Sentencia Penal Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Tribunal Jurado, Rec 1/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Primera

TRIBUNAL DEL JURADO

S E N T E N C I A nº 184/2012

MAGISTRADO PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Gracia Sanz

Miembros del Jurado: Dª. Lucía , Dª. Mariola , D. Higinio , Dª Olga , D. Jacobo (portavoz), Dª. Reyes , Dª Salvadora , Dª. Teodora y D. Lucio

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO nº1/2012

Juzgado de origen: 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Puerto Real .

Num. Juzgado: Procedimiento Tribunal Jurado nº1/ 2.011

En la ciudad de Cadiz , a 14 de junio de 2012.

VISTA, en juicio oral y público, por el Tribunal de Jurado de esta Audiencia Provincial de Cádiz, la causa penal registrada con el número 1/2012, dimanante del procedimiento del Tribunal de Jurado 1/2011 del Juzgado de Instrucción número 2 de Puerto Real (Cádiz), seguido por delitos de HOMICIDIO/ASESINATO, HOMICIDIO IMPRUDENTE y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra el acusado Obdulio , con DNI. Nº NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1989 en Cádiz, hijo de Miguel y de Isabel María ; en prisión provisional por esta causa desde el 2/08/2010; representado por la procuradora señora Rosa Jaén Sánchez de la Campa y dirigido por el Letrado señor Ildefonso Calvo González; siendo parte acusadora particular Don Sixto , representado por la procuradora señora Ana María Alonso Barthe y asistido por el letrado señor Ignacio Quintana Balonga.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación pública, y en su representación el Ilmo señor Fiscal de la Audiencia Provincial de Cádiz, Don Ignacio Morales Guerrero

Antecedentes

PRIMERO El presente Rollo se incoó a remisión del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Puerto Real y en el que se tramitó el correspondiente procedimiento para ante este Tribunal con el número 1/2011. Dictado en aquella causa Auto de apertura del juicio oral, resultaron emplazadas las partes ante la Audiencia, con remisión de los particulares dispuestos por el Sr. Instructor. Ya en esta Audiencia, designado Magistrado Presidente del Tribunal, no planteadas cuestiones previas , se dictó auto con declaración de Hechos Justiciables, en fecha 13 de marzo de 2012 en el que al tiempo se señalaba para la celebración de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar los días 4,5,6 y 8 de junio de 2012.

En el interin de este período se han cumplimentado los trámites previstos en los artículos 18 y siguientes de la LOTJ (RCL 1995, 1515), de designación por sorteo de los 36 candidatos a jurados para esta causa, citación de los mismos, devolución de los cuestionarios y demás trámites pertinentes.

SEGUNDO En la hora y día señalados para el inicio de las sesiones, se procedió a la constitución formal del Tribunal del Jurado, con la asistencia de todas las partes, siguiendo los trámites establecidos en los artículos 38 y siguientes de la LOTJ (RCL 1995, 1515), hasta concluir con la selección de los nueve integrantes del Tribunal y dos más como suplentes, quienes prestaron juramento o promesa en los términos exigidos en el artículo 41 de la LOTJ . En el curso de las sesiones, y hasta la lectura final del veredicto alcanzado no se constató incidencia alguna en la configuración del Tribunal.

TERCERO Seguidamente se inició la sesión del juicio oral, en audiencia pública, con las formalidades previstas en la LECrim (LEG 1882, 16) y las especificidades introducidas por la LOTJ (RCL 1995, 1515), llevando a dicho plenario la totalidad de la prueba propuesta por las partes y admitidas, sin que en su desarrollo hubiere tenido lugar incidencia de tipo alguno.

CUARTO.- Ya en él trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de Asesinato del art. 139.1 del Código Penal

B.- Un delito de Tenencia ilícita de Armas del art. 564. 1.2 º y 2 , 3º del Código Penal .

Y considera responsable de dichos delitos a Obdulio en concepto de autor del art. 28 del Código Penal y estimó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y procede imponer las siguientes penas:

A.- Por el delito de asesinato la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas.

B.-Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .

Obdulio indemnizará a Sixto en 100.000 euros, a Luisa en 120.000 euros y a Pilar en 20.000 euros.

La Acusación Particular, ejercida por Don Sixto , calificó los hechos como integradores de:

A.- Un delito de Asesinato del art. 139.1 del Código Penal

B.- Un delito de Tenencia ilícita de Armas del art. 564. 1.2 º y 2 , 3º del Código Penal .

Y considera responsable de dichos delitos a Obdulio en concepto de autor del art. 28 del Código Penal y estimó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y procede imponer las siguientes penas:

A.- Por el delito de asesinato la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y costas.

B.-Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .

Obdulio indemnizará a Sixto en 120.000 euros.

La defensa del acusado estimó que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de Homicidio por imprudencia del art. 142.1 del Código Penal del que sería responsable el acusado en concepto de autor del art. 12 , 27 y 28 del Código penal .

Alternativamente, concurriría en el delito de asesinato la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal de anomalía psíquica o, alternativamente, la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

Concurriría la eximente completa del art. 20.2 de toxicomanía o la incompleta del art. 21.2 del Código penal . Concurre la atenuante de miedo insuperable del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.6 del Código penal .

Concurre la atenuante de arrebato del art. 21.3 del Código Penal e, igualmente, concurre la atenuante de entrega voluntaria y confesión a las autoridades del art. 21.4 del Código Penal .

No procede imposición alguna. Alternativamente, procede la libre absolución y, en caso de no estimarse las eximentes completas invocadas, procede la pena de dos años de prisión.

No cabe indemnización en concepto de responsabilidad civil. Alternativamente, el acusado es insolvente.

QUINTO.- Seguidamente, las partes procesales acusadoras y defensora informaron oralmente ante los miembros del Tribunal del Jurado, por su orden, en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para someter al referido Tribunal el Objeto del Veredicto.

SEXTO.- Para la obtención del veredicto, fue convocada la audiencia de las partes prevista en el artículo 53 de la LOTJ (RCL 1995, 1515), y posteriormente entregado a los miembros del Jurado el escrito conteniendo el Objeto del Veredicto, al tiempo que les fueron dirigidas las instrucciones que se previenen en el artículo 54 de la mentada LO.

SÉPTIMO.- Alcanzado el veredicto, tras una primera devolución del acta por las causas que constan documentadas, su lectura tuvo lugar en los términos que previene el artículo 62, y dado su contenido de culpabilidad, el Presidente del Tribunal procedió a la disolución del Jurado y a la audiencia de todas las partes sobre cuestiones tales como la pena a imponer , en los términos que previene el artículo 68 de la LOTJ (RCL 1995, 1515).

OCTAVO.- El juicio quedó visto para sentencia y grabado en sistema audiovisual .

Conforme al VEREDICTO alcanzado por el JURADO, declaro probado los siguientes hechos :

PRIMERO.- Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 y en las inmediaciones de la calle La Caña de Puerto Real el acusado Obdulio , quien allí había quedado para reunirse con su novia Pilar y el hijo común de ambos menor de edad, mantuvo una fuerte discusión verbal a presencia de éstos con el hermano de Pilar , Sixto , a quien encontraron allí, discusión propiciada por razón de que llegó a oidos de Sixto que éste propinaba malos tratos físicos y psíquicos a Pilar .

A consecuencia de esta fuerte discusión verbal, Obdulio marchó a su domicilio, sito en Camino DIRECCION000 NUM002 de Puerto Real, quedando Sixto recriminando a su hermana Yudaima que continuara manteniendo su relación sentimental con Obdulio , tras lo cual Pilar se dirigió a su vivienda sita en la CALLE000 .

SEGUNDO .-De camino a su casa, o cuando ya se encontraba en ella, Obdulio recibió una llamada de Pilar , la cual le preguntó que dónde estaba, a lo que Obdulio le respondió que tenía la escopeta, tenía tres balas y que iba a matar a su hermano Sixto . Ante esta contestación, Pilar le respondió que no lo hiciera y Obdulio colgó el teléfono. Pilar volvió a llamarle al móvil de Obdulio pero ya estaba apagado.

