Sentencia Penal Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 31/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 31/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 11 BARCELONA
Rollo de Sumario núm. 10/2016
SENTENCIA NÚM.183/2018
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
José Antonio García Mallor
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Sumario núm. 31/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, dimanante de Sumario
10/2016, seguida por delito de agresión sexual y un delito leve de lesiones contra Germán , con NIE NUM000
, nacido el NUM001 de 1998 en Marruecos, con domicilio en Pge. DIRECCION000 NUM001 , NUM002
- NUM003 Terrassa.
Han sido partes el acusado Germán , representado por la procuradora SONIA ALMERO MOLINA y
defendido por el letrado MARCOS ALMAZOR ARIAS, y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Maria Josep Feliu Morell .
Barcelona, seis de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona tramitó el sumario núm.10/2016, declarando procesados a Germán y a Romualdo que no es objeto de este juicio al encontrarse en situación de rebeldía, por un delito contra la libertad sexual en su modalidad de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 1801. 2 º y 3º del C. penal 183.1,3 y por un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C. penal , concluida la tramitación, según lo dispuesto en el libro segundo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue remitido a la Audiencia Provincial al ser competencia de esta su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, deduce acusación únicamente contra Germán , al encontrarse el otro procesado en situación de rebeldía, y en el acto del juicio presenta nuevo escrito de conclusiones, estimando que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 , 179 , 180.1 2 º y 3º del C. penal y de un delito leve de lesiones del art. 127 2º del C. penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera al procesado por el delito de agresión sexual, la pena de quince años de prisión, y por el delito leve de lesiones, la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Como pena accesoria de conformidad con el artículo 57 del C. penal , se imponga la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y la prohibición de aproximarse a Benita a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo o estudios por un periodo superior en diez años a la duración de la pena de prisión que se imponga. De conformidad con el art. 192 del C. penal , procede imponer la medida de libertad vigilada durante cinco años.

En concepto de responsabilidad civil el procesado a través de sus representantes legales indemnizará a Benita en la cantidad de 280 euros por las lesiones causadas, valorando en 40 euros cada día no impeditivo de sanidad y la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados, con aplicación a las dos cantidades del interés legal previsto en el art. 576 de Lec .



TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su representado.

Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Germán , quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que el procesado Germán , de nacionalidad marroquí, con permiso para residir en España NIE num. NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 11 de julio de 2016, alrededor de las 3.00 horas, estaba en el parque de la Ciudadela, con otra persona identificada pero que no está a disposición del Tribunal y con Benita , nacida el NUM004 de 2000. Encontrándose los tres en una zona cercana a la entrada al Zoo en la que hay una pequeña plaza con bancos, sentados en uno de ellos. El individuo no enjuiciado intento realizar tocamientos en las piernas a Benita , negándose esta, a la vez que se peleaban el procesado y el otro individuo para ver quién podía besarla, momento en que también ambos aprovecharon para tocarle los glúteos y el pecho. En esta situación y resistiéndose Benita a los tocamientos del procesado y el otro individuo, la fueron llevando hacia una zona un poco más apartada, donde se sentaron en un banco, ella entre el procesado y el otro individuo, momento en que, pese a la resistencia, oposición, lloros y aunque Benita decía 'no por favor no', aprovechando que el procesado sujetaba a Benita el otro individuo le aparto hacia una lado los pantalones cortos y las bragas que llevaba y tras tocarle la zona genital le introdujo los dedos en la vagina, momento en que aparecieron dos agentes de policía que habían sido alertados por una pareja que habían advertido una situación extraña entre los tres jóvenes, teniendo la sensación de que la chica estaba incomoda, quejosa y llorosa. Los agentes liberaron Benita y procedieron a la detención del procesado de forma inmediata y al otro individuo poco después en una zona cercana.

Benita , a raíz de la resistencia que opuso a las acciones del procesado y del otro individuo presentaba un hematoma de 1x1 cm. en la cara anterior del antebrazo izquierdo, equimosis en región cervical anterior, tres equimosis de 1,12 cm. En el pecho, escoriación lineal de 0,5 cm. En el dorso de la mano derecha, precisando para la curación de las heridas una primera asistencia facultativa, sanando en 7 días.

