Sentencia Penal Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 472/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000472/2020

NIG: 3803843220180003046

Resolución:Sentencia 000183/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000245/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Apelante: Juan; Abogado: Natalia Morales Alvarez; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

Acusado: Laureano; Abogado: Rosa Maria Ramos Cruz; Procurador: Amelia Lorena Fernandez Delgado

Acusado: Luciano; Abogado: Rossana Alicia Brancato .; Procurador: Miguel Andres Rodriguez Lopez

Perjudicado: Segundo

Perjudicado: Aida

Perjudicado: Almudena

Perjudicado: Maximo

Perjudicado: Andrea

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de 2020.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , el Rollo de Apelación número 472 /2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 245/2019, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Juan, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELVIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ y defendido por la Letrada DOÑA NATALIA MORALES ÁLVAREZ ; y como parte apelada y el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta capital se dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Luciano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del art 241.1 C. P. concurriendo la atenuante de confesión del art 21.4º Cp a la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena conforme art 56.1.2º CP.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Luciano en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a abonar a D. Segundo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados: Tablet Apple Ipad Air color plata con número de serie NUM000, una cámara GOPRO 3 gris y una consola Nintendo wiiu blanca; ello, más los intereses ?legales del art 576 LEC.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Laureano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del art 241.1 Cp concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 cp a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena conforme art 56.1.2º CP.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Laureano en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a abonar a Ángel Jesús y Andrea en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el ordenador sobremesa MAC, el portátil Mac la pulsera de Pandora y el cordón de oro de 18 Kilates sustraídos y no recuperados más intereses del art 576 LEC.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Laureano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación del art 298.1 en Luciano relación con el art 74.1 Cp a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena conforme art 56.1.2º CP.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Juan como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art 298.1 C. P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y tres meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena conforme art 56.1.2º CP.

SE ABSUELVE A Juan del delito de robo con fuerza del que comparecía acusado en la presente causa y demás pedimentos formulados en su contra.'

En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. Ha sido probado y así expresamente se declara que en fecha de 12 de marzo de 2018 entre las 6.00 horas y las 14:30 horas el acusado Luciano con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial forzó la cerradura de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM001 del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, siendo el morador D. Segundo sustrayendo de su interior una Tablet Apple Ipad Air color plata con número de serie NUM000, una cámara GOPRO 3 gris, una consola Nintendo wiiu blanca, una videoconsola Sony Play Station PS4 con números de serie NUM002, dos mandos a distancias SONY negros con números de serie NUM003 y NUM004, unos auriculares marca gaming modelo MH217, tres juegos de la Play Station PS4 y una memoria externa SAMSUNG de 1 terabyte. Todos los objetos a excepción de la Tablet Apple Ipad Air, la cámara GOPRO 3 y la Nintendo wiiu fueron hallados en el interior del domicilio de Laureano sito en DIRECCION001 NUM005 y entregados a su legítimo propietario.

SEGUNDO. Ha sido probado y así expresamente se declara que en fecha de 20 de febrero de 2018 alrededor de las 20:00 horas Laureano, en compañía de otro sujeto no identificado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial forzó la cerradura de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 NUM006 de Santa Cruz de Tenerife, en la que residían Ángel Jesús y Andrea y que se hallaban ausentes en el momento del hecho, accediendo al interior de la vivienda y sustrayendo un reloj marca Lotus, un reloj marca Viceroy, un reloj Festina, una pulsera marca swarovski, un móvil viejo, una PS4 y una tablet portátil, los cuales fueron recuperados al ser hallados en el interior de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM005 en la que residía Laureano. También fueron sustraídos un ordenador sobremesa y un portátil MAC, una pulsera de Pandora y un cordón de oro de 18 Kilates que no han sido recuperados. Tras cometer los hechos Laureano regresó al lugar montado en un ciclomotor matrícula .... YMF propiedad de Juan, ocupando el asiento trasero, sin que el conductor haya podido ser identificado y tras aparcar a escasos metros de los perjudicados, encontrándose a cara descubierta y reconocerles como propietarios, huyeron del lugar.

TERCERO. No ha sido probado y así expresamente se declara que Juan se hallara en compañía de Laureano el 20 de febrero de 2018 alrededor de las 20:00 horas ni que fuera a los mandos del ciclomotor matrícula .... YMF del que era propietario.

CUARTO. Ha sido probado y así expresamente se declara que Juan, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, recibió, a sabiendas de su origen ilícito y conociendo la situación personal y judicial de su hermano Luciano y su carencia de medios económicos, un teléfono móvil marca Samsung J5 GRIS con IMEI NUM007, el cual era propiedad de Dña. Almudena y a quien le había sido sustraído en el curso de un robo con fuerza en casa habitada habido el 2 de marzo de 2018 cuya autoría no ha podido esclarecerse. El teléfono, fue recuperado por su legítimo propietario tras serle intervenido a Juan en el momento de su detención.