TERCERO.- En su domicilio Obdulio guardaba, al menos desde hacía un mes, la carabina de aire comprimido marca Norica con número de serie NUM003 . Si bien la misma había sido fabricada para el disparo de balines de 5,5 mm mediante la utilización de aire comprimido y con propulsión por un mecanismo de resorte y pistón con un desplazamiento para la carga de aire, el acusado había modificado el arma en la zona de recámara con un aumento de diámetro de la misma, y el pistón lo modificó con un mecanismo que actuaba como percutor, posibilitando así que el arma disparase cartuchos del calibre 22.

Las modificaciones del arma no podían ser apreciadas a simple vistae incrementaban su capacidad dañina y mortífera.

Obdulio conocía que el arma, que había engrasado y limpiado varias veces, funcionaba perfectamente con balines del calibre 22 y guardaba en su casa otras armas, en concreto cuatro escopetas de plomillos.

CUARTO.- Obdulio , al salir de su casa, tomó su motocicleta así como la carabina, ya cargada, y una barilla coloquialmente conocida como 'muerguera' que se usa habitualmente para la captura de pequeños moluscos en zonas arenosas, y que pretendía utilizar para recargar el arma y partió en busca de Sixto .

Por su parte, Sixto , irritado también con Obdulio , había salido en su busca para continuar el enfrentamiento, marchando en su ciclomotor en dirección al domicilio de Obdulio . De camino al mismo se cruzó con su amigo Romualdo , a quien le comentó que Obdulio maltrataba a su hermana Pilar y, al ver Romualdo que Sixto se encontraba alterado y nervioso, decidió acompañarlo para calmarlo, subiéndose con él en el ciclomotor.

En el tiempo que Sixto estuvo en busca de Obdulio , trató por todos los medios de proveerse de un arma blanca o un palo, sin conseguirlo.

QUINTO - Obdulio decidió ir en busca de Sixto alejándose de su domicilio para evitar que Sixto le buscara en su propio domicilio y pudiera hacer daño a alguien de su familia. Se proveyó de la carabina, arma larga de fuego, ante la posibilidad de que Sixto portara un arma blanca.

SEXTO .- Siendo aproximadamente las 21,00 horas y en la calle Séneca de Puerto Real se produjo el encuentro entre Sixto y Obdulio , descendiendo ambos de sus respectivos vehículos. Seguidamente Obdulio encañonó a Sixto , el cual se refugió inicialmente tras un árbol , dándole Obdulio persecución a su alrededor, si bien a continuación, creyendo que se enfrentaba a una escopeta de 'plomillos' y confiando en que, en todo caso, no sufriría un daño grave salió Sixto de detrás del árbol diciendo '¿me vas a dar un tiro?, pues venga, dámelo', respondiendo Obdulio 'uno no, tres'.

De forma inmediata Obdulio efectuó un primer disparo apuntando a la altura del pecho de Sixto , donde le alcanzó de lleno, efectuado a una distancia escasa de medio metro, desplomándose Sixto sobre la calzada tras dar apenas unos pasos.

Tras este primer disparo, Obdulio procede a abrir el arma, disponiéndose a introducir la barilla que había traído consigo para quitar la vaina y volver a cargarla . Al ver Obdulio a Romualdo con intención de dirigirse hacia él, le dice Obdulio 'tú también quieres de ésto', momento que Romualdo , aprovechando que el arma estaba descargada, se abalanza hacia Obdulio con intención de desarmarlo, forcejeando ambos y logrando Romualdo arrebatarle el arma, el cual arroja al suelo cerca de allí a escasos metros.

Romualdo se dirige entonces a socorrer a Sixto , poniéndose a su lado de cuclillas en el suelo. En este momento, Obdulio procede a coger el arma, termina de cargarla y efectúa un segundo disparo a escasamente medio metro que impacta en la cabeza de Sixto .

Obdulio , tras el segundo disparo, intentó volver a cargar el arma, abandonando finalmente el lugar, dejando allí el arma y la barilla que había portado consigo.

SEPTIMO .- Pese a ser trasladado de modo casi inmediato al Hospital de Puerto Real , Sixto falleció a las 22,00 horas del día 1 de agosto de 2010 como consecuencia de Shock Hipovolémico hemorrágico por rotura de la vena cava causada por la herida en cavidad torácica producida por el disparo recibido en el pecho.

Ambos disparos fueron mortales de necesidad si bien el disparo recibido en el pecho fue el que provocó una hemorragia de mayor envergadura.

OCTAVO .- Sixto había nacido el NUM004 de 1985 y convivía con su madre Luisa y su hermana Pilar . Su padre, Sixto , quien no convivía con su hijo fallecido, ejercita acciones civiles y penales por estos hechos.

NOVENO - Sixto , en el decurso del ataque con arma de fuego sufrido el 1/08/2010 a manos de Obdulio , vio anuladas completa y absolutamente sus posibilidades de defensa.

DÉCIMO.- Obdulio tenía una base caracterológica anómala, en concreto un Trastorno mixto de la Personalidad pero no tenía afectada, por causa de dicho trastorno, su capacidad de conocer la trascendencia de sus actos y de dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento cuando causó la muerte a Sixto

UNDÉCIMO.- Obdulio , tras huir del lugar de los hechos, anduvo vagando solo hasta que finalmente acudió a la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera y allí manifestó ante los Agentes de la Benemérita que había disparado a su cuñado Sixto , lo que se produjo en las primeras horas de la mañana del día 2 de agosto.

En las dependencias de la Guardia Civil, tras contrastar los hechos con la Policía Nacional, se instruyó atestado limitado a su declaración con asistencia de letrado, negándose a declarar Obdulio y optando por hacerlo ante el Juez de Instrucción.

Obdulio no ha mantenido en el acto del juicio oral una versión veraz de la forma en que sucedieron los disparos que causaron la muerte de Sixto .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, de conformidad con el veredicto emitido por los miembros del Jurado, son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art 564.1.2 º y 2.3º del Cp .

Los miembros del Jurado, en conjunta valoración de la prueba practicada en inmediación y contradicción, oralidad y con todas las garantías, tal y como exige el artículo 741 de la Lecr , han declarado probados cuantos datos fácticos son necesarios para integrar el tipo, comprobando así este Magistrado que se han colmado las expectativas del derecho de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la CE y que asiste a todo acusado, en cuya virtud para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado es necesaria una mínima prueba de cargo con significación acusatoria y obtenida válidamente en el proceso.

Por lo que respecta a los elementos objetivos del tipo delictivo , los miembros del Jurado contaron con la pericial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de policía nº 87.481 y 96.735 quienes ratificaron en el acto del juicio oral el informe que obra a los ff. 151 y ss y quienes reconocieron el arma, obrante como pieza de convicción, como el arma que les fue remitida para su análisis. En su informe explican, como así lo hicieron en el acto del juicio oral a presencia de los miembros del Jurado, que el arma originariamente es una carabina de aire comprimido marca Norica, calibrada para el disparo de balines del calibre 5.5 mm mediante la utilización de aire comprimido, la cual entra dentro de la categoría de armas de tenencia libre -categoría 4ª.2 ., art. 3 Reglamento de Armas - , y que tan solo precisa para su uso fuera del domicilio el estar documentada mediante una tarjeta de armas concedida por el Alcalde de vecindad del titular del arma.

Los peritos explicaron ante los miembros del Jurado que el arma, cuyo mecanismo de funcionamiento ilustraron ante los Jurados, había sufrido alteraciones esenciales: se modificó la zona de recámara aumentando su diámetro posibilitando así la colocación de cartuchos del calibre 22 y, por otra parte, se modificó el pistón que impulsa el aire por un mecanismo que actúa como percutor sobre el reborde de los cartuchos, lo que posibilita la percusión de los mismos.

