Sentencia Penal Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 1/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LUGO
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Tfno.: 982 29 48 40/ 41 Fax: 982 29 48 43
Equipo/usuario: MV
Modelo: 8035J0 TESTIMONIO TEXTO LIBRE
N.I.G: 27031 41 2 2016 0001309
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2018
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000521 /2016
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Carla , Carmen , Catalina , Celia
Procurador/a: , MARIA GARRIDO VAZQUEZ , MARIA GARRIDO VAZQUEZ , MARIA GARRIDO
VAZQUEZ , MARIA GARRIDO VAZQUEZ
Abogado/a: , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS , AIDA MARIA BLANCO
ARIAS , AIDA MARIA BLANCO ARIAS
Contra: Apolonio
Procurador/a: FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ
Abogado/a: MARIA JESUS TAPIA FERNANDEZ
SENTENCIA NÚMERO 183
ILMOS/AS. SRS. MAGISTRADOS/AS:
D. EDGAR AMANDO CLOOS FERNÁNDEZ, PRESIDENTE
D. JOSE MANUEL VARELA PRADA Dª ANA ROSA PÉREZ QUINTANA
En Lugo, a 17 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de
Sala nº1/2018, PROCEDIMIENTO ORDINARIO, SUMARIO, (PO) dimanante de los autos de Procedimiento
Abreviado nºDPA-PO 521/16 , instruidos por el Juzgado de Instrucción NÚMERO DOS DE DIRECCION000
por el delito de ABUSOS SEXUALES y seguido contra el acusado DON Apolonio , nacido en el día NUM000
/1954 , hijo de Joaquín y de Teresa , con DNI NUM001 , domiciliado en DIRECCION001 - DIRECCION002
número NUM002 , DIRECCION003 - Lugo , con número de teléfono NUM003 , en situación de libertar
por esta causa, representado por la Procuradora SRA FANNY JOSEFINA CRESPO VÁZQUEZ y defendido
por la Letrada SRA DOÑA MARÍA JESÚS TAPIA FERNÁNDEZ . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y actuando como acusación particular, Doña Carmen , representada por la procuradora Sra. María Garrido
Vázquez y defendida por el letrado Doña Aida María Blanco Arias , Doña Catalina , representada por Doña

María Garrido Vázquez y defendida por Doña Aida Blanco Arias, Doña Carla , representado por la procuradora
Sra. Doña María Garrido Vázquez y por el letrado Doña Aida María Blanco Arias y Doña Celia , representado
por la procuradora Doña María Garrido Vázquez y defendida por la letrada Sra . Aida María Blanco Arias,
como ponente el Ilmo. Sr. Presidente D.EDGAR AMANDO CLOOS FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Esta causa se inició en el Juzgado de Instrucción número Dos de DIRECCION000 , incoando el Juzgado Instructor las Diligencias Previas/PA número 521/2016, recibiéndose para su enjuiciamiento en esta Audiencia el día 24/01/2018, y se celebró el juicio el día tres de octubre del dos mil diecinueve en la Sala de Vistas de este tribunal.



SEGUNDO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de Abusos Sexuales a menores de 13 años contra DON Apolonio , previsto y penado en los artículos 181.1.2, 182.2 en relación con el artículo 74 del C.P. (Según redacción de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal) .

Un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años previsto y penado en los artículos 183.1.3.4 d) del CP en relación con el artículo 74 del C.P. (según redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Es autor el acusado por su participación directa en los hechos, artículo 28 del C.P.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicitó las siguientes penas: Por los delitos de abusos sexuales del artículo 181.1.2 y 182. 1.2 en relación con el artículo 74 del C.P. cometidos sobre Doña Carla la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como por aplicación del artículo 57.1 párrafo 2º del Código Penal la prohibición de aproximarse a ella una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático sin establecer cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual con ella por tiempo de 16 años cumpliéndose de forma simultánea.

Por los delitos de abusos sexuales del artículo 181.1.2 y 182.1.2 en relación con el artículo 74 del C.P.

cometidos sobre Doña Catalina la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN , la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como por aplicación del artículo 57.1 párrafo 2º del Código Penal la prohibición de aproximarse a ella una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático ni establecer cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual con ella por tiempo de 16 años cumpliéndose de forma simultánea.