Benita preciso asistencia psicológica después de los hechos, acudiendo a tres visitas a un psicólogo, y manifestó que siempre recordara lo que le ocurrió, pero que ahora ya se encuentra bien.

Fundamentos

PRIMERO.- -Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos. En el presente caso, se formula acusación por un delito de agresión sexual con penetración y un delito leve de lesiones, debiendo el tribunal examinar y valorar si la prueba practicada lo ha sido cumpliendo todas las garantías para su plena validez y si es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que como derecho fundamental ampara al acusado.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados respecto del procesado Germán son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 del C. penal . El delito de agresion sexual de los artículos 178 y 179 del C.P ., presenta como elementos típìcos, un atentado contra la libertad sexual de una persona, la utilización de violencia o intimidación y que se produzca una acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vias.

La jurisprudencia, para estimar concurrente este delito exige los siguientes elementos : 1. Una fuerza fisica que se proyecta y actua sobre el cuerpo de la víctima; 2. No precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido, 3. Esa fuerza ha de ponderarse atendido a las circunstancias del caso; 4. Entre la violencia y la acción sexual ejecutada (penetración o introducción en qualquiera de las formas expresadas), debe haber una conexión causal y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorize de forma inequivoca la voluntad opuesta al acto sexual ( STS 23/2/2001 y 24/5/2001 ).

En los delitos contra la libertad sexual que como es habitual se realizan en situaciones sin la concurrencia de personas o en lugares ocultos el testimonio de la víctima se convierte en la prueba de cargo fundamental para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, que acostumbra a negar la realidad del objeto de la denuncia, ostentado además los derechos que le otorga el art. 24 de la CE , de no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo.

El testimonio de la víctima ha de ser valorado desde la perspectiva de la obligación de ser veraz, aunque ostentando la condición de testigo también tiene la de denunciante y en algunos casos la de acusador particular, lo que obliga a una mayor cautela pues se trata de un testigo en cierto modo implicado en el hecho objeto de enjuiciamiento.

La STS. núm. 815/2013, de 5 de noviembre , respecto a la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima mantiene que; ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.' Más adelante añade; 'El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), así como de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.' Para acabar diciendo que: 'En la credibilidad subjetiva puede influir también la posible existencia de alguna motivación que explique que se pueda haber formulado la acusación, aun cuando no responda a la verdad. Esta motivación no es necesario que se encuentre plenamente acreditada, pues en el ámbito de la presunción de inocencia no cabe la inversión de la carga de la prueba. Recuérdese que nos estamos refiriendo a parámetros racionales de la valoración de un testimonio único y de parte que pueden contribuir a dotar dicho testimonio de fuerza suficiente para desvirtuar por si solo una presunción constitucional.