En definitiva, como muy descriptivamente explicaron los peritos, se modifica el arma que, en lugar de disparar cartuchos de 5.5 mm, puede disparar cartuchos del 22 y se sustituye el sistema de detonación por aire comprimido de fábrica por otro con percutor. La consecuencia de lo anterior, desde un punto de vista fáctico y balístico, como explicaron graficamente los peritos, es que un arma que, originariamente, no es potencialmente de una gran peligrosidad se convierte en un arma muy peligrosa y potencialmente letal, tanto por el mayor calibre de la bala o proyectil como, sobre todo, por la infinitamente superior velocidad del disparo. Los peritos hicieron una gráfica comparación del resultado de la modificación, de forma que la diferencia sería la misma entre ir andando e ir en un vehículo y en el mismo sentido se expresaron los peritos forenses, en el sentido de que las heridas que presentaba el cadáver nunca se hubieran producido con una carabina del tipo de la utilizada que no hubiera sido alterada. Juridicamente, la modificación torna el arma en un arma larga de fuego prohibida -art. 4.1.a) R.A.- por alteración de sus características originales esenciales.

Los peritos explicaron que el arma, sometida a pruebas de disparo, tenía un funcionamiento correcto con cartuchos del calibre 22 , pero no con cartuchos del 5.5, balines para los que el arma estaba originariamente diseñada. Los peritos explicaron además cómo a causa del disparo, la vaina del cartucho del 22, por efecto de la dilatación del calor, queda incrustada en el cañón, razón por la cual se explica el hallazgo en el lugar del suceso de la barilla 'muerguera' , utilizada como baqueta para extraer la vaina, una vez percutido el cartucho del 22, indispensable, explicaron los peritos, para volver a cargar el arma a consecuencia de las alteraciones operadas.

Los peritos explicaron además que, a simple vista, las modificaciones introducidas en el arma no son perceptibles a simple vista.

En el acto del juicio oral declararon también los funcionarios de Policía Nacional y Local que acudieron al lugar del suceso una vez recibido el aviso de la Sala y testificaron cómo recogieron el arma y la muerguera o barilla, que allí se encontraban, y que le fueron entregadas o señaladas por los propios testigos presenciales, y reconocieron las mismas, piezas de convicción expuestas en el juicio oral, como las que allí fueron encontradas (P.N. NUM005 y los P.L. NUM006 , NUM007 ).

La STS de 22 de abril de 2010 nos enseña que para hablar de tenencia han de concurrir dos elementos: corpus , consistente en una relación material del sujeto con el objeto: detentación, aprehensión o posesión del arma; y animus o intención de poseer para uso o servicio propio.... Se excluye tal intención en los casos de detentación fugaz o momentánea ... posesión de poca duración y solo para defenderse ante una posible reacción del sujeto víctima del robo....

Los miembros del Jurado han declarado probado por unanimidad el hecho 5º, 8º, 9º, 10º y 10bis del objeto del veredicto y para lo cual han tenido en cuenta la prueba pericial, la propia percepción directa y ocular del arma en el acto del juicio, en cuanto a su apariencia externa y, por lo que respecta a la intencionalidad de disponer del arma por parte del autor, de forma más o menos permanente, han tenido en cuenta, tal y como explican en la motivación del acta de votación, el propio interrogatorio del acusado y la testifical de Yudaima. En efecto, el acusado reconoció que había escondido el arma en una boca de riego y que allí la ocultaba hacía un mes -si la ocultaba es porque le interesaba su tenencia y porque sabía de su utilidad- . Un mes de prolongada tenencia del arma colma con creces las exigencias del tipo delictivo desde el prisma de la estructura subjetiva típica o exclusión de la mera tenencia fugaz, momentánea o preordenada a un fin inmediato . La testigo Yudaima, a la sazón unida sentimentalmente al acusado y hermana del fallecido, testificó que Luis, su pareja en el momento de los hechos, le había dicho que acudía regularmente a una casa de campo de un amigo suyo que contaba con herramientas adecuadas para 'adaptar' el arma, esto es, para agrandar la boca de fuego y alterar el arma; así se lo reconoció, dijo la testigo, el propio acusado varias veces, en cuanto a la razón por la que acudía allí. Pilar personalmente depuso ante los miembros del Jurado cómo ella personalmente vio al acusado probar el arma, engrasarla, limpiarla y verificar repetidas veces la boca del cañón, así como que la guardaba en su propio domicilio.

El propio acusado reconoció en el juicio oral que guardó el arma para sí, aunque no en su domicilio, sino en un lugar oculto, en una boca de riego, y ha reconocido que conocía de las modificaciones operadas en el arma, aunque él no las habría efectuado sino que ya estaban cuando encontró el arma, con los balines del 22, según él en una casa abandonada. El hecho de que él personalmente efectuara o no las modificaciones en el arma es irrelevante penalmente, pues lo determinante es que el sujeto acepta la tenencia y disponibilidad del arma y su potencialidad de uso así como las alteraciones en él realizadas, independientemente de que materialmente las haya realizado o no. Pero en cualquier caso, el miembros del Jurado declararon probado incluso que el propio acusado realizó las modificaciones o se realizaron por cuenta suya y para ello tuvieron en cuenta la prueba testifical de Yudaima Labrador.

Los miembros del Jurado concluyeron, en fin, que el acusado tenía a su disposición el arma y conocía perfectamente su potencialidad dañina; no en vano, como también reconoció el propio acusado, estaba familiarizado con las armas de fuego pues guardaba en su domicilio al menos otras cuatro carabinas de aire comprimido -hecho 10bis-, algo que los miembros del Jurado han declarado probado igualmente por la testifical de Yudaima y del propio padre del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal .

La causación material de la muerte de Sixto por parte del acusado es un hecho que no ha sido cuestionado en el plenario y ha sido admitido siempre por el propio acusado que, en lo concerniente a este tipo delictivo, ha basado su tesis, alternativa frente a la de la acusación, unicamente en apreciar un homicidio por imprudencia o, bien, en impetrar del Jurado un elenco nutrido de eximentes completas e incompletas de la responsabilidad criminal.

El objeto del veredicto ha permitido someter a criterio de los miembros del Jurado las tesis fácticas sostenidas por la defensa, negatorias del dolo en la causación de la muerte de Sixto por el acusado, tesis defensivas recogidas basicamente en los hechos 17º y 20º del objeto del veredicto, esto es, que el primer disparo se produce en un contexto de acaloramiento emocional y pasional del sujeto propiciado por los acontecimientos habidos, casi por un acto reflejo, voluntario pero no intencional, mientras que el segundo disparo se produciría durante el forcejeo sostenido con el acompañante de Sixto , Romualdo , cuando éste se le abalanza y trata de desarmarle.

Los miembros del Jurado, enfrentados a todas las diversas posturas fácticas recogidas en los escritos de acusación y defensa, han declarado probado el hecho 15º, 18º y 21º del objeto del veredicto por unanimidad, para lo cual han valorado tanto la testifical de Romualdo , como del resto de testigos presenciales, Mariano y Cesareo , quienes describieron ante los miembros del Jurado, especialmente el primero de los testigos, esa inicial persecución en torno a una palmera o conjunto de palmeras, que aparece en el reportaje fotográfico, de considerable grosor y suficiente tamaño como para refugiarse de un peligro, cómo el acusado Obdulio portaba el arma consigo durante la persecución e incluso cuando se cruzan ambos en sus ciclomotores sin que en ningún momento hiciera ademán ni tuviera necesidad de cargarla antes de efectuar el primer disparo, de forma que ya la traía cargada de su casa, las palabras que el testigo Romualdo escuchas de boca de Obdulio , el acusado, justo antes del primer disparo, en el sentido de que iba a dispararle tres veces a Sixto , cómo éste se expone ante su agresor justo antes del primer disparo, coincidiendo todos los testigos en que fueron dos los disparos efectuados, uno en el pecho, el primero, y el segundo en la cabeza, describiendo Romualdo el forcejeo que mantuvo con Obdulio aprovechando que éste tras el primer disparo de nuevo procede a cargar el arma, logrando el testigo arrebatársela y arrojarla lejos, y cómo Obdulio vuelve a cogerla y efectúa el segundo disparo, ya postrado en el suelo y malherido Sixto . Los otros dos testigos, en esencia, tesificaron en el mismo sentido, con la diferencia de que Mariano cree que el arma simplemente cayó al suelo durante el forcejeo que Romualdo mantuvo con Obdulio , no recordando que Romualdo se la arrebatara al agresor para luego arrojarla, coincidiendo en el resto de la dinámica comisiva descrita por Romualdo , y en que el señor Cesareo no recuerda bien si hubo uno o dos forcejeos entre Romualdo y Obdulio , pero coincide en el número de disparos, en que el segundo de ellos se produce con la víctima en el suelo, que el primero le impacta en el pecho y el segundo en la cabeza y que el agresor vuelve a cargar el arma tras el primer disparo. Por lo que concierne a la distancia de los disparos, los miembros del Jurado se han basado en las testificales antedichas, de las que, conjuntamente valoradas, coligieron que los disparos se produjeron a muy corta distancia, a medio metro o menos de medio metro, conclusión que no está descartada con las pruebas forenses ni con las periciales de los funcionarios NUM008 y NUM009 del I.N.T. sobre residuos de disparo; bien al contrario, estas últimas concluyeron en que el disparo que impactó en la cabeza no se produjo a una distancia superior a un metro y medio y los médicos forenses, que ratificaron su informe forense en el juicio oral, explicaron que el disparo efectuado en la cabeza pudo producirse a una distancia situada entre 20 y 60-70 centímetros y el primer disparo, efectuado en el pecho, a una distancia nunca superior a un metro y medio, no descartando una distancia muy inferior a la mencionada.