QUINTO. Ha sido probado y así expresamente se declara que Laureano con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, recibió, a sabiendas de su origen ilícito, una Play Station 4, dos mandos de la misma y 9 juegos propiedad de Dña. Almudena, los cuales fueron sustraídos en el transcurso de un robo con fuerza en casa habitada habido el 2 de marzo de 2018 cuya autoría no ha podido esclarecerse. De igual modo con igual ánimo y conocimiento, recibió una Play station PS4, dos mandos sony con nº de serie NUM003 y NUM004, unos cascos GAMING modelo MH217, tres juegos de la PS4 y una memoria externa Samsung propiedad de Segundo y que le fueron sustraídos por Luciano del interior de la vivienda sita en C/ DIRECCION000, tras entrar mediante el forzamiento de la cerradura. En igual sentido, con mismo ánimo y conocimiento recibió un portátil marca Toshiba nº NUM008 propiedad de Socorro a quien le había sido sustraído durante el transcurso de un robo con fuerza ocurrido el 7 de noviembre de 2016 cuyos autores no han podido ser identificados. Todos los objetos fueron hallados en el domicilio de Laureano sito en C/ DIRECCION001 NUM005 durante la práctica de una diligencia de entrada y registro, siendo recuperados por sus legítimos propietarios.'

SEGUNDO.- La representación procesal de Laureano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de enero de 2020 , el cual fue estimado por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de abril de 2020, cuyo fallo dice textualmente :' Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Laureano contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. Nº 245/2019, la cual revocamos parcialmente en el sentido de absolver al recurrente del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que resultó condenado, y de la responsabilidad civil derivada del mismo, con todos los pronunciamientos favorables. 2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.'

En la sentencia de 13 de abril de 2020 dictada por esta Sección se dio nueva redacción a los hechos descritos en el apartado segundo del relato de hechos probados de la sentencia apelada, quedando redactados en los siguientes términos: 'SEGUNDO: Ha sido probado y así expresamente se declara que en fecha de 20 de febrero de 2018 alrededor de las 20:00 horas persona/as no identificadas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, forzaron la cerradura de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 NUM006 de Santa Cruz de Tenerife, en la que residían Ángel Jesús y Andrea y que se hallaban ausentes en el momento del hecho, accediendo al interior de la vivienda y sustrayendo un reloj marca Lotus, un reloj marca Viceroy, un reloj Festina, una pulsera marca Swarovski, un móvil viejo, una PS4 y una tablet portátil, los cuales fueron recuperados al ser hallados en el interior de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM005 en la que residía el acusado Laureano, quien no consta acreditado que participara en la sustracción antes descrita. También fueron sustraídos un ordenador sobremesa y un portátil MAC, una pulsera de Pandora y un cordón de oro de 18 Kilates, que no han sido recuperados'.

TERCERO.- Notificada la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de esta capital, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan contra la sentencia de 16 de enero de 2020. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, se formó el Rollo de Apelación núm. 472/2020, designándose como ponente a la Magistrada de esta Sala, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Esther Nereida García Afonso, y tras la deliberación , votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos, a excepción de los descritos en el apartado segundo que fueron objeto de anterior recurso de apelación y ya fueron modificados por sentencia de fecha 13 de abril de 2020 dictada por esta Audiencia Provincial, y los descritos en el apartado cuarto de la sentencia apelada en relación al encausado Juan que quedarán redactados en los siguientes términos:

'CUARTO: Ha sido probado y así expresamente se declara que Juan, sin que conste acreditado que tuviera conocimiento de su procedencia, recibió de su hermano Luciano un teléfono móvil marca Samsung J5 GRIS con IMEI NUM007, el cual era propiedad de Dña. Almudena, a quien le había sido sustraído en el curso de un robo con fuerza en casa habitada habido el 2 de marzo de 2018 cuya autoría no ha podido esclarecerse. El teléfono, fue recuperado por su legítima propietaria tras serle intervenido a Juan en el momento de su detención. '

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Juan recurre la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su P.A. Nº 245/2019, centrándose la pretensión impugnativa, única y exclusivamente, en la condena del recurrente como autor de un delito de receptación del art. 298 .1 del C.P., a la pena de un año y tres meses prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena conforme art 56.1.2º CP. .

