Sentencia Penal Nº 184/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 5/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00184/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 000005/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 21/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

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SENTENCIA Nº 184 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

Visto el juicio oral y público la presente causa penal, Rollo de la Sala 5/2012,seguido por delito grave de apropiación indebida contra Ambrosio , nacido en Pamplona el día NUM000 de 1949, previsto de DNI NUM001 , hijo de Diego y Hortensia con domicilio en URBANIZACIÓN000 número NUM002 de Belvis de Monroy (Cáceres) representado por la procuradora doña Milagros Vernis Delgado(en la actualidad Eva María Labarga García), con defensa del letrado don José María Cid Monreal, en libertad por esta causa, declarado insolvente por auto del Instructor dictado en la pieza de responsabilidad civil; contra Agueda , nacida en Ojacastro (La Rioja) el día NUM003 1951, prevista DNI NUM004 , hija de Simón y de Pilar, con domicilio en de URBANIZACIÓN000 número NUM002 de Belvis de Monroy (Cáceres), representada por la procuradora doña Milagros Vernis Delgado (en la actualidad Eva María Labarga García) con defensa del letrado José María Cid Monreal, en libertad por esta causa, declarada insolvente por auto del Instructor dictado en la pieza de responsabilidad civil; contra Rogelio nacido el día NUM005 de 1954 en San Sebastián, con DNI número NUM006 , hijo de Luis y Justicia, con domicilio en calle AVENIDA000 número NUM007 - NUM008 de Casalarreina (La Rioja), en libertad por esta causa y declarado solvente en auto del Instructor dictado en la pieza de responsabilidad civil, representado por el procurador Don Luis Ojeda Verde, con defensa del Letrado Don Alfonso López Villalonga.

En este procedimiento ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y partes acusadores particulares: la Procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de María Antonieta y Jorge con defensa del letrado Moritz López Albizu; Procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Graciela y Cosme , con defensa del letrado don Enrique Astiazaran Calvo; Procuradora doña Marina López Tarazona en representación de don Humberto , con defensa del letrado don Tomás Belver Andrés; Procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Ramón y Marí Trini , con defensa del letrado don Luis Quintana Damborenea; Procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Jesús Ángel y Estefanía , con defensa de la Letrado doña María Begoña Rasines Cuesta; Procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de Cirilo y Raquel con defensa de la Letrado Doña María Bengoa Rasines; siendo ponente el Magistrado Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa penal se celebró juicio oral los días 15,16 y 17 de octubre de 2002 y en el mismo, en tramite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 el Código Penal , del que eran autores los acusados Ambrosio , Agueda y Rogelio , conforme a los artículos 27 y 28.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por iguales partes.

En el ámbito de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizasen conjunta y solidariamente de la forma siguiente:

A María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme en la cantidad de 40.836 euros por el pago que hicieron por la compra del apartamento nº NUM012 de la citada promoción, que no le fué entregado ni recuperado el dinero.

A Humberto en la cantidad de 60.000 euros, por el pago que efectuó para la compra del apartamento nº NUM009 de dicha promoción y que no le fué entregado ni recuperado el dinero.

A Cirilo en la cantidad de 64.308,30 euros, por el pago que hicieron por la compra del apartamento nº NUM010 y Garaje nº NUM011 de la citada promoción y que no le fueron entregados ni recuperado el dinero.

A Ramón en la cantidad de 20.900,20 euros por el pago de la compra del apartamento nº NUM010 de la citada promoción y que no le fué entregado ni recuperado el dinero.

Todas estas cantidades devengarían el interés del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-Por la procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de María Antonieta y Jorge se formuló escrito de conclusiones, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiaron indebida del artículo 252 CP en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74.2 CP , del que eran autores los acusados Ambrosio , Agueda y Rogelio conforme a los artículos 27 y 28 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a los que procedía imponer, a cada uno de ellos la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses a 10 euros día, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de su acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados y de modo solidario, deberían indemnizar a María Antonieta y Jorge en 20.418 euros, mas interés del articulo 576.1 LEC , referidos al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el inicio de la entrega de las cantidades reclamadas, 8 de abril de 2003.