Por lo que respecta al ánimo de matar, los miembros del Jurado han declarado probado el hecho 3º del objeto del Veredicto, y ello en base a la testifical de Pilar .

Con tal resultancia fáctica el ánimo de dar muerte a Sixto no ofreció duda a los miembros del Jurado. En cualquier caso, la corta distancia de los disparos, las zonas afectadas, e incluso el intento del agresor de cargar otra vez el arma tras realizar el segundo disparo -hecho 23º, igualmente declarado probado por los miembros del Jurado en base a los testigos presenciales-, así como las palabras manifestadas por el agresor justo antes de realizar el primer disparo no dejan lugar a la duda en relación con la intencionalidad dolosa de causar la muerte de Sixto por parte del acusado.

Los miembros del Jurado, por unanimidad, con base en los testigos presenciales, tal y como explican en el acta de votación, declararon probado tanto el hecho 11º como el 23º del objeto del veredicto, esto es, que Obdulio , tras el segundo disparo intenta cargar el arma con la barilla que traía consigo una tercera vez, conteste con las propias palabras proferidas a Sixto antes de realizar el primer disparo, cuando le dice que le va a dar tres disparos. De hecho, en el arma incautada quedó una vaina incrustada en el cañón que después de ser analizada pericialmente en el Laboratorio Central de Bálística Forense -ff.185 y ss- por el funcionario del C.N.P. NUM010 , que ratificó su informe en el juicio oral, determinó que dicha vaina pertenecía a un cartucho que había sido disparado con dicha arma, conclusión obtenida por comparación por pruebas de tiro efectuadas con vainas testigos indubitadas.

La intención homicida no da lugar a la duda y así lo entendieron los miembros del Jurado por unanimidad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la presencia de la alevosía en la conducta homicida del autor, la existencia de dicha circunstancia específica integrante de la figura del asesinato resultó más convincente para los miembros del jurado. Han declarado probado por unanimidad el hecho 44º del objeto del veredicto. Concluyen así los miembros del Jurado que Sixto , en el decurso del ataque con arma de fuego sufrido el 1/8/2010 por parte de Obdulio , vio anuladas completa y absolutamente sus posibilidades de defensa. Si nos remitimos a la motivación recogida en el acta de la votación, encontramos cómo los miembros del Jurado nos dicen: 'el fallecido estaba desarmado y el acusado estaba armado y el segundo disparo se produjo cuando la víctima ya estaba en el suelo malherida'.

El artículo 22.1ª del Código Penal , al que ha de remitirse el precepto aplicado ( art. 139.1ª CP ), afirma 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido' . La interpretación que de dicho precepto viene efectuando el TS, por todas la STS nº424/2010 de 27 de abril con cita de las de 15 de Febrero de 2005 ( RJ 2005 , 3168) , 23 de Noviembre de 2006 , 24 de Enero ( RJ 2007 , 624) , 8 de Marzo ( RJ 2007, 4652 ) o 27 de Abril de 2007 ( RJ 2007, 4725) dice: 'Hemos declarado reiteradamente que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales'.

Examinando el acta de votación y, concretamente en el apartado de motivación del veredicto, y siempre desde la consideración de que no es exigible ni razonable esperar que los miembros del Jurado elaboren una argumentación agotadora de toda la prueba practicada a su presencia ni es desde luego exigible un nivel de razonamiento equiparable al de los Jueces Profesionales, sino una motivación minimamente aprensible y razonable ( ATS de 27 de mayo de 2010, rec nº11535/2009 ), es incontestable que se han satisfecho con creces las exigencias de motivación demandadas por el artículo 61.1 d) de la LOTJ .

En efecto, se ha de reconocer, a priori, que el simple hecho de que el enfrentamiento se produzca entre una persona armada y otra desarmada no conlleva necesariamente un ataque alevoso, o al menos, es dudoso. Los miembros del Jurado, con base en la prueba testifical, han declarado probado el hecho 11º del objeto del veredicto, pues Romualdo testificó que desde el principio observa que Obdulio llega con su moto al lugar del suceso provisto ya tanto del arma de fuego que usaría para matar a Sixto como de la barilla que usó para volver a cargarla de nuevo, acción ésta observada por los otros testigos del suceso, incluso después del segundo disparo. También han declarado probado el hecho 12º y 13º del objeto del veredicto, en base a la testifical, tal y como motivan en su acta de votación, de Romualdo , amigo de Sixto y que se lo encuentra accidentalmente y observa el estado de nerviosismo en que está, explicándole Sixto en ese momento cómo había sabido de los malos tratos que Obdulio propinaba a su hermana y que estaba buscando un palo o un arma blanca para ir en su busca. Consecuentemente, Obdulio tenía motivos para pensar que Sixto pretendía hacerle daño cuando se produce el encuentro de ambos en la CALLE000 de Puerto Real.

Ahora bien, parece evidente que el fallecido no sabía de las modificaciones operadas en el arma de fuego que Luis portaba consigo. Si hubiera sabido de su verdadera capacidad mortífera, y que no era una simple carabina de aire comprimido, no se hubiera descubierto en el decurso de la persecución que ambos mantuvieron alrededor de la enorme palmera que muestra el reportaje fotográfico. Lo lógico es que hubiera salido corriendo a la mínima oportunidad con su moto, alejándose de Luis y, desde luego, nunca hubiera aceptado un encuentro violento en condiciones tan desventojosas, uno desarmado y otro con un arma de fuego potencialmente letal. Como refirieron los peritos de balística, las modificaciones del arma no eran visibles a simple vista y los miembros del Jurado, al margen del interrogatorio del acusado, quien logicamente está interesado en mentir para obtener beneficio procesal y quien no tiene obligación de decir la verdad, no encontraron base probatoria ninguna para concluir, como pretendía la defensa, que Sixto conocía ya el arma alterada que consigo llevaba Obdulio ese día.

En cualquier caso, lo cierto es que se produce una persecución del agresor hacia la víctima alrededor de un conjunto de palmeras, lo cual permitiría al menos anunciar una posibilidad, aún mínima, de defensa o huida.

No obstante, los miembros del Jurado han considerado que el ataque ha sido alevoso, considero además que con buen criterio, y es que cuando el segundo disparo se produce, Sixto se encontraba convaleciente, por no decir inconsciente, a causa del primer disparo, y tendido en el suelo, y en esas circunstancias de absoluta indefensión recibe el segundo disparo, en plena cabeza y a medio metro o menos de distancia.

Este segundo disparo es alevoso porque no deja resquicio de defensa alguno para la víctima, aún con vida. Romualdo testificó que este segundo disparo se produce cuando él estaba atendiendo a Sixto , puesto de cuclillas y postrado hacia Sixto , y es por eso que, a diferencia de primer disparo, este segundo disparo no lo vio directamente -sí lo vieron los otros dos testigos presenciales-. Obdulio no sólo aprovecha la situación de desvalimiento de la víctima para efectuar un segundo disparo que, como los forenses explicaron en el acto del juicio oral, se produce con trayectoria descendente y de izquierda a derecha, a muy corta distancia, totalmente compatible con un agresor de pie y una víctima en el suelo, tal y como describen los testigos. Obdulio aprovecha además la situación de inadvertencia total y desprevención de Romualdo , que en ese momento se encuentra afanado atendiendo a Sixto sin reparar en las evoluciones del atacante.