Por el delito de abusos sexuales del artículo 183.1.3. 4 d) del C.P. en relación con el artículo 74 del C.P. cometidos sobre la menor Celia la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como por aplicación del artículo 57.1 párrafo 2º del Código penal la prohibición de aproximarse a ella una distancia inferior de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático ni establecer cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual con ella en tiempo de 16 años cumpliéndose de forma simultánea.

Solicita igualmente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal la pena de libertad vigilada durante 8 años que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, con condena en costas.

Solicita para el acusado en concepto de responsabilidad civil, que sea condenado a indemnizar a Doña Carla en la cantidad de 30.000 euros por los daños sufridos.

Tendrá que indemnizar a Doña Catalina en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos.

Indemnizará a Doña Celia en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos, debiéndose incrementar dichas cantidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

En el acto del juicio oral, se ratifica en el escrito de conclusiones provisionales.

La acusación particular se manifestó en similares términos en sus conclusiones provisionales; y en el acto del juicio oral, en las conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto de los hechos que afectan a Carmen por estar prescritos.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, solicita la libre absolución de Don Apolonio , solicitando que no procede responsabilidad civil ni tampoco prohibiciones complementarias.

Al elevar sus conclusiones a definitivas en el acto del juicio oral manifestó que los hechos denunciados están prescritos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fechas no determinadas exactamente pero en todo caso hasta finales del año 1999 el procesado, Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado del ánimo de satisfacer sus deseos sexuales sobre su sobrina política, la entonces menor de edad Carla en cuanto nació el día NUM004 de 1989. Así, aprovechando las ocasiones en que se quedaba a solas con las menores haciendo juegos, ya en el coche ya en la propia casa de DIRECCION001 , DIRECCION003 , ya en la casa familiar sita en DIRECCION004 , le acariciaba con sus manos las nalgas, piernas, vagina, llegando a introducir los dedos en su vagina, al menos en una ocasión.

En alguna ocasión, guiado del mismo ánimo, llego a frotar su zona genital con el cuerpo de la Carla .



SEGUNDO.- En fechas que no han podido determinarse con exactitud, pero en todo caso hasta el año 2003 el procesado aprovechando las reuniones en el domicilio familiar situado en DIRECCION001 y en la casa familiar de DIRECCION004 guiado por la intención de satisfacer ilícitamente sus instintos sexuales y con ánimo libidinoso sentaba en su regazo a su sobrina política la menor de edad en el momento de los hechos Catalina puesto que nació día el NUM005 de 1992 y frotaba su zona genital con el cuerpo de la niña realizándola tocamientos vaginales debajo de la ropa introduciendo el acusado el dedo en la vagina de Catalina .



TERCERO.- En horario y fecha desconocidas pero en todo caso durante el año 2009 y hasta el año 2012 guiado de satisfacer sus deseos libidinosos sobre su sobrina política Celia menor de edad en tales fechas puesto que nació el NUM006 cid año 2000 y hermana pequeña de Carla la obligaba a ir en repetidas ocasiones a su vehículo y la acariciaba con sus manos las nalgas, piernas de la menor llegando en una ocasión de fecha no concretada a introducir los dedos en la vagina de la niña.

Estos hechos se repitieron en innumerables ocasiones durante la infancia de las menores, a consecuencia de ello las víctimas, y concretamente Celia , presentan daños psicológicos tales como DIRECCION005 continuando con tratamiento en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- En razón a la lógica aplicación del principio acusatorio hemos de prescindir de cualquier valoración al respecto de los hechos ocurridos a Carmen pues al respecto no ha permanecido vigente ninguna acusación dirigida al procesado Apolonio .



SEGUNDO.- Por la defensa, en sus conclusiones definitivas y luego en su informe oral, se puso de manifiesto la posible prescripción al respecto de todos los hechos objeto de acusación.

Así y en primer lugar hemos de conocer de qué tipos penales estaríamos hablando para poder determinar cuáles son los plazos de prescripción y en tal sentido lo cierto es que revisten singular trascendencia las modificaciones legales habidas a lo largo de los años, pues no podemos olvidar que los hechos ocurrieron, al menos alguno de ellos, a lo largo de los años noventa del siglo pasado.