También, deberían ser condenadas civiles subsidiarias respecto de los acusados y como responsables civiles solidarias entre ellas, a la devolución del anterior cantidad de 20.418 euros mas intereses señalados desde el 8 de abril de 2003, de acuerdo con el artículo 120.4 Código Penal ; las sociedades del Oja Tiron SL y Intersol Río Oja SL.

TERCERO.-La procuradora Marina López en representación de Graciela y Cosme , en igual tramite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74.2 CP , del que eran autores los acusados Ambrosio , Agueda y Rogelio conforme a los artículos 27 y 28 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a los que procedía imponer, a cada uno de ellos, la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses a 10 euros día, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de su acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar conjunta y solidariamente a Graciela y Cosme en 20.418 euros, mas interés del articulo 576.1 LEC , referido al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el inicio de la entrega de las cantidades reclamadas, 8 de abril de 2003.

También, deberían ser condenadas, como responsables civiles subsidiarias respecto de los acusados y como responsables civiles solidarias entre ellas, a la devolución de la anterior cantidad de 20.418 euros mas intereses señalados desde el 8 de abril de 2003, de acuerdo con el artículo 120.4 CP : las sociedades del Oja Tiron SLU e Intersol Rio Oja SL.

CUARTO.- La procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Humberto , en igual tramite de conclusiones definitivas, califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1.1 ª, 4 ª, 5 ª y 6ª del Código Penal , del que eran autores los acusados, Ambrosio , Agueda y Rogelio conforme a lo artículos 27 y 28 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a los que procedía imponer, a cada uno de ellos, la pena de 6 años de prisión, accesorias de inhabilitación y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa, con cuota diaria de 300 euros , y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.,

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarían conjunta y solidariamente a Humberto en la cantidad de 50.066,08 euros o en la cantidad que, en fase posterior, resultase completada.

QUINTO.- Por la procuradora doña Marina López Tarazona, en igual tramite de conclusiones definitivas en representación de Ramón , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con los artículos 250.1.6 ª y 74.2 del mismo texto, siendo de aplicación la modificación prevista en el articulo 250.1.5 CP ., del que eran autores los acusados Ambrosio , Agueda y Rogelio conforme a los artículos 27 y 28.1 del mismo texto, sin concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros día y pago de costas incluidas las derivadas de la acusación particular, siendo de aplicación el artículo 53 CP para caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarían conjunta y solidariamente a Ramón en cuantía de 23.003,74 euros, con el pago de la compra del apartamento 13 de la promoción citada y que no le fue entregado ni recuperada tal cantidad, siendo de aplicación el artículo 576 LEC .

SEXTO.-La procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de Jesús Ángel Estefanía , Cirilo y Raquel , en igual trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250 CP , especialmente el artículo 250.1.1º (viviendas) y 5º (valor de lo defraudado), y el articulo 250.2 por concurrencia de las circunstancias 6ª y 1ª del nº 1.

Se alegaban los artículos 74.1 y 2, en cuanto al delito continuado, pluralidad de acciones, (múltiples contratos), numerosas disposiciones económicas y que afectaban a varios sujetos.

Alternativamente se entendía que los hechos podían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, prevista y penada en los artículos 252 CP en relación con los artículos 249 o 250.

Además de la continuidad de los artículos 74.1 y 74.2 ya mencionados por esa acusación.

Eran responsables criminalmente de estos delitos de forma principal o alternativamente los tres acusados, concurriendo en Ambrosio la circunstancia modificativa agravante prevista en el articulo 22 CP , toda vez que como medio para asegurar su fin constituyo única y exclusivamente la sociedad Intersol Rio Oja con la que deliberada y calculadamente generó confianza en los compradores Cirilo y Raquel quienes hicieron su disposición económica a favor de tal sociedad sin sospechar del engaño, habida cuenta el igual nombre prácticamente con la Sociedad Intersol de Oja Tiron SL, sin que concurriese ninguna circunstancia en los demás acusados.