Los miembros del Jurado, con base en la prueba pericial forense, han declarado probado el hecho 25º y 26º del objeto del Veredicto. De forma que tanto el disparo del pecho como el recibido en la cabeza son objetivamente suficientes para causar la muerte, con independencia de que el disparo en el pecho es el que, al seccionar la cava superior, provoca una hemorragia masiva, de forma que el segundo disparo lo que hace es acelerar el proceso de muerte.

La intención del autor, de asegurar el resultado en el segundo disparo sin riesgo para su persona y consciente de la nula defensa posible, es clara, cumpliéndose los elementos normativo, instrumental y culpabilístico propios de la alevosía.

El Tribunal Supremo admite la alevosía sobrevenida por desvalimiento tras un primer ataque no alevoso. La

STS de 18/09/2008 REC Nº11309/2007 nos dice :' Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1464/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 11132/2004) , que la conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2.002 - citada por el propio recurrente-, recogiendo las de 29 de abril de 1.993, 8 de marzo de 1.994 y 26 de junio de 1.997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

Por otra parte, es también jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 243/2004, de 24 de febrero ) que los componentes configuradores de la alevosía en cualquiera de sus modalidades han de concurrir también en los supuestos de indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima (véanse SS.T.S. de 3 de diciembre de 1.993 , 15 de diciembre de 1.986 , 12 de julio de 1.991 , 15 de febrero de 1.993 , o 20 de septiembre de 1.999 ). Doctrina ésta confirmada por otras resoluciones más recientes (28 de abril de 1.997, 29 de diciembre de 1.997, 1 de octubre de 1.999) según la cual, tal alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.'

CUARTO.--De los anteriores delitos es criminalmente responsable el acusado en concepto de autor material conforme los arts 27 y 28 del Cp .

No ha habido quiebra alguna constitucional desde la perspectiva del derecho fundamental de presunción de inocencia : art. 70.2 de la LOTJ y 24 de la C.E .

QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha solicitado la eximente completa así como la eximente incompleta de drogadicción con base en los arts. 20.2 y 21.2 . ó 21.1 . y 7 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

Los miembros del Jurado por unanimidad han declarado no probado el 35º y el hecho 41º del objeto del veredicto, este último relativo a la eximente completa de drogadicción, y además han declarado no probado el hecho 43º del objeto del veredicto, relativo a la eximente incompleta. Los miembros del Jurado han declarado además no probado por unanimidad, el hecho 50º del objeto del veredicto, esto es, consideran que el acusado, Obdulio no era dependiente de cocaína y alcohol y otras sustancias, o, lo que es lo mismo, que no han considero que tal circunstancia haya resultado suficientemente probada.

La STS de 10 de marzo de 2010 Rec. nº10802/2009 nos dice, con mención de otras sentencias, como la

16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Los miembros del Jurado han descartado la eximente completa de drogadicción, que requeriría la acreditación, en el momento de la comisión del hecho, por parte del sujeto, de una situación de intoxicación plena por ingesta de drogas capaz de anular completamente los resortes cognitivo-volitivos del sujeto. En el acervo probatorio los miembros del Jurado no encontraron prueba de este hecho. Bien al contrario, el iter comisivo del agente, plenamente planificado, cadente y organizado, anunciando incluso a la hermana de la víctima su intención de matarlo, no abonan esta conclusión. Tampoco ninguno de los testigos presenciales del hecho declararon en el juicio oral en el sentido de que Obdulio se encontrara afectado externamente por el consumo de drogas. Pilar , al testificar en relación con la previa reunión habida con Obdulio , y en la que hace acto de presencia su hermano Sixto , -hecho 1º del objeto del veredicto- refiere que Obdulio se encontraba normal o, al menos, no le vio un aspecto físico extraño ni realizar un habla o deambulación inconsistentes o afectados ni un estado especialmente alterado. Los miembros de la Guardia Civil que, por primera vez, atienden a Obdulio en la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera, y que depusieron como testigos, quienes de propia mano pudieron observar el aspecto del acusado cuando éste acude a entregarse y reconocer haber matado a su cuñado, los G.C. NUM011 y NUM012 , sólo hicieron notar a los miembros del Jurado que presentaba un aspecto desaliñado, cansado y con la mirada perdida, esto es, lo propio de quien psicológicamente acaba de cometer un acto violento tan atroz, pero para dichos testigos no presentaba signos de intoxicación por drogas ni alcohol. Todas las referencias relativas a un consumo de drogas prolongado y permanente en las horas previas e, incluso, durante toda la noche anterior por parte del acusado, tiene exclusivo sustento probatorio en el interrogatorio del acusado -que por cierto, tampoco refiere con claridad en el acto del juicio oral qué cadencia precisa de consumo experimentó en esas horas, muestra de lo cual es la indefinición y falta de precisión del relato recogido en el propio informe elaborado por las psicólogas forenses que le examinaron, señoras Esperanza y Josefa , sobre lo que hizo y consumió durante esas horas-. A mayor abundamiento, las psicólogas en el acto del juicio oral informaron que en la entrevista o exploración del acusado, él mismo les manifestó que no había consumido drogas el mismo día 1/8 entre las doce de la mañana y el momento en que se producen los disparos.

De los testigos aportados por la defensa que depusieron en el juicio oral, y que ese mismo día, 1/8, se habrían cruzado casualmente con el acusado, todos ellos amigos desde la infancia del propio acusado, ninguno estuvo con el acusado la noche anterior al hecho, con lo que no pueden afirmar, por conocimiento propio, qué hizo el acusado durante ese tiempo. Tampoco estos testigos, que sólo pueden aportar apreciaciones subjetivas sobre el estado del acusado ese día, vieron al acusado en horas tan próximas al suceso como otros, tal es el caso de Yudaima, que lo vio sólo una hora antes de los hechos, o de los propios testigos presenciales de la agresión mortal, que no han referido que el acusado presentara síntomas de intoxicación por drogas o alcohol, y mucho menos, en grado pleno. El único testigo de la defensa que estuvo con el acusado la noche anterior, Casiano , nada refiere del consumo de cocaína u otras sustancias ni sobre el estado físico o anímico del acusado . Tampoco se ha practicado una prueba analítica de fluidos corporales sobre muestras obtenidas en las 48 ó 72 horas anteriores al hecho, de forma que objetivamente no es posible conocer el nivel de afectación tóxica, de haberla, en el acusado en el momento de los hechos.

Tampoco los miembros del Jurado han considerado probado que el acusado, en el momento de los hechos, fuera drogodependiente a ninguna sustancia. El informe de la Trabajadora Social del Equipo de Apoyo a Instituciones Penitenciarias, que abordó al acusado desde que ingresó preso preventivo por esta causa, al solicitar voluntariamente el acusado dicho servicio, recoge un diagnóstico de dependencia a cocaína y alcohol, además de abuso a otras sustancias, pero este informe no es infalible y las pruebas periciales están también sujetas al principio de la libre valoración de la prueba. Sin duda los miembros del Jurado han considerado que la base fáctica en que se sustenta la conclusión diagnóstica referida está exclusivamente determinada por la propia entrevista que se efectúa al paciente, esto es, por la historiografía que el propio paciente quiera proporcionar, especialmente en relación a sus hábitos de consumo y antiguedad y los miembros del Jurado han considerado que no había base objetiva para discernir un mero hábito o consumo habitual de una verdadera drogodependencia y así lo han resuelto por unanimidad. El informe del I.N.T. sobre analítica toxicocapilar realizado al acusado evidencia un consumo medio poblacional bajo de la cocaína en el periodo analizado, lo cual es llamativo, siendo precisamente la cocaína la droga problema que aparece recogida en el informe de la trabajadora social, señora María Teresa . Los peritos del I.N.T. ilustraron a los miembros del Jurado además que la inexistencia de metabolitos como el etilbenzoilecgonina -f.215- permite afirmar que no estamos ante el perfil de una persona que habitualmente mezcla el consumo de cocaína y el alcohol, ni estamos tampoco ante un consumidor crónico de alcohol. Resultados estos que contrastan con el interrogatorio del propio acusado y de la mayoría de los testigos de la defensa, todos ellos con fuertes vínculos de amistad con el acusado, que reiteraban sobre los hábitos del acusado en el sentido de consumir alcohol de forma abusiva especialmente cuando consumía cocaína. Pilar , quien como testificó en el juicio oral llevaba manteniendo una relación afectiva con Obdulio hacía cuatro años, testificó que nunca había visto a Obdulio consumir droga aunque le llegaban rumores de que sí lo hacía, pero al menos delante de ella nunca lo hizo, y el propio padre del acusado, que depuso como testigo y con quien convivía el acusado, afirmó desconocer si su hijo consumía droga habitualmente -es difícil convivir con un drogadicto y no saberlo-, y que nunca le había visto en el mal estado en que le encontró la mañana del día de los hechos.

