 años.

Ésta relató los diferentes episodios que integraron los abusos sexuales realizados sobre su persona, centrados fundamentalmente en tres accesos carnales por vía vaginal en un periodo de varios meses, hechos delictivos que integraron la base de la condena, apreciando la Sala de instancia veracidad y credibilidad en el testimonio de la víctima.

La defensa hace hincapié en que la denunciante tenía celos debido a la relación de noviazgo que mantenía el acusado con Santiaga . Sin embargo, los datos corroboradores que figuran en la causa descartan una declaración ficticia e inveraz de la víctima sobre los hechos, no constando que obedeciera a una animadversión personal por un estado de celos que la llevara a desarrollar una conducta de naturaleza vengativa sin un sustrato fáctico real.

Y así, en cuanto a los elementos corroboradores, en la vista oral del juicio declararon como testigos la profesora de religión de la menor, Lorena , que fue la primera persona a quien relató lo sucedido, y también la jefa de estudios del colegio, Marí Trini . Ambas coincidieron en la versión que les aportó la alumna en el sentido de que había mantenido relaciones sexuales con el acusado varias veces.

También se recoge el testimonio de la intérprete de inglés Inocencia , quien estuvo presente en una de las reuniones que tuvieron ambas familias con el fin de intentar solventar los problemas surgidos con los actos sexuales perpetrados por Aquilino con la menor. La testigo puso de relieve en el plenario que el acusado reconoció haber tenido sexo con Gloria , admitiendo que 'se habían acostado' y que se había masturbado en sus pechos, poniéndose a llorar el acusado en un momento de la reunión familiar, en la que también estaba presente su novia.

En el mismo sentido depuso el padre de la víctima, quien también explicó el contenido de las reuniones que habían tenido para solucionar el problema que les había surgido debido a la conducta del acusado, especificando que éste había admitido la ejecución de los hechos.

La misma connotación incriminatoria presentaron los correos electrónicos en los que se recogen conversaciones entre la madre de la menor y el acusado, pues en ellos éste afirma que está muy arrepentido de todo lo que pasó y que sentía el daño causado a Gloria , ofreciendo abonar 100 euros y otras cantidades a mayores en el futuro. Y se subraya también en la sentencia que hubo unas conversaciones por whatsapp entre la víctima y el recurrente que resultan demostrativas de que algo había ocurrido.

Sobre estos aspectos remarca la sentencia que nadie ofrece dinero para indemnizar o compensar un daño derivado de hechos que no ha cometido.

Además de todo lo expuesto, constan también los informes periciales médicos y psicológicos en los que se constata el estado de la menor y los efectos que le generaron las relaciones sexuales con el acusado. En virtud de tales dictámenes se declaró probado en la sentencia recurrida que la menor Gloria recibió tratamiento psicológico, presentando un cuadro de trastorno de estrés postraumático, bajo rendimiento escolar, repetición de curso -1º de la ESO-, cambios de centro escolar, razón por la cual, a partir de 2.011 tuvo varios intentos de suicidio, uno de ellos mediante venoclisis y un segundo episodio en fecha 29 de octubre de 2011 mediante la ingesta de fármacos -6 mg de paracetamol-(folios 25 y 213).

Ante un cuadro probatorio tan plural y transido de una importante densidad incriminatoria, tiene necesariamente que decaer la presunción de inocencia. Pues, en lo que se refiere a las pruebas personales la estructura racional del discurso valorativo de la sentencia no muestra la existencia de razonamientos o argumentos probatorios ilógicos, irracionales, absurdos o, en definitiva, arbitrarios ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras). A lo cual han de sumarse los datos objetivos que se derivan de los correos y whatsapps anteriormente referidos y de los dictámenes periciales médicos y psicológicos, que damos aquí por reproducidos.

Por consiguiente, el motivo no puede atenderse.

QUINTO. En los motivos sextoy séptimoinvoca la defensa la nulidad de pleno derecho y la invalidez de las declaraciones autoincriminatorias del acusado por haberse realizado sin las garantías procesales y presionado por los familiares de la víctima, por lo cual no podrían tenerse en consideración para desvirtuar la presunción de inocencia.