Procedía imponer a cada uno de los acusados y en cuanto al delito continuado de estafa en las personas de Jesús Ángel y Estefanía la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Respecto al delito de estafa practicado en las personas de Cirilo y Raquel de carácter continuado, solicito la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Por el delito de apropiación indebida solicitó para cada uno de los acusados la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 100 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Añadía que la pena solicitada para cada uno de los acusados, lo era con independencia del cómputo global que resultare atendiendo al delito continuado de apropiación indebida o a los seis delitos de apropiación indebida cometidos en las personas a que se refería esa acusación.

En concepto de responsabilidad civil, debería indemnizar a Jesús Ángel y Estefanía en 73.323,48 euros, cantidad entregada por la compra de las viviendas NUM000 y NUM016 y cuyo pago constaba acreditado sin que se hubiese recuperado, y en cuantía de 14.424,30 euros por la compra de los garajes NUM014 y NUM015 , cuyo pago constaba acreditado con el justificante del propio contrato, cantidad que no había sido recuperada.

A Cirilo y Raquel en la cantidad de 64.308,30 euros, cantidad entregada por la compra del apartamento nº NUM010 , y acreditada con el talón cobrado por la mercantil Intersol Rio Oja, que no ha sido recuperada y en cuantía de 12.861,66 euros por la compra del garaje nº NUM011 , pago acreditado con el justificante del propio contrato y que no ha sido recuperado.

SÉPTIMO.-Por la Procuradora Doña Milagros Vernis (en la actualidad Eva María Labarga), en representación de los acusados Ambrosio y Agueda en igual tramite de conclusiones definitivas calificó los hechos de que no eran constitutivos de delito alguno o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto en el articulo 252 en relación con el articulo 249 CP , sin concurrencia de circunstancias, a los que procedía imponer la pena de 6 meses de prisión, en tal supuesto.

OCTAVO.-Por el Procurador Don Luis Ojeda Verde, en representación de Rogelio en igual trámite de conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, de modo que procedía su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la Sociedad Mercantil Intersol del Oja Tirón S.L.U. inició sus operaciones en 15 junio 1999, con domicilio social en Avenida La Paz número 18 bajo Casalarreina (La Rioja), con duración indefinida, número de CIF B-26286948, con datos registrales: hoja LO-6410, Tomo 447 y Folio 36, dedicada al objeto social de promoción inmobiliaria, compraventa de terrenos, inmuebles y partes de inmuebles, en nombre y por cuenta propia, así como por las unidades que ordenan la construcción, parcelación y urbanización de alojamientos, todo ello con el fin de venderlos, y de la que eran administradores mancomunados desde el día 28 agosto 2001 hasta el día 13 diciembre 2003 los acusados Ambrosio y Rogelio , habiendo sido nombrado administrador judicial en 16 diciembre 2003 don Florentino con duración indefinida en virtud de escritura de 28 enero de 2004 con fecha inscripción 29 marzo 2004, siendo autorizante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro (La Rioja).

La sociedad mercantil Intersol del Oja Tirón SLU tenía como socios a los acusados Ambrosio , Rogelio y Agueda , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En virtud de escritura pública (otorgada ante notario de Haro con número de protocolo 713) de 29 julio 2004 los socios don Ambrosio y doña Agueda vendieron las participaciones sociales de los mismos en la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU a Rogelio .

Esta sociedad Intersol del Oja tirón SL había iniciado una promoción de viviendas y garajes de la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón de La Rioja, de modo que a partir de ese año 2002 por parte de sus administradores se procedió a llevar a cabo contratos privados de compraventa sobre dicha promoción inmobiliaria, realizándose la gestión para el otorgamiento de los contratos por parte de Ambrosio y Agueda , si bien los contratos eran firmados también por Rogelio como administrador mancomunado de la sociedad lo mismo que Ambrosio .

SEGUNDO: Asimismo, los acusados Ambrosio y Agueda constituyeron otra sociedad denominada Intersol Rioja SL, de la que eran sus únicos socios, recayendo el cargo de administrador único en Ambrosio desde el día 19 marzo 2002 hasta el día 2 febrero 2004.

TERCERO: Por parte de doña María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme se compró a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, en virtud de contrato privado otorgado el día 8 abril 2003, el apartamento número NUM012 , en la referida promoción inmobiliaria que estaba llevando cabo dicha sociedad, habiendo contactado para otorgar el contrato con los acusados Ambrosio y Agueda , procediendo como consecuencia de ello a ingresar dos cantidades de 2.103,54 €, en concepto de señal en la cuenta que la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU tenía en Caja Rural de Burgos con el número 7925. Quedando en abonar el resto hasta la cantidad de 40.836 €, por Jorge y Cosme a Ambrosio y Agueda en el momento de la firma del contrato en 8 abril 2003; procediendo así don Jorge por si mismo y en representación de su madre María Antonieta a abonar la cantidad concreta de 18.304,46 €, entregada a esas dos personas en la oficina sita en Casalarreina, y don Cosme por si mismo y en representación de su madre Paula a entregar, asimismo, idéntica cantidad por importe de 18.314,46 € a las mismas personas y en el mismo lugar.

La compra del apartamento número NUM012 por parte de doña María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme de la promoción de viviendas y garajes que la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU estaba efectuando en la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón, se llevó a cabo después de que con anterioridad a la misma por parte de María Antonieta y Jorge hubiesen adquirido el apartamento número NUM009 de la misma promoción, mientras que por parte de Graciela y de Cosme se hubiese adquirido el apartamento número NUM012 de la misma promoción, pues, después de haberse efectuado esas dos compras de la forma independiente indicada, las dos personas mencionadas en primer lugar, doña María Antonieta y don Jorge , decidieron ceder el apartamento número NUM009 a la promotora y adquirir conjuntamente con las otras dos personas, doña Graciela y don Cosme , el apartamento número NUM012 a cambio de una rebaja en el precio, no concretada.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón S.L. vendió el apartamento número NUM012 , que había sido adquirido por aquellas cuatro personas, a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. (domiciliada en Casalarreina, Plaza Icona número 1, con CIF número B- 26368936) el día 24 octubre de 2005, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Haro en 24 octubre de 2005.

Por parte de María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme no se han recuperado las cantidades entregadas por la adquisición del apartamento número NUM012 de la referida promoción de viviendas y garajes, a pesar de los requerimientos efectuados en tal sentido a los tres acusados.

CUARTO: Por parte de Humberto y su esposa Adelaida compraron en fecha 24 mayo 2002 a la entidad Intersol del Oja Tirón S.L.U., por contrato privado de esa fecha, el apartamento número NUM009 de la mencionada promoción en Cuzcurrita de Río Tirón. En el momento de la firma del contrato en las oficinas de la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU estos dos compradores, Humberto y Adelaida , entregaron un cheque bancario de fecha 30 abril de 2004 a Ambrosio , de la entidad Caja Laboral Popular (con referencia a cheque bancario NUM013 y número 1172129 ), por importe de 60.000 € y girado a favor de la sociedad Intersol Rioja SL, que se ingresó en la cuenta corriente número 2037-0071-1401-142994-23 que esa sociedad tenía en la entidad Caja Rioja, de la que estaba como único autorizado Ambrosio en calidad de administrador único de la sociedad.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón SL vendió el apartamento número NUM009 de referencia a la sociedad Madrigal y Muñoz en virtud de escritura pública de 24 octubre de 2005, con inscripción registral (Registro Propiedad) en 3 marzo 2006.

No se ha efectuado la entrega del apartamento por parte de la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, ni por ninguno de los dos acusados, ni por la sociedad Madrigal y Muñoz SL a estos adquirentes de la misma, Humberto y su esposa Adelaida , ni han procedido a devolver la cantidad abonada por las mismas.

QUINTO: Por parte de don Cirilo y su esposa doña Raquel se compró a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, en virtud de contrato privado de 3 octubre 2002, el apartamento número NUM010 de la promoción de viviendas y garajes y el garaje número NUM011 . Para ello y en el momento de la firma del contrato entregaron a don Ambrosio un cheque bancario de la entidad Caja Vital, de fecha 20 febrero 2004, por importe de 64.308,60 €, girado a favor de la Sociedad Intersol Rioja Tirón SLU que ingresó, en fecha 23 febrero de 2004, en la cuenta que dicha sociedad Intersol Rioja SLU, tenía en la entidad Caja Rioja con el número de cuenta 2037-0071-1401-142994-23, y de la que era único titular autorizado don Ambrosio en su calidad de administrador único.

Posteriormente, la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU procedió a vender el apartamento número NUM010 y el garaje número NUM011 a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. en virtud de escritura de 24 octubre 2005.

Cirilo y su esposa Raquel , volvieron a adquirir dicho apartamento y garaje a la sociedad Madrigal y Muñoz SL que no les ha reconocido ni descontado la cantidad de 64.308,60 € pagadas en el año 2004 a favor de la sociedad Intersol Rioja SL.

Asimismo, Cirilo y su esposa, Raquel , adquirieron la plaza de garaje número NUM011 por importe de 12.020,24 € que abonaron a la sociedad Intersol del Oja tirón S.L.

SEXTO: Por parte de Ramón y su esposa Marí Trini en fecha fecha 28 septiembre 2002 y en virtud de contrato privado compraron a la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU el apartamento número 13 de la referida promoción, entregando en el momento de la firma del contrato a Ambrosio la cantidad de 20.900,20 €, si bien, asimismo, Agueda , se encontraba con él, llevando a cabo la operación de compra-venta del apartamento Agueda .

Este apartamento se vendió posteriormente por la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. en virtud de escritura pública de 24 octubre de 2005.

SEPTIMO:Finalmente, Jesús Ángel y Estefanía suscribieron en 10 de febrero de 2002 y en una fecha no determinada pero también del año 2002, dos contratos de compraventa sobre dos viviendas de la misma promoción, así como dos contratos de 7 septiembre 2002 y 7 septiembre 2002 sobre dos plazas de garaje de la misma construcción (plaza nº NUM014 y plaza nº NUM015 ).

Habiéndose pactado por la primera vivienda en virtud de contrato de 10 febrero 2002 el precio total de 40.835 € y por la segunda con contrato llevado a cabo en ese año 2002, sin fecha no concretada, de 37.620,35 €.

Respecto al precio por la vivienda, a que se refiere el contrato de 10 febrero 2002 se pactó el precio indicado de 40.835 € incluido el IVA, del que consta en el contrato como importe abonado, el siguiente: 2.103,54 € como señal; 18.030,36 € abonados en el acto; y 1.262,15 € del IVA correspondiente; con un total de 21.396,05 €.

Del contrato de fecha no concretada respecto a la compra de la segunda vivienda, se pactó el precio de 37.620,35 €, del que consta según el contrato abonados los siguientes importes: como señal 2.103,54 €; 17.579,60 pagado mediante ingreso en cuenta corriente; 1.230,57 € del IVA correspondiente; con un total de 21.117,25 €.

Mientras que por los garajes se estableció en el contrato el precio de 7.212,15 € por el garaje número NUM014 y de 7.212,15 € por el garaje número NUM015 (contratos de 7 septiembre 2002).

Con abono de parte de estas cantidades en el momento de suscribir los cuatro contratos por parte de Jesús Ángel y Estefanía en favor de la entidad Intersol Río Oja SLU, en concreto, de las cantidades siguientes: por garaje número 52 en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 € y por la plaza a garaje número NUM015 en el momento de suscribir el contrato la cantidad de 3.858,50 €.

OCTAVO: El contrato de fecha 8 de abril de 2003 suscrito por doña Graciela sobre compra de apartamento NUM012 de la referida promoción estaba también suscrito por don Ambrosio y don Rogelio , con firma de la misma, y por parte del vendedor, sello de Intersol y dos firmas diferentes.

El contrato de fecha 24 mayo 2002 suscrito por Humberto Adelaida junto con Ambrosio y Rogelio , firmado por estas dos personas, y apareciendo como vendedor únicamente una firma y el sello de Oja Tirón estando suscrito.

NOVENO: Los contratos de compra de dos garajes (números NUM014 y NUM015 ) de fechas 7 septiembre y 7 septiembre 2002 suscritos por Don Jesús Ángel y Estefanía , aparecen firmados como vendedor, Intersol del Oja Tirón con dos firmas y por Jesús Ángel y Estefanía , como compradores.

Los contratos de compra de dos apartamentos de fechas 10 febrero y sin fecha determinada, otorgados por Ambrosio y Rogelio como vendedores y como compradores por don Jesús Ángel y Estefanía , firmados como vendedor por Intersol, y una firma en el primero de ellos y con dos firmas en el segundo.

DECIMO: El contrato privado de compraventa del apartamento número NUM010 de fecha 3 octubre 2002, otorgado por Ambrosio y Rogelio con Cirilo y Raquel , aparece firmado como vendedor por Intersol y una sola persona.

El contrato sobre compra de plaza de garaje número 10 otorgado por las mismas personas, aparece firmado por dos personas como vendedor y la referencia a Intersol del Oja Tirón.

UNDECIMO: El contrato suscrito por Rogelio y Ambrosio junto con Ramón y Marí Trini de fecha 28 septiembre 2002, como vendedor aparece firmado por una persona con referencia a Intersol.

Fundamentos

PREVIO: A) En el acto del juicio oral por la defensa de Ambrosio y Agueda se alegó que no se tuviese por formulada acusación por delito de estafa ni que se admitiese la acusación en relación con Jesús Ángel y Estefanía , visto el contenido del auto de transformación del procedimiento de diligencias previas en procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 779. 4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A-I. A los folios 1.722 y siguientes consta el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Haro el 6 abril 2009 , en el que expresamente se acordaba continuar la tramitación de la diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Agueda , Ambrosio y Rogelio pudieran ser constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida.

En el segundo fundamento de derecho de esta resolución literalmente se expone:

Es cierto que las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia interpuesta por la comisión de un presunto delito de estafa. La denuncia inicial se basaba esencialmente en las siguientes circunstancias que no existía indicio alguno de que la urbanización tuviese alguna característica para considerarla como centro asistencial y unidad residencial para mayores, como se hacia en la publicidad de la misma; que no se habían cumplido las fechas de finalización de la obra y que a la fecha de la denuncia se habla entregado aproximadamente el 50 % del precio establecido mientras que se había construido sólo el 20 % de la obra; que la viviendas se habían vendido libres de cargas cuando la finca se encontraba gravada con una hipoteca de 480 millones de pesetas.

Debe estudiarse en primer lugar el hecho de que las viviendas no cumplan con los requisitos de centro asistencial y unidad residencial para mayores como se ofertaba en la publicidad. Si se observan los folios 241 y 242 de los autos se aprecia que en realidad respecto a los apartamentos en sí no se anunciaba ninguna característica específica para personas mayores, sino que se ofrecía por 60.000 pesetas al mes la prestación de servicios de consulta médica, alimentación, limpieza, lavandería, teleasistencia y vigilancia; en los contratos privados de compraventa de los apartamentos se hace constar que se trata de un conjunto de 48 viviendas para personas mayores, pero ni en los planos ni en la memoria constructiva aparece ninguna característica específica de las viviendas cuyo incumplimiento ahora se denuncie. Esto es, no puede considerarse que se hayan manifestado características inciertas de los apartamentos que puedan ocasiona un grave perjuicio a los consumidores, como prevé el articulo 282 del Código Penal . Y tampoco puede considerarse que exista un delito de estafa por la no prestación de dichos servicios asistenciales, por cuanto a pesar de que se preveía en la publicidad un coste especifico de los mismos, no se ha producido ninguna disposición patrimonial por parte de los denunciantes para contratar dichos servicios.

Respecto a los incumplimientos de las fechas de entrega, es cierto que en numerosos contratos privados de compraventa se hace constar como fecha aproximada de entrega de las viviendas, febrero u octubre de 2004, lo cual no fue cumplido por la Promotora. Sin embargo, y como ha perfilado la jurisprudencia, el negocio criminalizado se diferencia del mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, el conocimiento de la imposibilidad de hacerla, siendo el negocio una mera ficción al servicio del fraude, apareciendo como un negocio vacío que constituye en realidad una acechanza al patrimonio ajeno. En el presente caso, de la documentación obrante en autos resulta que 'INTERSOL DEL OJA TIRÓN, S.L. ha atravesado por una serie de dificultades que han llevado al nombramiento de un administrador judicial, y que han existido manifiestos retrasos en la entrega de las viviendas, pero habiéndose iniciado la construcción con anterioridad a la interposición de la denuncia, no existen indicios que permitan pensar en la existencia de un dolo antecedente, esto es, en que la voluntad de los denunciados fuera inicialmente conseguir el pago del precio de las viviendas sin entregar estas a cambio.