En definitiva, los miembros del Jurado, de forma soberana y lejos de obtener conclusiones irrazonables o ilógicas, consideraron que Obdulio , independientemente de si consumía habitualmente alguna sustancia, no era drogodependiente de ninguna en el día de los hechos lo cual, obviamente, descarta toda posibilidad de apreciar la eximente incompleta de drogadicción . Tampoco consta en la causa parámetros de diagnóstico objetivos o contrastados, más allá de las simples entrevistas efectuadas con la Trabajadora Social y con las psicólogas, relativos a los diferentes criterios de dependencia: el acusado nunca había acudido a Centros de Tratamiento de Adicciones de tipo ambulatorio, no tenía antecedentes penales y no consta objetivamente problemática de tipo laboral, tenía, según depuso Yudaima, su novia, interés en relacionarse con su hijo, y había terminado los estudios de Secundaria, según consta en el informe de las psicólogas. Las conclusiones que indican las psicólogas forenses, pericial aportada por la propia defensa y a su instancia, en la página 13 en relación con la baja puntuación en ciertos marcadores de inteligencia como 'posible' origen en un historial de consumo de tóxicos sólo se presenta ante los miembros del Jurado como una posibilidad entre tantas, máxime sin corroboraciones objetivas consistentes en pruebas neurológicas o análogas. En cualquier caso, se ha de insistir en que las pruebas periciales son de libre valoración por los miembros del Jurado.

SEXTO.- No concurre tampoco la eximente completa ni incompleta de anomalía psíquica ni tampoco la atenuante analógica de los arts. 20.1 , 21.1 y 21.7 del Código Penal .

Los miembros del Jurado han declarado por unanimidad no probado el hecho 40º, 42º y 46º y han declarado probado por unanimidad el hecho 49º y 51º, todos ellos del objeto del Veredicto.

Los miembros del Jurado han considerado que Obdulio , el acusado, padece un trastorno mixto de la personalidad pero que tal trastorno no le afectó, ni tan siquiera levemente, su capacidad para conocer la trascendencia de lo que hizo y/o dirigir su voluntad conforme a dicho entendimiento.

Las psicólogas forenses ilustraron a los miembros del Jurado sobre el trastorno mixto de la personalidad, esto es, la conjunción en el paciente, en este caso el acusado, de rasgos de personalidad característicos del trastorno límite de personalidad (impulsividad, dificultad en el control de impulsos o resolución pacífica de conflictos, intensa reactividad emocional...) y trastorno antisocial de la personalidad (ausencia de remordimiento ante el mal causado, incapacidad de aprender de la experiencia...) y que dicho trastorno constituye, al menos en el caso del acusado, y también en general, más que una enfermedad susceptible de tratamiento, una base caracteriológica consistente en una forma de ser, de comportarse, de ver el mundo y a los demás, y que, en general, los trastornos de la personalidad no afectan a la imputabilidad. En el acto del juicio oral las psicólogas explicaron que, al menos en relación con el acusado, la conjunción de dicho trastornos con otros elementos asociados como el consumo abusivo de tóxicos y acontecimientos estresores, narrados por el propio sujeto en la entrevista, fue lo que 'facilitó' la comisión del delito.

Los miembros del Jurado han considerado que el acusado no padecía una dependencia a tóxicos y que, como se verá después, los 'estresores' vividos en horas previas por el acusado y que refieren las psicólogas en su informe tampoco han sido declarados probados por los miembros del Jurado , con lo cual es lógico que finalmente los miembros del Jurado hayan considerado que el acusado, a pesar de tener un trastorno de la personalidad, no tenía afectada ni tan siquiera levemente sus capacidades intelecto-volitivas cuando mató a Sixto .

A mayor abundamiento, ante las insistentes preguntas relativas a si el acusado cuando dio muerte a Sixto , tenía afectada y en qué grado su capacidad de autodeterminar su conducta o qué entendían las psicólogas por 'facilitar' el delito, no llegaron a concretar ni a afirmar categoricamente ni tan solo una leve afectación en la capacidad del sujeto de regir su voluntad. Con lo cual, suprimidos los condicionantes asociados que, a juicio de las propias psicólogas, permitirían sentar las bases de una posible atenuación que, de otro modo no sería factible, la conclusión lógica del jurado ha sido la de desecharla.

En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre (LA LEY 10997/2004) , se decía que 'como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo (LA LEY 6460/2001))', para terminar recordando que 'en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general'.

La STS de 2 de noviembre de 2011 , por su parte, nos indica que '... en cuanto a la valoración de las pericias sobre psiquismo, (...) a los médicos les corresponde señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, correspondiente a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos, STS 125/2004 de 20 de enero (LA LEY 11585/2004)), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los jueces y corresponde a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 (LA LEY 1718/2005)).

(...)En cuanto a la imputabilidad se refiere, es preciso reconocer la dificultad de pronunciarse con un criterio general, por lo que, una vez más, hemos de recordar la necesidad de un diagnóstico caso por caso, en el que se valoren todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas como objetivas, para poder delimitar, en último término, la posible afectación, por causa de la anormalidad de que se trata, de las facultades de conocimiento y, especialmente, de dicha determinación de la persona, de modo particular en cuanto se refiere a la concreta conducta enjuiciada.

En plano jurisprudencial, podemos citar la STS de 25-4-2005 en la que se dice que 'el informe médico se refiere a un trastorno de la personalidad, pero este extremo no es desconocido ni es negado por el tribunal en la sentencia, aunque no se haya incorporado a los hecho probados al no considerarlo relevante'. Y se añade 'ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el art. 20.1 y en relación con el 21-1 y el 21-6 exige no sólo al existencia de un diagnóstico que aprecia una anomalía o alteración psíquica como elementos biopatológicos sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o la dificulta en mayor o menor medida la compresión de la ilicitud de la conducta bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior del vigente Código ya había declarado que no es suficiente con un diagnóstico clínico, pues era preciso una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecerse una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'. ( STS 51/2003 (LA LEY 11565/2003), de 30-1 , 251/2004 de 26-2 (LA LEY 12369/2004)).

Los miembros del Jurado han valorado la prueba pericial psicológica y han concluido que la misma no es suficiente para apreciar la atenuación, y así lo recogen en la motivación del veredicto. Sin duda ha influido en la decisión del Jurado la poca firmeza de las psicólogas en el acto de ratificación en juicio oral de sus conclusiones , en relación a la imputabilidad del sujeto y a la vista de la inespecificidad de las conclusiones de su informe pericial documentado; y sobre todo los miembros del Jurado han considerado que la disminución de la imputabilidad la vinculan las profesionales psicólogas a otros elementos asociados al trastorno, dejando claro dichas profesionales que éste por sí sólo, al menos en el caso del acusado, no lleva una disminución de la imputabilidad; elementos asociados como la drogodependencia y otros datos fácticos vivenciales no probados para los miembros del Jurado (hechos 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º y 36º del objeto del veredicto), todo lo cual, en pura coherencia, en los miembros del Jurado determina la exclusión de la atenuación por anomalía psíquica en ninguna de sus modalidades.

SEPTIMO.- No concurre la atenuante analógica de miedo insuperable del art. 20.6 y 21.1 y 7 del Código Penal .

La STS de 4 de marzo de 2011 rec. nº 1297/2010 a propósito de la eximente de miedo insuperable ( con cita de la STS 783/2006, de 29 de junio (LA LEY 77159/2006) , entre otras muchas), parte de la consideración de que la naturaleza de tal exención no ha sido pacífica en la doctrina: '...se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Hoy, sin embargo, debe mantenerse su encuadramiento como causa de inculpabilidad, o en la inexigibilidad de otra conducta ( STS 340/2005 ), donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable . De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior, y que aproximaba esta exención al estado de necesidad, y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado, lo que la aproxima a la legítima defensa, pero se diferencia de ésta en que el que se encuentra inmerso en tal situación no puede combatirla directamente.

Y como ya hemos dicho, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir a cualquier persona, en parámetros medios.

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo . Si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta.

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/1999, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras). '

Los miembros del Jurado han declarado probado el hecho 12º, 13º y 14º y han declarado no probado el hecho 28º, 34º, 36º y 48º del objeto del veredicto.

Las tesis de la defensa se basaban en que el acusado, en su relación con el fallecido, venía sufriendo una situación de dominación y temor, de constante amenaza que, unida al supuesto carácter agresivo del fallecido, le habría llevado a abrigar un marcado sentimiento de miedo a sufrir un mal grave e inminente el día de los hechos a raiz de los acontecimientos habidos ese mismo día, cuando Sixto conoce que su hermana Pilar estaba recibiendo malos tratos físicos y psíquicos de parte del acusado.

Los miembros del Jurado han presenciado las pruebas personales practicadas a su presencia y han concluido en la inexistencia de una supuesta relación personal entre cuñados de sojuzgamiento o sometimiento y temor de uno hacia otro. Pilar y el resto de la familia del fallecido han depuesto ante los miembros del Jurado que la relación entre ambos era de amistad, practicando frecuentes salidas de ocio solos o en grupo, en las que muy habitualmente también participaba Pilar . Luisa , madre del fallecido, declaró ante los miembros del Jurado que la relación era óptima, hasta el punto que el acusado, en no pocas ocasiones, llegó a dormir en su propia casa. En fin, de entre los testigos aportados por la propia defensa del acusado, ninguno aporta ningún dato sobre esa supuesta relación basada en la dominación y el miedo de uno hacia otro. Bien al contrario, dichos testigos, o nada saben decir sobre el particular, o incluso alguno de los testigos, como Candido , que refiere haber frecuentado la amistad de ambos durante nueve meses, tras referir que discutían frecuentemente, declaró que en el fondo se querían y nunca les vio pelearse físicamente. Sólo el acusado, en su interrogatorio en el juicio oral, refiere esas supuestas amenazas constantes de su cuñado hacia él, carentes de todo soporte probatorio de contraste y que ha llevado a los miembros del Jurado a la declaración fáctica ya conocida. No consta denuncia alguna de Obdulio contra Sixto por esas supuestas amenazas, nadie ha sido testigo presencial de agresiones de Sixto hacia Obdulio , no constan partes de urgencias médicos con dicho origen, e incluso el único testigo que refirió en el acto del juicio oral haber presenciado una pelea entre los dos, justo el día anterior a los hechos, el testigo Casiano , no ha merecido credibilidad a los miembros del jurado, que han declarado por unanimidad no probado el hecho 34º del objeto del veredicto y, en cualquier caso, se trataría de un hecho aislado. Uno de los testigos aportados por la defensa, amigo de la infancia de Obdulio , Marcos , ha testificado que Obdulio nunca le comentó que tuviera malas relaciones con su cuñado.

Sobre el supuesto carácter agresivo del fallecido, tampoco la defensa llevó al acto del juicio oral acerbo probatorio suficiente que no se limitara a meros testimonios de referencia, absolutamente carentes de valor de convicción alguno, conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en especial el policía local NUM013 que, cuando afirma que el fallecido era una persona agresiva, reconoce que lo sabe sólo por referencias de terceras personas y que no ha intervenido en ningún atestado ni recogido ninguna denuncia ni intervenido en ninguna investigación ni ha sido testigo directo de ninguna agresión del fallecido hacia terceras personas.

Consecuentemente, los miembros del Jurado, valorando conjuntamente las pruebas personales, como cabe deducir de la motivación recogida en el acta de votación, han determinado que ninguno de tales presupuestos fácticos ha quedado probado.

Sí han declarado probado el hecho 12º y 13º del objeto del veredicto, principalmente, como recogen en el acta de votación, con base en la declaración testifical de Romualdo y el hecho 14º del objeto del veredicto, con base en el interrogatorio del propio acusado. Pero esto sólo acredita que entre ambos cuñados era previsible, incluso, buscado, un enfrentamiento el día de los hechos a consecuencia de haber llegado a oídos del fallecido que su hermana podría estar siendo maltratada por su cuñado; pero la predisposición a la disputa, encono o lucha no está precisamente en la raíz y justificación de la atenuante que aquí se ventila. Los miembros de Jurado concluyen, en un razonamiento no exento de lógica, al motivar su votación al declarar no probado el hecho 48º, que el acusado pudo dar aviso a la policía refugiándose en su casa si temía la reacción de su cuñado y, más aún si contaba con un arma de fuego de gran potencialidad lesiva. En fin, el hecho de salir de su domicilio con un arma de fuego tan potencialmente dañina, anunciando a su propia pareja la muerte de su cuñado, evidencia que el móvil que guió al acusado no fue el miedo, sino la determinación de dar muerte a su cuñado.

OCTAVO.- No concurre la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal .

Por lo que respecta a la atenuante de arrebato u obcecación, que es bien conocida en la doctrina, son sus elementos preponderantes, sistematizados en la STS de 8/11/2007 y STS 424/2010 de 27 de abril , entre otras muchas:

« a) Por lo que concierne a los estímulos.

Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

b) Por lo que concierne a los efectos.

Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Trascendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia.

Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática.

c) Por lo que concierne al comportamiento del sujeto como reacción a aquellos estímulos.

En lo temporal se requiere una prontitud o ausencia de dilación en la respuesta, por considerar que la tardanza es incompatible con la irreflexión y la ofuscación.

Pero, también es ineludible que se revista de proporcionalidad. Lo que hace que esta circunstancia se caracterice por un cierto relativismo que obliga a ponderar las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto.

d) Por lo que concierne a las consecuencias modificativas de la responsabilidad.

Esa ponderación es también la que ha de permitir que, en lo cuantitativo, se traduzca en una atenuante cualificada o no cualificada.

Pero, si, cualitativamente, la reacción fuera totalmente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estímulo o a la reacción, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante.

En la misma línea que acaba de establecerse vienen las Sentencias del TS nº129/2007 de 22 de febrero . Y, las en ella citadas 1290/95 de 20 de diciembre , 402/2001 de 8 de marzo , o la 1237/92 de 28 de mayo , o la de 29 de diciembre de 1989 , entre otras.. ».

La tesis de la defensa, similar a la anterior, consiste en una supuesta perturbación de las facultades anímicas y volitivas del acusado a consecuencia de una situación permanente de humillación, vejación o menosprecio de su cuñado hacia el acusado en su relación afectiva y que se habría visto potenciada por acontecimientos fácticos estresores cercanos al hecho traumático acaecido el día 1/8, esto es, el humillarle delante de Yudaima y de su hijo menor de edad, soplándole una papelina en la cara la noche anterior, y el agredirle físicamente a su presencia el mismo día de los hechos sólo escasamente una hora antes , lo cual habría nublado, aún levemente, los resortes volitivos del acusado y su capacidad de controlar y determinar su compartamiento.

Los miembros del Jurado han declarado por unanimidad probado el hecho 1º del objeto del veredicto, basicamente con sustento en la testifical de Pilar , en detrimento de la versión del acusado, según el cual, en tal ocasión, una hora antes del fatídico encuentro, se produjo una pelea física entre Obdulio y Sixto . Los miembros del Jurado han otorgado credibilidad, sobre este punto, a la testifical de Pilar , esto es, que cuando ambos se encuentran en la CALLE000 , a las 20h del día 1/8, sólo se produce una fuerte discusión verbal entre ambos y que se vería apoyada, además, por la testifical de los Guardias Civiles que intervinieron en el atestado efectuado con motivo de la entrega del acusado reconociendo los hechos a la mañana del día siguiente agentes que testificaron ante los miembros del Jurado que Obdulio no presentaba heridas ni lesiones de tipo alguno. En cualquier caso, discusión o pelea, es palmario que la reacción de Obdulio , decidiendo dar muerte a su cuñado, -independientemente de considerar que transcurre un cierto tiempo entre la discusión habida a las ocho de la tarde y el encuentro de las nueve de la tarde, suficiente para procesar emocionalmente las experiencias vividas- estaría absolutamente desprovista de toda eticidad social y proporcionalidad en la respuesta.

El resto de acontecimientos estresores, supuestamente facilitadores de la reacción del acusado, decidiendo acabar con la vida de su cuñado , sólo se muestran ante los miembros del Jurado a medias del interrogatorio del propio acusado. Ningún testigo declaró haber presenciado el hecho de la noche anterior, cuando supuestamente Sixto le sopla despectivamente una papelina en la cara a Obdulio , ningún testigo presenció a Sixto obligar a Obdulio a consumir drogas, ni delante de Pilar o su hijo ni en su ausencia, ni la noche anterior a los hechos ni a lo largo de la relación de ambos cuñados ; en fin, la carencia de base probatoria para apreciar esta atenuante es palmaria y así lo han decidido los miembros del Jurado al declarar por unanimidad no probado el hecho 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º y 36º y, como corolario de lo anterior, el hecho 47º, todos ellos del objeto del veredicto.

NOVENO.- No concurre la atenuante de arrepentimiento espontáneo del ar. 21.4 del Código Penal.

El ATS de 26/01/2012 REC. nº11571/2011 enumera los requisitos integrantes de la atenuante de confesión: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ) ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre (LA LEY 236963/2010)).

Lo miembros del Jurado han declarado probado el hecho 53º, 55º y 57º del objeto del veredicto. Basan su veredicto en las testificales de los Guardias Civiles que depusieron como testigos y que estaban cubriendo su turno en la Comandancia de la Guardia Civil de Chiclana, donde acudió el acusado y allí manifestó verbalmente, tal y como declararon los agentes, que había matado a su cuñado, optando por declarar directamente ante el Juez de Instrucción y no en la Comandancia.

Los miembros del Jurado han declarado probado el hecho 57º del objeto del veredicto, esto es, que el acusado no ha mantenido una versión de los hechos veraz en el juicio oral y lo motivan diciendo: 'según el informe forense, los disparos no fueron realizados por causalidad'. Al mismo tiempo, al motivar por qué razón no declaran probado el hecho 56º del objeto del veredicto, dicen 'porque no concuerda con las pruebas de los forenses'. En efecto, en el juicio oral el acusado ha mantenido que el primer disparo lo hizo sin apuntar a su cuñado, como reacción inmediata e irreflexiva ante el hecho súbito de que su cuñado se descubra saliendo del grupo de palmeras alrededor del cual estaban ambos corriendo y que el segundo disparo se produjo durante el forcejeo mantenido con Romualdo . Sin embargo, los forenses en relación con el segundo disparo, el que se realiza en la cabeza, aclararon en el juicio oral, no sólo que, por su trayectoria descendente, dirección y residuos de la herida, el disparo debió producirse a corta distancia (entre 20 y 60-70 cm) y con el cuerpo de la víctima en el suelo, situándose el agresor de pie en un plano muy superior y frente a la víctima sino que, prácticamente, no pudo producirse de otra forma. En cualquier caso, los testigos presenciales del hecho, cuyos testimonios acogieron los miembros del Jurado, aludieron a dos disparos efectuados a corta distancia y en zonas vitales, y apuntando claramente el agresor a su víctima, y las expresiones proferidas y actos anteriores y concomitantes efectuados por el agresor son incompatibles con la versión dulcificada que el acusado ha querido mostrar a los miembros del Jurado, tratando de descargar su culpa en acciones, a lo sumo, imprudentes o en cortocircuito, tergiversando la realidad de los hechos, negando en todo momento abrigar la intención de matar a su cuñado, de forma que estamos ante un reconocimiento de los hechos tendencioso y ocultando datos relevantes, no merecedor de atenuación ( STS 888/2006 de 20 de septiembre y 136/2001 de 31 de enero , entre otras).

Independientemente de que los miembros del Jurado han declarado no probado el hecho 54º del objeto del veredicto, toda vez que si había reconocido a la propia Yudaima que iba a matar a su cuñado y había testigos presenciales del hecho, podía conocer o sospechar que le estarían buscando cuando decide entregarse, aún obviando este dato, es evidente que no concurre un requisito esencial para apreciar la atenuante, al veracidad sustancial de los hechos reconocidos, y así lo han entendido los miembros del Jurado.

DECIMO .- En materia de dosificación penológica, entiendo que no concurren elementos subjetivos relativos al acusado y sus circunstancias personales ni tampoco objetivos concernientes a la mecánica de producción del hecho y demás circunstancias de tiempo y lugar que abonen una exacerbación de la pena ni tampoco una aproximación acentuada a los tramos inferiores del arco punitivo. En definitiva, no encuentro razones para apreciar ningún plus añadido de agravación o atenuación que justifique una respuesta penal en uno u otro sentido.

Por esta razón, considero proporcionadas las penas solicitadas por el Ministerio Público, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.7º del Cp , esto es, DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de asesinato y la pena de inhabilitación absoluta conforme el art. 55 del Código penal , y la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, e inhabilitación especial del art. 56 del Código Penal , en ambos casos para las penas accesorias, respecto del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

UNDECIMO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal (RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777), responsabilidad que habrá de quedar establecida de acuerdo con los parámetros conceptuales que se enuncian en los artículo 110 y siguientes del mismo Código .

En el caso presente las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal exceden del resultado de aplicar el baremo de indemnización por daños causados en el tráfico rodado (Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, actualización de 17/01/2008) si bien, tampoco estamos ante una diferencia excesiva sino razonable, teniendo en cuenta además el plus moral y psicológico que la pérdida conlleva al producirse en circunstancias tan traumáticas como un delito doloso y debiendo advertirse que dicho baremo no es, en estos casos, de aplicación preceptiva, por más que sea habitualmente tenido en cuenta por la práctica del foro para lograr una aproximación racional a la indemnización que pueda entenderse justa. En relación con la mayor cantidad indemnizatoria solicitada por la acusación particular, entiendo que es más ajustado conceder la pedida por el Ministerio Público, teniendo en cuenta la circunstancia de no convivencia del padre con el hijo fallecido.

DECIMOSEGUNDO.- Sobre las costas devengadas en el proceso

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

En cuanto a las costas de la acusación particular la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado como regla general. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas. ( SSTS 1429/2000 , 175/2001 , 1004/2001 , 560/2002 , 879/2005 ó 1423/2005 , entre otras.).

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Obdulio , como autor penalmente responsable de un delito consumado de ASESINATO, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2.- Se imponen las costas procesales al condenado incluidas las de la acusación particular.

3.- Obdulio indemnizará a Luisa en la cantidad de 120.000 euros, a Sixto en 100.000 euros y a Pilar en 20.000 euros en concepto de responsabilidad civil por la muerte de Sixto , hijo y hermano respectivamente, de los damnificados.

4.-Dichas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC .

5.-Firme que sea esta resolución remitase el arma obrante como pieza de convicción a Intervención de Armas de la Guardia Civil a efectos de ulterior inutilización y destrucción o, en su caso, cualquier otro destino legal que proceda.

6.-Se prorroga la prisión preventiva de Obdulio , en aplicación del art. 504.2 in fine de la Lecr , hasta la mitad de la pena impuesta, esto es, hasta el 2/11/2019, debiendo ser puesto en libertad el acusado si en dicha fecha no es firme la presente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación por alguno de los motivos que se relatan en el artículo 846 bis c/ de la LECrim (LEG 1882, 16), dentro de los diez días siguientes a la última de las notificaciones, para ante la Sala Civil y Penal del Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.