La sentencia del TS Sentencia núm. 766/2006 de 12 junio. RJ 20067003, tiene una singular importancia en el presente supuesto y así la reproducimos textualmente al objeto de que se comprenda lo sucedido en el ámbito de las normas en el tiempo: 'Los preceptos mencionados han sufrido alguna alteración o matización a lo largo de la vigencia del Código Penal de 1995 por lo que habrá que inclinarse por la Ley aplicable en el momento de la comisión de los hechos delictivos que son objeto de la presente causa. Los hechos se sitúan en la noche del 22 al 23 de septiembre del año 2000 cuando el texto del artículo 179 caracterizaba la agresión sexual por el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. En el 180.3 se establece una agravación en función de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

En realidad, la cuestión no camina por la senda legalmente planteada sino por la interpretación que la Sala de instancia ha realizado de la literalidad del artículo179 vigente en el momento de comisión de los hechos, reforzado por la jurisprudencia interpretativa...

Debemos reproducir literalmente, por su precisión y claridad, los argumentos utilizados por la sentencia para considerar que no es posible considerar los hechos como constitutivos de un acceso carnal admitiendo el hecho de la introducción de un dedo en el ano. El tipo penal no recoge de modo expreso la introducción por vía anal o vaginal de otros miembros corporales que no se pueden equiparar, sin más, con los objetos a los que se refería el legislador en la redacción entonces vigente. El dedo no constituye objeto a los efectos de la calificación pretendida, y así lo confirma la doctrina de esta Sala en las sentencias 128/1999 de 5 de marzo ( RJ 1999 , 1953 ) , 1728/1999 de 5 de abril ( RJ 2000 , 3728 ) y 1222/2000 ( RJ 2000, 5673) entre otras citadas por la sentencia recurrida y que damos por reproducidas'.

Tal variación legislativa lo fue en la LO 15/2003 que entró en vigor el 1/10/2004. A partir de tal nueva redacción se introduce la expresión de 'miembros corporales' en el art. 182, referido a abuso sexuales, lo que incluye que los supuestos de introducción de algún miembro corporal distinto del miembro viril que era lo que suponía el acceso carnal antes de tal reforma (única agresión que constituía hasta entonces tal tipo delictivo en concreto) se incluye en la sanción de la agresión y, por tanto, la pena del tipo, a partir de tal entrada en vigor de la LO 15/2003 se extiende hasta los diez años y la prescripción ha de acomodarse a esta penalidad, en el supuesto de que los hechos hubieran ocurrido a partir de tal momento.



TERCERO.- Dejando al margen, como hemos dicho ya y en virtud del principio acusatorio, lo sucedido respecto de Carmen hemos de comenzar a estudiar si en el momento de presentar la denuncia (28/9/16) los hechos al respecto de Carla estaban o no prescritos.

Hasta la entrada en vigor de la LO1/1999, de 30 de abril y que entró en vigor el día 21/5/99, el cómputo de los plazos prescriptivos había de realizarse desde la ocurrencia de los hechos pues sólo a partir de esa LO el legislador realizó la determinación de que 'En el artículo 132.1 del Código Penal , aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se añade, a continuación de su texto vigente, el siguiente inciso: 'En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desdeel día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad.

En este caso hemos de ver que Carla nació en fecha NUM004 /1989 y, por tanto, la mayoría de edad la alcanzó en fecha NUM004 /2007.

En tal contexto hemos de poner de manifiesto lo señalado por la jurisprudencia y así la STS núm. 9/2018 de 15 enero. RJ 201823 señala que 'Hasta la reforma operada por la LO 11/1999 (RCL 1999, 1115), el plazo de prescripción se computaba desde el día en que se había cometido la infracción punible y, en los casos de delito continuado, desde el día en que se realizó la última infracción. Es solo a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción dada al precepto por la citada ley Orgánica, que, en determinados delitos, cuando la víctima fuera menor de edad, el cómputo se iniciaba desde que alcanzaba la mayoría de edad.

