Sentencia Penal Nº 183/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 543/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000543/2022

NIG: 3501943220190000995

Resolución:Sentencia 000183/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000010/2022-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Encausado: María Angeles; Abogado: Patricia Rosell Domínguez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

Encausado: Miguel Ángel; Abogado: Patricia Rosell Domínguez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

Encausado: Motoverlander

Encausado: Ezequiel; Abogado: Patricia Rosell Domínguez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

Apelante: Fructuoso; Abogado: Adrian Ruben Rodriguez Vega; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez

Apelante: Lorenza; Abogado: Adrian Ruben Rodriguez Vega; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez

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SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de junio de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 10/22 del que dimana el presente Rollo número 543/22, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas por delitos de injurias y calumnias, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Lorenza e Fructuoso representados porprocuradora Sra Quesada Rodríguez y asistidos por el abogado Sr Rodríguez Vega, habiendo intervenido María Angeles, Ezequiel y Miguel Ángel representados por la procuradora Sra Marrero Aguiar y asistidos por la abogada Sra Rosell Domínguez, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria con fecha 8 de abril de 2022.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende, en esta alzada, un pronunciamiento de condena, sin que, en atención a los motivos de apelación, sea necesaria la solicitud de nulidad al no haberse invocado el error en la valoración de la prueba.

Resulta precisa una somera mención a los delitos objeto de acusación, así por lo que hace a las calumnias, como es sabido este delito aparece definido en el artículo 205: 'Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 258/2020 de 28 de mayo, para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido. Dice dicha sentencia que:

'En efecto para la comisión del delito de calumnia, en primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala, 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor'. Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2)'.

En la misma línea, refiere la sentencia del Tribunal Supremo 174/2019, de 2 de abril, señala que:

'No se trata, por lo tanto, de imputar un delito sino, más exactamente, un hecho. Tal conclusión deriva sin dificultad de la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas. La imputación de un delito puede ser correcta o incorrecta, acertada o no, pero no puede ser verdadera o falsa'.

Ambas sentencias citan la del mismo Tribunal 1023/2012, de 12 de diciembre, para recalcar que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo.

Y con respecto a las injurias nos dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (6ª) 227/22 de 31 de marzo:

'.- No cuestionándose en el recurso la realidad de las expresiones proferidas por la recurrente, si no su carácter ilícito, conviene recordar que la modalidad de tipo atentatorio contra el honor por el que ha sido condenada la recurrente requiere para su perfección, la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones o acción que lesione la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación;

2º) Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que viene referidas, 'animus injuriandi', en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto; y

3º) Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de la misma, y por ende, su acertado encuadre en alguno de los tipos recogidos en los correspondientes preceptos que tipifican las injurias en el Texto Punitivo. ( STS de 21 de mayo de 1992). Igualmente, y como se recogía en la Sentencia de Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de 5 de julio de 1999, debemos distinguir cuando el deseo del agente es el de atacar el honor o prestigio de otra persona, menospreciándola y perjudicando su buena fama y reputación, o simplemente muestra o exterioriza una situación de enfado o disgusto ante unas determinadas circunstancias ( SSTS de 10-2-1976, 2-12-1975 y 27-6-1970). En el mismo sentido dice la STS, Sala de lo Civil, de 12 de junio de 2012 que 'debe tenerse en cuenta el contexto en que las palabras (injuriosas) fueron pronunciadas, y valorarse el conjunto, examinando en todo caso el elemento intencional de la noticia, tal y como declaran las SS del TS de 5 de junio de 1996 y del TC de 21 de noviembre de 1985' .

SEGUNDO.- Determinado lo anterior surge la discusión sobre la posible condena en la alzada de quién resultó absuelto en la instancia y en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo 187/21 de 3 de marzo nos dice

'Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012, de 11 de octubre; 1020/2012, de 30 de diciembre; 157/2013, de 22 de febrero; 325/2013, de 2 de abril; y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas'.

Mucho más clarificadora resulta la Sentencia del Tribunal Supremo 726/20 de 11 de marzo de 2021:

'QUINTO.- Si los elementos subjetivos, como hemos anticipado, forman parte de la quaestio facti rige también respecto de ellos la prohibición de revisión contra reo en fase de recurso sin previa audiencia directa de los acusados y reproducción de la prueba personal que haya basado la convicción -o falta de convicción- de la Audiencia.

La proyección a los elementos subjetivos de las limitaciones que pesan sobre la revisión de absoluciones en vía de recurso está también afirmada en múltiples resoluciones.

La STS 70/2014, de 3 de febrero dirá al respecto:

'El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim. Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que 'el acusado tenía ánimo de herir') por otra inferencia fáctica distinta ('el acusado tenía ánimo de matar', o 'conciencia de que podía causar la muerte', lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero 'hechos' aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, 60/2008, de 26 de mayo, y 124/2008, de 20 de octubre) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013)

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009; Marcos Barrios contra España , de 21 de septiembre de 2010; y el ya citado García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: ' el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ( Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero , antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación'.

Tres más recientes pronunciamientos del TC -SSTC 36/2108, 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio- pueden añadirse al largo listado de sentencias sobre esta cuestión.

Las dos primeras anulan sendas sentencias de este Tribunal. Una Sala de casación no está autorizada para realizar inferencias sobre elementos internos que perjudiquen a los acusados. Sin oírlos directamente no es posible. Careciendo la casación de un trámite hábil para ello (que sería además incompatible con la naturaleza de este recurso), la conclusión es obvia. Nunca puede ser estimado por razones de fondo un recurso de casación interpuesto por una acusación que propugne revisar las deducciones o inferencias sobre los elementos psicológicos o internos determinantes de la tipicidad o de la culpabilidad.

La STC 59/2018, de 4 de junio, analiza un supuesto con especiales semejanzas con el que ahora examinamos recopilando toda la evolución jurisprudencial. Revisten singular interés estos párrafos:

'Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito -que serán como se dirá decisivos para la resolución del presente caso- se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reside en verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamenta en elementos de prueba que exijan inmediación (por todas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3). O, por el contrario, se vincula con pruebas que no tengan carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados. En este último caso, la citada Sentencia 167/2002 argumenta que se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (además y entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)'.

Comparemos esta sentencia con los requisitos de los delitos antes referidos, y más en concreto, por lo que hace a la calumnia, con el 'conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad', y es que para condenar en la alzada, como interesa el recurso, de manera necesaria debemos analizar el elemento subjetivo, es decir la actuación dolosa del encausado, y además con un dolo reforzado, y este estudio requiera de manera necesaria la celebración de vista en esta sede de apelación y aún siendo cierto en esta sede la Sala esta facultada para señalar vista, artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más no lo esta tanto para, de oficio, emplazar al apelado cuya condena se insta en la alzada, y de esta suerte tal solicitud entendemos que se ha de efectuar por la parte apelante, instando, del mismo modo, la correspondiente vista.

Conclusión que igualmente alcanza a las injurias y es que en orden a la apreciación de este delito recuerda la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/2016 y del Tribunal Supremo 31/2011, han venido indicando como es importante, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con los que han sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas. Igualmente hay que tener en cuenta el contexto y las circunstancias que concurren en cada caso, todo ello conforme a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo, que exige, cuando está en juego la libertad de expresión del art. 20 CE, una labor de investigación individualizada, con un riguroso análisis, que caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio 'favor libertatis' debe jugar, necesariamente, en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la sociedad democrática ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 89/22 de 8 de marzo).

TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas devengadas en la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenza e Fructuoso y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas, con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.