Es claro que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse otra motivación, aun cuando no se acredite, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.' En el presente supuesto, la víctima, pese a que en el momento de los hechos tenía 16 años de edad, ha prestado declaración en el acto del juicio, manteniendo que una vez estaban en el parque de la Ciudadela se sentaron en un banco y pasado un tiempo, el procesado y el otro individuo, pese la oposición de ella, la besaron y la tocaron el pecho y los glúteos, cayendo al suelo Benita , momento en que el procesado y el otro individuo aprovecharon nuevamente para tocarla y no la dejaban levantarse, hasta que se apartaron y ella se levantó, volviendo ellos al cabo de un momento y pasado un tiempo, el procesado y el otro individuo la fueron llevando hasta una zona más apartada, donde se sentaron en otro banco, y mientras el procesado la sujetaba por la parte de los brazos y pecho, el otro individuo le toco la vagina y le introdujo los dedos en la vagina, momento en que apareció la policía. Este relato al menos en cuanto a los hechos nucleares del tipo penal ha sido mantenido por la testigo, sin que podamos obviar que se trata de una chica que tenía 16 años de edad, que estaba en una ciudad que para ella era absolutamente desconocida y ella misma con su conducta no advirtió que se estaba poniendo en una situación de riesgo evidente. Gozando el relato que realiza de la credibilidad subjetiva y objetiva necesaria para ostentar valor probatorio de cargo, así, no se aprecian en ningún caso móviles espurios por relaciones anteriores o cualquier otro motivo en su declaración y pese a que era una chica joven con evidente inexperiencia en ambientes como el que se encontró, su manifestación es muy coherente. También ostenta su relato credibilidad objetiva, en cuanto a que su relato es lógico, coherente, denotando una cierta inocencia y fragilidad en la forma de actuar, pero manifestando con firmeza lo que había ocurrido. Pero lo que es más importante, existen claras pruebas que corroboran la versión de Benita . Así, en primer lugar, han declarado en el acto del juicio, dos testigos que alertaron a la policía al ver a Benita con los dos jóvenes, en el parque a altas horas de la noche (4.00 horas) y en una situación en que creyeron que la chica no estaba cómoda, que la situación no era consentida por ella, parecía que lloraba y se quejaba, que no vieron que la pegaran, que la chica se apartaba de ellos y ellos la seguían, parecía que la querían llevar hacia algún lugar y la llevaban con una leve resistencia de ella, hacia una zona más apartada, dicen que, a los dos jóvenes se les veía muy contentos, riéndose entre ellos. Que avisaron a la policía y les perdieron de vista porque oyeron ruidos y se alejaron un poco del lugar. Que la policía tardo poco tiempo en llegar, al menos dos agentes femeninas no uniformadas a las que indicaron donde estaban el grupo de jóvenes. Como segunda corroboración de la manifestación de Benita , está la declaración de las dos agentes de Mossos d'esquadra que les encontraron en el interior del parque, y que han declarado en el acto del juicio, que vieron como estaban los tres en un banco, la chica sentada un poco de lado en medio de los dos, y mientras el procesado Germán la sujetaba por los brazos y la parte del pecho, el otro individuo le toco la zona vaginal, apartándole la ropa, y le introdujo los dedos en la vagina.

Partiendo de que la declaración de Benita reúne los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, con claras corroboraciones, en cuanto a lo que ella relata, por los testigos que presenciaron una primera situación y alertaron a la policía y lo que vieron las dos agentes de Mossos según han relatado en la segunda secuencia de hechos, solo resta hacer referencia a la persistencia en la incriminación, que es evidente en este supuesto, en el que la menor, ha mantenido que fue objeto de la agresión sexual descrita y que uno de ellos le introdujo los dedos en la vagina mientras el otro la sujetaba por los brazos y el pecho, sin apreciar evidentes contradicciones ni falta de concreción, pese a que su relato denota que se encontraba absolutamente perdida, en un lugar desconocido para ella y dada su inexperiencia o inocencia, carecía de mecanismos psicológicos de defensa para afrontar la situación en que se encontraba.

El Tribunal considera, en atención a lo expuesto, que la declaración de Benita reúne todos los requisitos que la jurisprudencia exige, expuestos con anterioridad, para otorgar credibilidad y valor probatorio de cargo a la declaración de la víctima, pero además en el presente supuesto, como se ha dicho, son de especial transcendencia las manifestaciones de los testigos que alertaron a los agentes de policía, pues aun cuando no presenciaron de forma directa actos de agresión sexual con gran violencia, sí que ante el Tribunal pudieron exponer los motivos que les llevaron a creer que la situación que estaban presenciado no era consentida por Benita , se quejaba, lloraba, la iban llevando hacia una zona más alejada con una cierta resistencia de ella, vieron que se ponía bien la camiseta, en definitiva la testigo Ramona dice que 'el lenguaje corporal de ella expresaba mucha incomodidad', a diferencia de los dos hombres que estaban muy contentos, se abrazaban y se reían. Otro de los elementos que corrobora la realidad de la agresión y el empleo de violencia por el procesado y el otro individuo, son las heridas que presentaba Benita el mismo día de los hechos cuando fue asistida en centro hospitalario. Finalmente, las dos testigos agentes de los Mossos que encontraron a los jóvenes, que han manifestado en el acto del juicio, con absoluta claridad que vieron como el procesado Germán sujetaba a la chica por los brazos y la zona del pecho, y el otro individuo apartando la ropa de Benita le introducía la mano tocándole la vagina e introduciéndole los dedos.

El Ministerio Fiscal deduce acusación por un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 , 179 y 180.1 2 º y 3º del C. penal , planteándose el Tribunal a la vista de los hechos que se declaran probados que la calificación jurídica realizada y la consideración de coautoría en la conducta del procesado Germán plantea dificultades jurídicas dado que este no efectuó la acción típica del delito imputado, habiendo declarado de forma reiterada la jurisprudencia del TS de la que es exponente la STS 452/2012, de 18 de junio , y cuyo criterio reitera, entre otras, la STS de 29 de junio de 2017 , que '.... en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario' Este criterio se ha mantenido en numerosos precedentes jurisprudenciales, STS de 24/1/2008 , 29/4/2009 , 4/5/2012 y finalmente en la STS de 5 de mayo de 2017 dice ' frente a la calificación de autor que se le atribuye en la sentencia a M E, es obvio que tal calificación no es exacta porque él no efectuó la acción típica (no llevo a cabo la penetración según los hechos probados). No fue autor, sino cooperador necesario de acuerdo con el art. 28-b del C. P . El recurrente cooperó con su acción a posibilitar la acción típica de la agresión sexual ejecutada por su hermano CB sin cuya ayuda no hubiera podido realizarlo' . A la luz de la jurisprudencia expuesta, y partiendo de los hechos que se declaran probados, en los que aparece con absoluta claridad que Germán no llevo a cabo la acción típica del delito del art. 179 del C. penal , no puede ser considerado coautor de la citada infracción, sino única y exclusivamente cooperador necesario del art. 28.b del C.P . Este cambio de titularidad carece de relevancia penal, pero es de rigor jurídico al calificar los hechos, y si tendrá relevancia en la valoración de la concurrencia del subtipo agravado del art. 180.1 2º que le imputa el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, como única parte acusadora estima que son de aplicación a los hechos de autos los subtipos agravados del art. 180.1 , 2 º y 3º del C. penal .

En cuanto al punto tercero, que agrava la pena en los supuestos en que 'la víctima, sea especialmente vulnerable, por razón de su edad....', estima la Sala que no es apreciable en este supuesto, pues si bien Benita tenía en el momento de los hechos 16 años de edad, el procesado Germán siendo mayor de edad, tenía 18 años de edad, cumplidos unos meses antes, y aun cuando Benita era una joven un poco inocente y que parecía carecer de experiencia en situaciones como la que acabo encontrándose, no puede apreciarse una especial vulnerabilidad, ni por su edad ni por cualquier otra condición personal, pues ella podía ser plenamente capaz de discernir la situación en la que se encontraba con dos jóvenes a los que acababa de conocer en un parque a altas horas de la noche, donde además no fue llevada por la fuerza.

Tampoco concurre en la conducta del procesado Germán el subtipo agravado del art. 180.1 2º del C. penal de 'cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas'. La presente cuestión, enlaza de forma directa con la consideración de la conducta del procesado como coautor o cooperador necesario del delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C. penal . Ya hemos expuesto con anterioridad que el procesado no ostenta la condición de coautor, sino de la cooperador necesario del art. 28 b) del C. penal , lo que comporta como se expondrá la imposibilidad de apreciar en su conducta el subtipo agravado expresado. En esta cuestión la jurisprudencia ha evolucionado, así en un primer momento se consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del C. P , siendo en cada uno de ellos el autor el que realizaba el acceso y el participe el que colaboraba con la violencia instrumental. A ninguno de ellos se le aplicaba el subtipo agravado, pues por todas la STS de 12.3.2002 decía; 'la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in ídem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no solo al autor, sino también al participe' . En una segunda etapa, la más ampliamente seguida por la jurisprudencia, el subtipo acabó por aplicarse a los supuestos en que en el hecho concurre sólo un autor y un participe (cooperador), alcanzando en estos casos la cualificación sólo al autor ( STS 6/5/2010 , 15/7/2010 y 20/3/2012 entre otras).

La STS de 4 de mayo de 2012 en relación a esta cuestión, después de exponer la evolución jurisprudencial, señala que ' Para concretar acerca de la solución más correcta, se impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del C.Penal , referido a la actuación conjunta de dos o más personas.

La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones: a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el número 2 del art. 22 del Código Penal , al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado ( art. 180.1 2º del C.P ) Si se garantiza y refuerza la ejecución del hecho favoreciendo su comisión por parte del autor, es claro que el cooperador necesario nunca es autor, y si nunca pretendió yacer o acceder carnalmente con el sujeto pasivo nunca pudo beneficiarse de la intervención de terceros para conseguir propósitos que no son los suyos.

Aunque el subtipo no exige una 'autoría conjunta' ( coautoría ) sino una actuación conjunta, que constituye un concepto distinto, no sería descabellado o ilógico acoger una interpretación sostenida por un importante sector doctrinal, que limita la proyección de la agravación a los autores del art. 28 p. 1 del C.P ., (ejecutar conjuntamente el hecho) con eliminación de los cooperadores necesarios. La doctrina dominante de esta Sala llega a esa conclusión por otra vía interpretativa (evitando la infracción del principio 'non bis in idem'). Más adelante sigue diciendo: ' La condición del recurrente y su condena ha de ser de verdadero y auténtico cooperador necesario, sin participación directa y decisiva en el hecho nuclear, al que no alcanzará la cualificación, bien por aplicación del principio non bis in idem o por no concurrir en él la 'ratio agravatoria' de la cualificación.

Al acusado recurrente en los dos hechos le será de aplicación el art. 179 del Código Penal , pero no el 180.1.2.'.

El mismo criterio mantiene la STS de 19 de abril de 2013 cuando dice que; '. El artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada.

Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no se ha producido en el caso infracción alguna, pues la agravación ha sido aplicada solamente a la conducta que el acusado ejecuta como autor, en la que contó con la intervención del otro acusado y por lo tanto, el hecho se cometió por la actuación conjunta de dos personas.'. Finalmente en un supuesto de participación conjunta de dos personas en una agresión sexual, en la que concluye que el participe que no realiza los elementos del tipo del art. 179 del C.P , no es coautor, sino cooperador necesario, la STS de 5 de mayo de 2017 señala que ' A efectos penales el cambio de titularidad, de autor a cooperador necesario carece de relevancia penal, pero en todo caso dado el rigor jurídico en la calificación de los hechos, Isaac es cooperador y no autor.

Existe una cuestión que en este caso sí es relevante penalmente y que es abordada de oficio por esta Sala Casacional dada su incidencia en la pena impuesta a ME que resulta incorrecta, como incorrecta es la calificación jurídica que respecto de él se efectúa de autor --dícese cooperador necesario de un delito de agresión sexual del art. 180.1-1º C.P .--.

Tal revisión de oficio, la efectúa la Sala en virtud del principio de voluntad impugnativa que le permite a la Sala de Casación, en favor del reo rectificar siempre en beneficio del reo la incorrección jurídica que se aprecie, aunque no haya sido denunciada -- STS 658/2014 , entre otras--.

Ciertamente, desde la perspectiva de CB es incuestionable que en la agresión sexual de la que es autor concurrió la agravación de ejecutar el hecho por la acción conjunta de CB y MB y por tanto fue correcta la aplicación del art. 180.1º-2º C.P ., sin embargo, desde la perspectiva de Isaac , él no cometió la acción típica, fue cooperador necesario , y como tal, no puede serle aplicable el subtipo agravado del citado art. 180.1º-2º, porque él no se benefició en la ejecución de la agresión de la presencia de su hermano CB, por la razón de que él no cometió la acción típica , simplemente fue cooperador de la acción cometida por su hermano .