Hemos dicho más arriba que los hechos atribuidos al recurrente tuvieron lugar en el año 1997 y, en cualquier caso, antes del año 1999, por lo que es de aplicación, como se dice en la sentencia impugnada, la redacción del Codigo penal de 1995 anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 11/1999. En consecuencia, el plazo de prescripción de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado es de diez años, que deben computarse desde la fecha del último de los que integran el delito continuado. Dado que la denuncia se presenta el 12 de febrero de 2013, habían transcurrido desde 1997, y del mismo modo desde 1999, más de diez años, por lo que los delitos estarían prescritos.'.

La aplicación de tal interpretación jurisprudencial, nos lleva a concluir que, como estaríamos en un supuesto de abusos sexuales, pues cuando ocurrieron los hechos, que según el testimonio de la propia Carla ocurrió en agosto o septiembre de 1998 y, en todo caso a partir del día de San Froilán de 1999, 5 de octubre, que es cuando le vino la regla, no volvió a pasar nada, estamos en el caso de entender que como estaríamos en un supuesto de abuso sexual continuado, pues la introducción del dedo en tales fechas no era el abuso agravado sino abuso estricto sensu, y, por tanto, la pena prevista hasta la LO 15/2003 no iba más de tres años (art. 181 vigente en tal momento), estamos en el caso de entender que, en todo caso y a la vista de la jurisprudencia señalada los hechos en el momento de la presentación de la denuncia estaban claramente prescritos pues aun realizando el cómputo desde la fecha de la mayoría de edad, habrían pasado, con creces, más de los tres años que se preveían para la prescripción de los delitos con penas no superiores a tres años, como era la que nos ocupa.

En consecuencia y respecto de Carla , el delito de abusos sexuales estaba prescrito en el momento de presentación de la denuncia cualquiera que sea el momento de iniciar el cómputo, sea desde la fecha en que cesaron los hechos, 5/10/99, sea desde la fecha de su mayoría de edad, NUM004 /2007 y aplíquese la legislación vigente en el año 1999, o la aplicable a partir de 2004 los delitos en el año 2016 estaban prescritos.



CUARTO.- En similares términos hemos de movernos en lo relativo a Catalina , quien nació el día NUM005 /1992 y, por tanto, obtuvo la mayoría de edad en fecha NUM005 /2010.

Afirma que todos los actos concluyeron en el año 2003, pues dice que acabaron cuando tenía once años.

A la misma le es aplicable, por tanto, toda la jurisprudencia interpretativa a que hemos hecho referencia, tanto respecto del tipo penal como respecto de la prescripción, pues la modificación legislativa que amplió el abuso sexual agravado a la introducción de miembros corporales fue posterior a que ocurrieran los hechos con Catalina , ya que la LO 15/2003, entró en vigor el 1/10/2004 y, por tanto, esa LO no resulta aplicable a este supuesto de los hechos padecidos por Catalina . Por otra parte desde la ocurrencia de los hechos o desde la mayoría de edad y hasta la fecha de la denuncia también transcurrieron más de los tres o cinco años de posible aplicación para poder tener por interrumpida la prescripción del delito.



QUINTO.- Por último, respecto de Celia , hemos de indicar que nació el día NUM006 /2000 y por tanto obtuvo la mayoría de edad el día NUM006 /2018.

El art. 181.1 CP vigente a partir del año 2004 establecía que el que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...; El 181.2 estableció que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años.

El art. 182 CP vigente a partir de la misma fecha establece que cuando el abuso sexual del art. anterior consiste en acceso carnal...introducción de miembros corporales.

Este es, por tanto, el tipo penal aplicable y el cómputo a efectos de prescripción ha de realizarse a partir de la mayoría de edad, que en el supuesto de Celia se cumplió con posterioridad, incluso, a la fecha de presentación de la denuncia. Por tanto, no es aplicable a este caso ninguna de las afirmaciones que hemos hecho en lo que se refería a Carla y Catalina .

Resulta reiterada la jurisprudencia en cuanto a la valoración del testimonio de la víctima y la posibilidad de que la misma constituya prueba de cargo para poder alcanzar un pronunciamiento condenatorio y así la STS 442-2016 de 24 de mayo (RJ 2016, 2297) señala: 'En relación con la declaración de la víctima la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha afirmado (SSTS 364 (RJ 2016, 1707) o 397/2016 (RJ 2016, 1877) ) que 'a diferencia del proceso civil en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados, art. 741 LECrim , credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina 'reglas del criterio racional'. La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo'.