La consagración del principio nemo tenetur se detegere, es decir, el derecho del imputado a no declarar, sobre todo contra sí mismo, no ha sido vulnerado en el caso que nos ocupa, dado que las manifestaciones del acusado ni siquiera las hizo ante los funcionarios encargados de investigar el delito, sino que fueron manifestaciones espontáneas en el curso de las reuniones familiares celebradas para solventar la difícil situación generada por las relaciones sexuales mantenidas por el ahora recurrente con la menor.

Fue en ese ámbito en el que el acusado al dar explicaciones a la familia de la víctima reconoció los hechos estando presente incluso una persona ajena al entorno familiar que actuaba de intérprete, persona que después compareció a declarar como testigo en el plenario.

Se trata, pues, de testimonios de referencia que no pueden declararse nulos de pleno derecho como pretende la defensa ya que no concurren datos objetivos que acrediten las presiones o conminaciones a que se hace referencia en el recurso.

En cualquier caso, en el supuesto examinado la prueba de cargo ha sido, tal como ya se ha dicho, copiosa, plural y rica en contenido incriminatorio, por lo que no se precisa siquiera acudir a las manifestaciones autoinculpatorias del acusado para sostener la condena.

Así las cosas, se rechazan los motivos sexto y séptimo del recurso.

SEXTO. En el motivo octavose denuncia, al amparo del art. 851.3º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la incongruencia omisiva, fundamentado en que, habiéndose resuelto en la sentencia recurrida que no existía un error invencible de tipo ( art. 14 del C. Penal ), se ha dejado de examinar la posibilidad de que concurra un error vencible en la conducta del acusado, lo que conllevaría, según la defensa, una posible atenuación importante de la pena.

La tesis del error la sustenta la parte sobre el dato de que la menor de 13 años presentaba un desarrollo físico que le daba una apariencia de tener una edad notablemente superior a la que realmente tenía, lo que habría generado en el acusado un conocimiento equivocado sobre el hecho relevante de estar manteniendo relaciones sexuales con una menor de 13 años, siendo lo lógico que pensara que tenía una edad superior.

A esta alegación se respondió de forma exhaustiva en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, incidiendo la Audiencia en que la existencia de un error sobre la edad de la víctima sería un error de tipo, situación que aquí no se daba una vez examinada la prueba que concurría sobre el conocimiento del acusado en relación con la edad de la víctima.

La sentencia comienza admitiendo que, tal como manifestó la jefa de estudios del colegio, la víctima presentaba un desarrollo físico superior al que correspondía a su edad, pero aclaró la testigo que en cuanto hablabas con ella te dabas cuenta de que su edad real era la de 12 años, vista su falta de madurez mental. Y a continuación vertió la Sala una serie de argumentos concluyentes sobre el conocimiento de la edad de la víctima por parte del acusado. Entre los que destacan el contacto continuado que tenía con ella, especialmente para explicarle los temas relacionados con los estudios y tareas escolares, circunstancia que tenía que proporcionar al acusado un conocimiento pormenorizado sobre la edad mental de la víctima. Y añade a ello el hecho de que ayudaba personalmente a la menor a rellenar los formularios de escolarización que le entregaban en el colegio, donde tenía que constar su edad. Sin olvidar tampoco que por el curso escolar que seguía tenía también que inferir cuál era la edad de Gloria .

Una vez acreditado el conocimiento que el acusado tenía de forma directa sobre la edad de la menor y excluido por tanto el error sobre un elemento fáctico del tipo, es claro que no cabe hablar de error invencible ni vencible, porque si hay conocimiento fundado no necesita el acusado vencer o superar ningún error inexistente. Debiendo añadirse también que en el caso de que concurriera un error vencible de tipo no cabría atenuar la responsabilidad, sino que habría que declarar la conducta como atípica dado que el delito de abusos sexuales no contempla la modalidad culposa.

La parte vuelve a insistir en el motivo siguiente del recurso, el noveno, en el tema del error, reiterando algunos de los argumentos ya expuestos anteriormente. Sin embargo, después de incidir en el desconocimiento del acusado se introduce en el ámbito del error de prohibición alegando que éste se refiere a la falta de conocimiento sobre la prohibición de la conducta, citando a continuación la posibilidad de que un error de esta índole recaiga sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación y sobre la existencia misma de la propia causa de justificación. Y acto seguido enlaza lo anterior con la apariencia física de la menor, aludiendo también a los dictámenes de los ginecólogos y a las afirmaciones de Gloria en las redes sociales donde hablaba de que tenía una edad superior a los 13 años.

Pues bien, una vez descartada la existencia del error de tipo, y dejando a un lado la confusión de planos que se desprende del escrito de recurso al mezclar el error de tipo con el de prohibición y operar dentro de este último con argumentos fácticos en lugar de normativos, conviene dejar claro que existiría error de prohibición en el caso de que el acusado creyera o estuviera convencido de que tener relaciones sexuales con una menor de 13 años no era delito, alegación que no se hace en todo el devenir del recurso. Sin olvidar tampoco que el error sobre la vigencia de una prohibición de esa índole, aparte de no haberlo esgrimido, tampoco sería atendible, dado que no es necesario para vulnerar la norma penal conocer la existencia de un precepto penal concreto ni el contenido de la norma, sino que es suficiente con conocer la ilicitud de la conducta con el grado de conocimiento que sobre lo prohibido debe tener cualquier ciudadano profano en derecho, conocimiento que en el presente caso albergaba el acusado.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SÉPTIMO. En el motivo noveno, tal como ya se ha anticipado en el fundamento anterior, el acusado volvió a reiterar el tema del error y a alegar en este caso tanto el error de tipo como el de prohibición.

Tales extremos y las cuestiones que al respecto suscitó el acusado han sido ya tratados en el fundamento anterior, por lo que damos ahora por reproducido lo que allí se dijo anticipándonos ya a todas las modalidades del error que suscitaba el acusado y las distintas pretensiones que formulaba sobre su aplicación.

Así pues, el motivo se desestima.

OCTAVO. En el motivo décimo, y bajo la cobertura del art. 849.2º de la LECr ., alega el recurrente la existencia de error en la apreciación de la pruebabasado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso el documento que cita la parte es el informe pericial del psicólogo clínico Pablo , y destaca del mismo la afirmación de que ' Gloria hacía lo que quería y quería hacerlo y además tenía la voluntad de aparentar mayor edad que la que tenía'.

Ante esta objeción de la defensa conviene clarificar que ni estamos ante un documento de los que requiere la norma procesal para que se constate el error, ni tampoco de su contenido se infiere ningún error de la sentencia recurrida, puesto que el hecho de que la menor pretendiera aparentar una edad mayor que la que realmente tenía no desvirtúa los argumentos probatorios en su momento referidos sobre el conocimiento que tenía el acusado sobre la edad de Gloria y los medios probatorios de donde derivaba.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

NOVENO. El motivo undécimolo encauza la parte también por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., volviendo a postular la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Aquí cita como documento el informe pericial de las psicólogas Maite y Marta (folios 136 a 147 de la causa). Pero el argumento de la parte no se centra en afirmar que de su contenido se desprende algún dato acreditativo del error de hecho del Tribunal de instancia, sino que su impugnación se centra en cuestionar los vicios que presenta ese informe razonando en la línea de desacreditar su contenido y su resultado, para lo cual lo acaba poniendo en relación con otros informes que figuran en la causa, de los cuales extrae unas singulares inferencias con el fin de devaluar el dictamen de las psicólogas.

Como puede fácilmente comprenderse, estamos ante unos argumentos y objetivos probatorios que nada tienen que ven con el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., a tenor de lo que se ha explicado en el fundamento precedente, pues ni el dictamen pericial que cita tiene la condición de documento ni con él se pretende evidenciar un error de la sentencia, sino que lo que se intenta es simplemente devaluar el propio dictamen que cita como documento.

Así pues, este último motivo también se desestima.

DÉCIMO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamos el recurso de casacióninterpuesto por la representación de Aquilino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, de fecha 17 de marzo de 2015 , dictada en la causa seguida por delito continuado de abusos sexuales, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.