En conclusión, la acción de ME debe ser castigada como autor del delito del art. 179 C.P . , tipo básico que tiene aparejado una pena de seis a doce años de prisión. En tal sentido, SSTS 1142/2009 ; 421/2010 ó 235/2012 . El mismo criterio se mantiene en la también reciente STS de 29 de junio de 2017 .

Partiendo de la jurisprudencia expuesta, se evidencia que en el presente supuesto en que el procesado Germán si bien ejecuto actos que integran una agresión sexual con violencia de los artículos 178 y coopero en la agresión sexual del otro individuo , pues la víctima se opuso y se resistió a la acción del procesado y de su acompañante, lo que provoco que le causaran las heridas descritas, la realidad es que no realizó los elementos del tipo del delito del art. 179 y por tanto en su condición de cooperador necesario, dado que sujetaba a la víctima para facilitar la ejecución del hecho por el otro individuo, no es posible apreciar el subtipo agravado del art. 180.1 2º del C. penal , por cuanto ello supondría valorar dos veces una misma conducta, una como cooperador en la acción del otro individuo y la otra, sin requerir más elementos, para apreciar la agravación, lo que sería una evidente infracción del principio ne bis in ídem..

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito leve de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 del C. penal por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal. La real existencia de las heridas que presentaba Benita después de los hechos no la pone en duda el Tribunal, pues quedo plenamente acreditada por el informe de urgencias emitido por el Hospital de DIRECCION001 la misma madrugada de los hechos, pero deberemos valorar si las lesiones que presentaba Benita pueden tener entidad propia como tal infracción o bien deben quedar subsumidas, integrando un concurso de normas del art. 8.3 del C. P ., al ser una consecuencia ordinaria, proporcionada e inherentes a la conducta relativa a la agresión sexual, debiendo quedar por tanto subsumidas en ella. Respecto a este extremo la reciente STS de 5 de febrero de 2018 señala que 'En cuanto a las lesiones físicas, hay que atender al dato de si las causadas son o no, desde una apreciación razonable, inherentes a la agresión sexual . En el primer caso, se produce la consunción Sólo se castiga el delito sexual ( STS 7 de noviembre de 1997 ). En el segundo, se deberá apreciar un concurso de delitos ( SSTS 3 de junio de 1996 ; 725/2005, de 9 de junio ; y 892/2008 , de 11 de diciembre).

La STS 506/2008, de 17 de julio , fija parámetros para diferenciar los distintos supuestos: "la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado' (v. STS 10-12-2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, 'de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual ' (v. STS 2-11-2004 ). De ahí que, como se pone de manifiesto en la STS 14-12-2004 , el problema aquí planteado 'es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 CP o ante un concurso ideal de delitos del art. 77' y, para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: 'si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos'. En conclusión, como se pone de relieve en la STS 21 mar. 2004 , 'el criterio de la consumación sólo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal'; pues, 'las lesiones -no se olvide-, tienen un bien jurídico -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertad sexual -, de suerte que para el ataque de ésta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física', y ello 'incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, 2-3 )".

Partiendo del criterio jurisprudencia expuesto, en el presente supuesto Benita presenta unas lesiones que sanaron sin necesidad de ningún tratamiento, precisando sólo una primera asistencia facultativa, por tanto a lo sumo pueden integrar un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C. P ., pero del propio relato de Benita no parece desprenderse la existencia de una agresión que se pueda individualizar de los actos encaminados a la satisfacción de sus deseos libidinosos, sin olvidar que la imputación es de un delito de agresión sexual violento, siendo las heridas que presenta de una evidente levedad, consistentes en un pequeño hematoma (1x1), equimosis (1x1), arañazo en la nalga derecha y escoriación en la mano (0,5), habiendo declarado en el acto del juicio, como única acción agresiva, que la tiraron al suelo, y en su declaración judicial indica que le pegaron bofetadas, pero ninguna de las leves heridas que presenta pueden tener como causa las indicadas acciones agresivas que relata, por tanto, debemos concluir que las heridas que presenta son consecuencia dela oposición de ella a la acción directa del procesado y del otro individuo tanto al sujetarla, como para realizar los tocamientos libidinosos, es decir la agresión sexual violenta. Por lo que estima la sala que las lesiones que presentaba Benita , deben quedar subsumidas, de conformidad con lo establecido en el art. 8.3 del C. penal en el propio delito de agresión sexual por el que se condena al procesado. .