Por otra parte 'la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de los 'criterio de racionalidad' que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos' ( STS 581/2015 (RJ 2015, 4387) ).' La declaración de la joven, Celia , tanto la prestada ante el Juzgado de Instrucción (f. 25), como, y sobre todo, la que realizó en el acto de la vista oral, no deja lugar a dudas pues su relato es muy similar a lo que manifestaron tanto su hermana Carla como sus primas Carmen y Catalina , y así señala que el procesado le tocaba por fuera del pantalón la vagina y el culo y que en ocasiones le hizo daño; que le tocaba por debajo de la ropa y le introducía el dedo en la vagina, que recuerda con claridad algunas veces, que no recuerda si la introducción del dedo era completa o no. Asimismo señala que dejó de ir cuando tenía doce años En el acto del juicio, con una declaración que a la Sala le resultó inequívocamente veraz, además de reiterar lo ya indicado, concretó que un día en el coche metió la mano dentro del pantalón y ' me metió los dedos y me dolió mucho', me tocaba siempre que podía, las piernas, el culo, por la vagina pasaba de largo, le tocaba tanto por delante como por detrás.

Así y según lo ya dicho en el momento de suceder los hechos no cabe duda de la tipificación de la introducción de los dedos para considerar que estamos en presencia del art. 182 CP según la redacción de la LO 15/2003 pues cuando entró en vigor Celia tenía cuatro años y dejó de ir por DIRECCION001 cuando tenía doce años.

La LO 5/2010, que también tipifica estos hechos resulta más gravosa para el acusado y, por tanto y como razonaremos en fundamento posterior, no es aplicable pues desconocemos si el hecho más grave, la introducción de los dedos en la vagina, se produjo antes o después de 2010.

Ya lo hemos dicho, y lo reiteramos, los testimonios, dolorosos, prestados por todas las jóvenes son inequívocos y no dejan lugar a dudas, sin que pueda entenderse, de ninguna de las maneras, que se trate de una maniobra orquestada como pretende el acusado, que habló de una mano negra pero sin concretar en qué se podía basar esa conjura en su contra cuando, como se puso de manifiesto de manera inequívoca en la sala, la relación entre las familias era de gran cercanía y familiaridad y lo único que sucedió, como pusieron de manifiesto las jóvenes, fue que una de ellas comenzó a hablar de lo sucedido años antes y las demás también comenzaron sus respectivos y similares relatos.

La veracidad de esos testimonios, además, viene avalada por los informes técnicos de los profesionales que intervinieron y que depusieron como peritos en el acto del juicio oral y que no dejaron lugar a dudas, que la Sala desde luego no albergaba, al respecto de la credibilidad del testimonio de las jóvenes víctimas, Por ello la figura del tipo penal que hemos descrito no deja lugar a dudas y así habrá que sancionar, como tal, la actuación del acusado.



SEXTO.- En la conducta del acusado no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- Nos encontramos en presencia del tipo penal en el que concurren varias conductas de abuso sexual sin introducción de miembros corporales y una concreta conducta, de introducción de miembro corporal (dedos) que, según lo manifestado por Celia , sólo ocurrió en una ocasión.

A la hora de determinar la penalidad de tales conductas, de abusos sexuales básicos que podemos entender continuada y otra, de abuso sexual con acceso carnal, que hemos de entender sólo ocurrida en un caso, sin que podamos escindir temporalmente en este caso el momento en que sucedieron unas y otra conductas.

Será preciso estimar los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y así la STS 351/2018 de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 3129) señala: 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo , que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo.' 'Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad.'....

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.' En el presente caso, los abusos a Celia han sido continuados desde los pocos años, sin precisar, y hasta el límite de los doce años; todos en similares ocasiones y con similares comportamientos. Los ataques han persistido en el tiempo sin que se puedan escindir los que supusieron abusos sexuales y el que consistió en la penetración vaginal con el dedo; estaremos, por tanto, ante un delito continuado en el que la sanción más grave es la de abuso sexual mediante acceso carnal a menor de trece años, y es, por tanto, por este delito por el que hemos de sancionar.