Y los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamentan en las alegaciones que podrían encuadrase en síntesis, en el error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E., así como vulneración del principio de proporcionalidad del derecho penal. Y por todo ello, la parte apelante interesó la revocación de la sentencia apelada, absolviendo al encausado Juan con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de señalar que la representación procesal de Laureano mediante escrito de 2 de abril de 2020 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, el cual fue resuelto y estimado por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de abril de 2020, cuyo fallo dice textualmente :' Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Laureano contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. Nº 245/2019, la cual revocamos parcialmente en el sentido de absolver al recurrente del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que resultó condenado, y de la responsabilidad civil derivada del mismo, con todos los pronunciamientos favorables. 2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.'

Así mismo en la sentencia de 13 de abril de 2020 dictada por esta Sección, se aceptaron los hechos declarados probados en la sentencia apelada dándolos por reproducidos, a excepción de los descritos en el apartado segundo del relato de hechos probados de la sentencia apelada al ser únicamente estos los que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Laureano, que quedaron redactados en los términos descritos en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia en relación al encausado y apelante Laureano, cuyo recurso se centraba exclusivamente en la condena por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el 20 de febrero de 2018, en el domicilio sito en la DIRECCION002 n º NUM006 de Santa Cruz de Tenerife en que que residían D. Ángel Jesús y Doña Andrea .

También se ha interpuesto por la representación procesal del encausado Juan mediante escrito de 6 de abril de 2020, recurso de apelación contra la sentencia de 16 de enero de 2020 dentro del plazo legalmente previsto, si bien el Juzgado de lo Penal no se pronunció sobre su admisión a trámite antes de la remisión en fecha 2 de abril de 2020 de los autos a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso de apelación interpuesto por el coencausado Laureano. Una vez resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de enero de 2020 por el encausado Laureano, el Juzgado de lo Penal por providencia de fecha 27 de mayo de 2020 admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el encausado Juan contra la referida sentencia de 16 de enero de 2020. Aun cuando los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por los dos encausados Juan y Laureano contra la sentencia de 16 de enero de 2020, debieron ser resueltos por esta Audiencia Provincial en la misma sentencia conforme a una interpretación sistemática de la regulación legal del recurso de apelación ( arts. 790 y concordantes de la LECrim) , en este caso ello no determina la nulidad de la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de fecha 13 de abril de 2020, que ni si quiera consta que las partes hayan solicitado, por cuanto tratándose los delitos por los que resultaron condenados ambos apelantes en la sentencia impugnada de delitos autónomos e independientes en relación a hechos distintos no conexos, es posible la resolución del nuevo recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan en la presente sentencia, sin que resulte afectado el pronunciamiento realizado en la sentencia de 13 de abril de 2020 en relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano .

TERCERO.- En relación a los motivos de impugnación referidos al error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, sostiene la parte apelante en síntesis, que el encausado Juan ha mantenido persistentemente durante la sustanciación de la causa que desconocía el origen ilícito del teléfono móvil marca Samsung J 5 con IMEI NUM007 propiedad de doña Almudena objeto de la receptación que se le imputa, alegando que el citado móvil que portaba en el momento de su detención se lo había prestado su hermano, el también encausado Luciano, quien así lo corroboró en su declaración, afirmando que ambos desconocían el origen ilícito del teléfono móvil. Por todo ello, se afirma que no existe prueba que acredite que el apelante tenía conocimiento del origen ilícito del teléfono móvil y que por tanto la prueba practicada no desvirtúa su presunción de inocencia .

I.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23- 12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

II.- En segundo lugar, conviene recordar que el delito de receptación por el que resultó condenado el apelante tipificado en el artículo 298 del C.P. es definido en cuanto a la concurrencia de sus elementos típicos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2002, que recoge la doctrina consolidada de otras sentencias de 15-4-1992, 9-10-1992 y 9-6-1993, declarando que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito o reciba , adquiera u oculte tales efectos, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

En cuanto al elemento cognoscitivo o conocimiento de del origen ilícito, la sentencia del Alto Tribunal 476/2012n de 12 de junio indica que ' el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico , del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento , no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se atribuye ( si proceden de un robo, un hurto o una estafa por ejemplo ), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre )'

III.- En este caso, no ha sido objeto de discusión en el recurso de apelación, tal y como se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que el teléfono móvil marca Samsung J5 GRIS con IMEI NUM007, era propiedad de Dña. Almudena, a quien le había sido sustraído en el curso de un robo con fuerza en casa habitada habido el 2 de marzo de 2018 cuya autoría no ha podido esclarecerse. Así por tanto, la cuestión debatida en el recurso planteado se centra en el conocimiento por la parte del encausado Juan de la procedencia ilícita del citado teléfono móvil en el momento de su adquisición.

El conocimiento de la ilícita procedencia es un elemento subjetivo del tipo de receptación, que en defecto de confesión por el interesado, sólo puede objetivarse en virtud de un juicio inductivo por el tribunal ex post facto y a la vista de la concurrencia de una serie de indicios o datos acreditados que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio de certeza al respecto ( STS 1689/2002 de 14 de octubre , 991/07 de 16 de noviembre ) . El conocimiento , por tanto , debe inferirse de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitieron de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos ( STS 139/09, 24 de febrero , 1045/2009 de 4 de noviembre).

Examinado los autos remitidos , esta Sala considera que el acervo probatorio con el que contó la juzgadora a quo resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado.

El apelante sostiene que desconocía el origen ilícito del teléfono móvil objeto del delito de receptación que se le imputa y que le fue intervenido en el momento de su detención al personarse en dependencias policiales, tal y como se refleja en el atesado policial NUM009 (folio 272 de las actuaciones), alegando que su hermano, el también encausado Luciano, se lo prestó porque el suyo se le había roto y no le preguntó por el origen del terminal móvil, habiendo declarado su hermano Luciano que ambos desconocían el origen ilícito del teléfono móvil el cual adquirió de segunda mano .

La juzgadora a quo argumenta en la sentencia apelada como fundamento de la convicción alcanzada sobre el conocimiento por parte del encausado de la procedencia ilícita del teléfono móvil marca Samsung J5 GRIS con IMEI NUM007 que 'ninguna de las versiones prestadas por los hermanos puede sostenerse atendiendo a las propias circunstancias concurrentes tanto fácticas como personales de los hechos y de los acusados. Juan manifestó que tanto él como su hermano perciben prestaciones de orfandad (que no han sido probadas) y que incluso, vivían en domicilios diferentes, Juan en compañía de su abuela desconociendo (en un intento de desmarcarse de la vida delictiva de su hermano) dónde vivía Luciano. Tales manifestaciones se contradicen por las propias manifestaciones de Juan, pues si no tuvieren una relación cercana propia del parentesco que les une, no habría Juan 'comentado' a su hermano que se había quedado sin móvil. Es más el propio Juan es conocedor de la situación de su hermano llegando incluso a reconocer en su declaración judicial en fase instructora que Luciano había estado internado en centros de menores, llegando a afirmar incluso que una vez fue detenido por un problema de su hermano. Obra en autos en relación a ésta última referencia, diligenciado en los atestados policiales obrantes en la causa, que Juan fue identificado como el conductor de la motocicleta .... YMF de su propiedad en compañía de su hermano Luciano, a quien esperaba tras la comisión de un robo en el interior de una joyería de Candelaria. No se han acreditado medios lícitos de vida del acusado Luciano, circunstancia, sobradamente conocida por su hermano Juan y debió éste contemplar la altísima probabilidad de que el móvil que recibía de su hermano procedía de un delito, por lo que el delito de receptación sí le es imputable como mínimo a título de dolo eventual dada la concurrencia de los restantes elementos constitutivos del tipo anteriormente reseñados.'

En el presente caso, no existe ningún elemento probatorio que acredite que el encausado Juan tuviera conocimiento del modo y circunstancias de la adquisición del teléfono móvil por parte de su hermano Luciano, quien declaró en el juicio oral - tal y como ha sido comprobado por la Sala en la visualización del grabación de la vista - que le dio a su hermano el móvil que había comprado a un ' moro' con su cargador, desconociendo su hermano Juan el origen del teléfono. De otra parte, no consta acreditado el valor real del teléfono móvil recibido por el apelante, el cual además se trataba de un teléfono segunda mano cuyo valor real no se ha acreditado, por lo que no cabe presumir que se tratara de un terminal de valor relevante. En estas circunstancias, resulta insuficiente a los efectos de acreditar el conocimiento por el adquirente del origen ilícito del objeto, que Juan fuera conocedor de los antecedentes policiales o penales de su hermano Luciano, pues ha de tenerse en cuenta que se trataba de un teléfono usado o de segunda mano y además de las circunstancias de la adquisición del teléfono móvil por parte de Juan, en concreto que se trataba de un regalo que le hizo su hermano - no se trataba de una persona desconocida de quien no conociera dato personal alguno- quien además le hizo entrega del cargador del mismo.

Por todo ello, la Sala considera que la prueba indiciaria utilizada por la Juzgadora a quo para fundar la condena del recurrente Juan, no constituye prueba de cargo bastante para fundar el relato de hechos probados contemplado en el apartado cuarto de la sentencia impugnada, a los efectos de desvirtuar la presunción inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E ., y por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado, revocando parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de absolver al apelante del delito de receptación por el que resultó condenado .

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. Nº 245/2019, la cual revocamos parcialmente en el sentido de absolver al recurrente del delito de receptación por el que resultó condenado.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.