TERCERO. - Del delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C. P . es autor por cooperación necesaria del art. 28 b) del C. penal el procesado Germán , al haber cooperado de forma necesaria a los actos que integran la citada infracción, según se ha expuesto el anterior fundamento de derecho.



CUARTO .- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- En cuanto a la pena que procede imponer a Germán como cooperador necesario de un delito de agresión sexual con penetración por el que se le condena, siendo la pena prevista para el delito ( arts. 178 y 179 del C.P .) la de seis a doce años de prisión, y apreciado que carece de antecedentes penales, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a su condición de cooperador necesario del art. 28 b) y a que si bien los hechos merecen un reproche penal por el atentado violento a la libertad sexual de la joven, estima la sala que atendiendo a la violencia ejercida y a la actividad desplegada por el procesado la pena a imponer es la de seis años de prisión.

Procede imponer al procesado, de conformidad con lo establecido en el art. 57 del C. penal , la prohibición de aproximarse a Benita a una distancia no inferior a mil metros, de su domicilio, centro escolar, laboral o lugares que frecuente habitualmente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta. Dicha medida será vigente desde la fecha de esta sentencia como medida cautelar, hasta la firmeza de la misma.

Habiendo sido acordada por auto de 18 de noviembre de 2016 la prohibición de que el procesado Germán se aproxime a Benita a una distancia inferior a mil metros, así como a la ciudad de Manresa, procede dejar sin efecto dicha medida, al ser vigente desde a fecha de la sentencia la prohibición que se le impone en esta.

Habiendo interesado el Ministerio Fiscal la imposición de la medida de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en el art. 192 del C. penal , estima el Tribunal que procede imponer al procesado la media de cinco años de libertad vigilada, en similar proporcionalidad a la pena de prisión impuesta, que deberá ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión.

El Ministerio Fiscal interesa que se condene al procesado Germán a abonar a Benita en concepto de responsabilidad civil y como indemnización por las lesiones la cantidad de 280 euros, a razón de 40 euros por cada día no impeditivo de sanidad, cantidad que se considera adecuada atendidas las lesiones sufridas que no han supuesto impedimento alguno para su vida ordinaria. También solicita el Ministerio Fiscal que se condene al procesado por los daños morales causados a Benita en la cantidad de 10.000 euros. La Sala a la vista de las manifestaciones realizadas por Benita en el acto del juicio, así como atendiendo a los hechos que se han declarado probados, estima que no puede apreciarse la existencia de un daño moral indemnizable tal como mantiene el Ministerio Fiscal, pues ella misma indico con absoluta claridad que recordaría lo que le había ocurrido, pero que ya se encontraba bien. Por tanto no presenta ningún tipo de secuela o afectación psicológica que pueda ser considerada como una daño moral subsistente e indemnizable.



SEXTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 123 del C. penal , procede imponer al procesado Germán la mitad de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Germán como cooperador necesario de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Germán del delito leve de lesiones que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas abonará a Benita la cantidad de doscientos ochenta euros, más el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil .

Se impone al procesado Germán la prohibición de aproximarse a Benita a una distancia inferior a mil metros, de su domicilio, centro escolar, laboral o lugares que frecuente habitualmente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en cinco años a la duración de la pena impuesta.

Dicha medida será vigente como medida cautelar desde la fecha de esta sentencia hasta que se declare la firmeza de la misma Se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas a Germán por auto de 18 de noviembre de 2016.

Se impone al procesado Germán la medida de cinco años de libertad vigilada, que deberá ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.