OCTAVO.- A la hora de determinar la pena a imponer hemos de concluir, por tanto, que aplicamos la legislación vigente desde la LO 15/2003 pues la establecida por la LO 5/2010 resulta más perjudicial para el acusado. Y así hemos de ver que la tipificación es la siguiente: Artículo 181.

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona,será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

En el supuesto de Celia la figura del tipo deviene de que al ser menor de trece años se tiene por acreditado que no prestó consentimiento.

Artículo 182.

1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembroscorporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo180.1 de este Código.

En el caso de Celia se ha producido este tipo del acceso carnal, introducción de miembro corporal, dedo, y así a esta figura (similar a la agresión sexual) se le pueden aplicar, en su caso, las agravaciones que se señalan Artículo 180.

1. Las anteriores conductas serán castigadas ... cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...: 3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Esta última circunstancia, la 4ª, no es aplicable en este supuesto, tal y como pone de manifiesto la STS núm. 384/2018 de 25 julio. RJ 20183636: Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además - aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco . La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter 'natural' o 'adoptivo' del parentesco.

Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).

En conclusión, la relación tío-sobrino por afinidad (además. en quinto grado) no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación.

Sin embargo la 3ª, ser menor de trece años, no puede considerarse una agravación por un supuesto ya previsto en el tipo, pues no es aplicable a todos los supuestos de abuso sexual ya que no se prevé en los supuestos del art. 181 (siempre hacemos referencia a la LO 15/2003) sino sólo para los específicos del art.

182, en supuestos de acceso carnal.

Así la pena la hemos de imponer en su mitad superior y dentro de esta tipificación y atendiendo a la reiteración de conductas, que da lugar al delito continuado de abuso sexual sensu stricto, lo concretamos en el término medio de esa mitad superior, esto es ocho años y seis meses de prisión.

Asimismo se impone la pena de libertad vigilada prevista en el art. 192.1, introducido por la LO 5/2010 y que, según hemos dicho, incluye en su ámbito temporal actos de abuso sexual con la menor Celia pero que desconocemos si con acceso carnal o no, pues no sabemos en qué fecha se produjo el concreto supuesto del abuso sexual con acceso carnal, y así optamos por imponer esta pena en la concreción de cinco años, que es el suelo de supuestos de pena grave y el techo en supuestos de pena menos grave.

NOVENO.- Ya en lo que hace a la responsabilidad civil que se ha de derivar de todo delito sancionado, la Sala considera que, efectivamente, el daño moral padecido por la menor es muy importante, como pusieron de manifiesto los técnicos, peritos, que depusieron en el acto del juicio oral, y por ello y en consideración a que el mismo ha de dificultar en un periodo importante de tiempo el normal discurrir de la vida afectiva y sexual de la joven y que esta no pudo despertar a su iniciación sexual de la manera que sería lógica y precisa para el desarrollo de la personalidad, estamos en el caso de entender que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, treinta mil euros, se acomoda, dentro de lo que es posible aunque nunca pueda resarcir ni compensar ese daño. Por tanto en esa cifra concretamos el quantum indemnizatorio.

DÉCIMO.- En lo que se refiere al importe de las costas hemos de tener presente que el juicio se celebró por cuatro delitos, pues la acusación particular hasta el propio acto de conclusión del juicio y modificar sus conclusiones, también acusaba respecto del abuso a Carmen .

El acusado deberá de abonar un tercio del importe de las costas, y en el cómputo de las mismas se ha de incluir un cuarto de las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos al procesado, Apolonio , como autor del delito de abuso sexual agravado que hemos señalado, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y libertad vigilada postpenitenciaria por tiempo de cinco años.

Asimismo el acusado no podrá aproximarse a Celia ni mantener ningún tipo de contacto con ella, ni directo ni indirecto por tiempo de trece años.

El acusado deberá de indemnizar a Celia en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €).

El acusado deberá de abonar un tercio del importe de las costas, y en el cómputo de las mismas se ha de incluir un cuarto de las correspondientes a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos