Sentencia Penal Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 33/2007 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00184/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2007 0002040

ROLLO: 0000033 /2007

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Órgano Procedencia: de JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 AVILÉS

Proc. Origen: nº /P.A. 49/07

Contra: Pedro Miguel

Procurador/a: DON JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

Abogado/a: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

SENTENCIA Nº 184/08

ILMOS. SRES.:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

DÑA MARIA LUISA BARIO BERNARDO RÚA

DÑA ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a veintinueve de diciembre de dos mil ocho.

Vistos en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las procedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 49/07, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Avilés, correspondientes al Rollo de Sala Nº 33/07, seguidos por delitos de estafa y daños contra Pedro Miguel , nacido el día 19 de junio de 1954 en Castrillón, hijo de Próspero y de Inés, titular del D.N.I. NUM000 , y domicilio en Piedras Blancas, Avenida DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , divorciado, hostelero, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador D. Manuel Tahoces Blanco y defendido por el Letrado D. Luis Olay Pichel. Ha ejercitado la acusación particular Raquel , mayor de edad, titular del D.N.I. nº NUM003 y domicilio en Avilés, C/ DIRECCION001 nº NUM004 , San Cristóbal, siendo representada por la Procuradora Dña Cristina García-Bernardo Pendás y defendida por el Letrado _D. Juan Carlos Payer Ramírez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, se relacionaba con los propietarios del restaurante "Casa Falo", sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Avilés, como cliente del establecimiento, y por prestar servicios en él como camarero ocasional, o extra, cuando era necesario, por lo que tenía una cierta amistad, particularmente, con el titular Millán . En esas circunstancias, en el mes de junio del año 2004, acudió al establecimiento y aparentando que un grupo de médicos del Hospital Central de Asturias querían celebrar una cena el día 1 de julio de ese mismo año, simuló su intermediación para contratarla a base de mariscos- una andarica, un bogavante y un centollo por comensal y veinte kg de percebes- y pescados de roca variados, acompañado de vinos de Alvariño y Rioja Olagosa, así como una orquesta para amenizar la cena. El número de comensales se concretaba, primero, en treinta y cuatro, y al final, en treinta y siete. El restaurante hizo los preparativos según lo convenido con el acusado, ascendiendo el valor de la comida a 3.082,06 euros, pero como todo era una farsa, dado que Pedro Miguel ni conocía a los médicos ni ningún personal del Hospital le había solicitado reserva alguna, el día señalado no compareció nadie a la cena, ni el acusado.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pedro Miguel , para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera la pena de un año y nueve de prisión, con la accesoria legal y pago de costas. Interesó que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Raquel en la cantidad de 6.082,06 euros por los daños y perjuicios causados con aplicación del artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal , y, alternativamente, de un delito de daños del artículo 263 del mismo texto legal considerando responsable de la infracción que califique su conducta, al acusado Pedro Miguel , para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera una pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de sesenta euros por el delito de estafa, y alternativamente, de considerarse que los hechos son constitutivos de un delito de daños, solicitó la imposición de una pena de multa de 24 meses con cuota diaria de 60 euros. Solicitó que en concepto de responsabilidad civil fuese condenado a indemnizar a Raquel en la cantidad de 3.082,06 euros más los intereses legales de dicha suma desde el día 1 de julio de 2004 hasta el completo pago del principal, y con más 3.000 euros por el lucro cesante y daños morales, así como a las costas procesales causadas de esa acusación particular.

CUATRO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación pública y particular, y considerando que no fue autor de delito alguno, solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidades criminales a cargo del acusado por los delitos de estafa, que en su modalidad básica, al amparo del artículo 248 del Código Penal , o en la forma agravada del artículo 250.1.7º , en relación con aquel artículo 248 del texto punitivo, es imputado, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Este Tribunal no tiene duda acerca de la mendacidad subyacente en la actuación del acusado cuando, aparentando actuar como mediador de los comensales referidos a los médicos del Hospital Central de Asturias, concertaba con los titulares del establecimiento de hostelería una cena, de auténtica gala por la calidad y cantidad de los productos a servir, engañando, ciertamente, a aquellos, porque asumían la seriedad del encargo, conforme es habitual y normal en el giro del negocio- así lo declararon los copropietarios cuando dicen que normalmente asumían las reservas en la confianza (que nunca se frustró hasta ahora)de su seriedad, y por eso tampoco podría apreciarse el subtipo agravado que imputa la acusación particular, pues la confianza con la que se acogían los encargos era general- acrecentándose, si cabe, esa convicción cuando el encargo provenía de una persona que tenía una cierta relación de amistad con ellos por ser cliente del local y trabajar en él como camarero extra cuando se requerían sus servicios, y, como se dijo, no se duda del engaño que llevó a los hosteleros a realizar la inversión patrimonial propia del servicio contratado, porque la incomparecencia en el día señalado, así como la ausencia de cualquier tipo de contacto justificativo o explicativo del plante ya apunta hacia la falta de seriedad del encargo, incrementándose esta convicción cuando las explicaciones que da el acusado no se sostienen, por ilógicas y absurdas, pues no puede querer convencer sobre que él era correa de transmisión del interés en la reserva de un ignoto pintor y de unos ignotos médicos cuya existencia fue incapaz de probar, como sería natural si fuese verdad esa actuación. Ahora bien, lo que la Sala no considera acreditado como elemento típico del delito imputado es la presencia del ánimo de lucro que justificaría la reacción penal. Conforme doctrina jurisprudencial, de la que son expresión las Ss. T.S. de 8 de marzo de 2002, 15 de diciembre de 2004, 6 de abril de 2006, 21 de septiembre de 2006 y 4 de junio de 2007, el ánimo de lucro exigido explícitamente por el artículo 248 del Código Penal , debe entenderse como propósito por parte del infractor, de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, y ahora, si bien quedó claro cuanto se dijo en relación al engaño inductor del acto de disposición patrimonial condensado en la puesta del producto que se serviría en la cena, cuya pérdida representa el perjuicio correspondiente, no lo ha quedado el que el acusado obtuviera alguna ventaja patrimonial con ello, pues nada recibió ni de nada se aprovechó él, al menos, nada se ha probado, no pudiendo referirse la ventaja patrimonial pretendidamente integrante del requisito típico que nos ocupa, a la que pudieran obtener los industriales o comerciantes que suministraron al restaurante de autos los productos alimenticios, pues esa ventaja patrimonial que para esos terceros supuso el abasto o provisión de la mercadería no es en forma alguna antijurídica o injustificada en los términos que resaltan las Ss. T.S. de 10 de febrero de 2002 o 21 de septiembre de 2006 , dado que se enmarca en el desarrollo regular de su propia actividad industrial.

SEGUNDO: Tampoco cabe calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de daños, como con carácter alternativo intentó la acusación particular, pues es obvio que la conducta observada por el acusado no incorpora ninguna acción de dañar, inutilizar, destruir o deteriorar la cosa ajena, que es lo que exige el artículo 263 del Código Penal , no siendo equiparable a esa dinámica ejecutiva el hecho de que la consecuencia de la falta de consumo de los productos supuestamente contratados, por su carácter perecedero, sea precisamente su pérdida.

TERCERO: Siendo de dictar sentencia absolutoria, las costas procesales causadas se declaran de oficio, al amparo de lo previsto en el art. 240.2º párrafo 2º de la L.E.Crim .

Por lo expuesto:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Pedro Miguel de los delitos de estafa y daños de los que era acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas, dejando sin efecto, una vez firme esta sentencia, cuantas medidas cautelares, reales y personales, se han adoptado en la relación al absuelto durante la tramitación de la causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.