Se denuncia además que las viviendas se habían vendido libres de cargas cuando la finca se encontraba gravada con una hipoteca de 480 millones de pesetas. No obstante, lo que establece el tenor literal de cada uno de los contratos privados de compraventa es lo siguiente 'la porción se encuentra libre de cargas y gravámenes así como de inquilinos y ocupantes, y en el estado de cargas que resulte de lo previsto en este contrato. El comprador asumirá la deuda pendiente y su reintegro y ello en cuanto forma parte del precio convenido en la estipulación segunda del contrato'. Ciertamente, la redacción de esta estipulación primera deja bastante que desear; pero no se imita a afirmar como dicen los denunciantes que la porción se encuentre libre de cargas, sino que también añade que se encuentra en el estado de cargas que resulte de lo previsto en el contrato, y que el comprador asumirá la deuda pendiente en cuanto forma parte del precio convenido; debiendo tenerse en cuenta además, que es práctica habitual y conocida que las promotoras hipotequen el terreno en el que construye, y que después los compradores de cada vivienda se subroguen en la hipoteca correspondiente a la porción que adquieren. De acuerdo con estas previsiones de los contratos, no puede considerarse acreditada la existencia del engaño bastante propio de los delitos de estafa. Y tampoco consta la existencia del desplazamiento patrimonial característico del ilícito penal, puesto que en el contrato se hacia constar que la duda pendiente formaba parte del precio convenido, y ninguno de los denunciantes (requeridos al respecto) ha manifestado que haya tenido que abonar ninguna cantidad adicional para levantar la hipoteca que gravaba el terreno.

Por todo ello, y de conformidad con el artículo 641.1 de la LECRim , procede acodar el sobreseimiento provisional en relación con los hechos expuestos en este apartado, denunciados como constitutivos de un presunto delito de estafa.

Por ello, por el Juzgado Instructor en ese segundo fundamento de derecho del auto indicado de 6 abril 2009 se acordaba que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procedía acordar el sobreseimiento provisional en relación con los hechos expuestos en dicho apartado denunciados como constitutivos de un presunto delito de estafa.

A su vez, en el tercer fundamento de derecho de la misma resolución literalmente, asimismo, se exponía:

En relación con el delito de apropiación indebida (se apuntaba ya en la denuncia inicial que al parecer ciertas cantidades de dinero se habían podido utilizar para la construcción de otras viviendas y posiblemente para disposición personal), solo se continúa el procedimiento en relación con las cantidades reclamadas por los siguientes denunciantes: María Antonieta ! Jorge , Graciela y Cosme , Humberto , D. Cirilo y su esposa Dña. Raquel , que fueron los que constataron al requerimiento efectuado por Providencia de 4 de octubre y 19 de diciembre de 2007 (además de D. Jesús Ángel y Dña. Estefanía , como se explica al final de este apartado)

A este respecto, conviene recordar (dado el volumen de los autos) los siguientes datos:

1.- El 24 de julio de 2007, el Procurador D. Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de D. Rogelio presentó escrito en el que manifestaba que:

a) Jesús Ángel , Leoncio , Juan Luis , Donato , Nemesio , Luis Andrés , Elisa y Cirilo , habían llegado a una transacción con la mercantil 'MADRIGAL Y MUÑOZ, S.L.' en el sentido de que han adquirido el inmueble en un precio pactado entre las partes, y del cual se ha deducido las cantidades entregadas a cuenta que constan en los documentos privados de compraventa

b) Evaristo , Romualdo , Ramón , Covadonga , Cayetano . Maximiliano , Juan Miguel , Cipriano , Luis , Luis Pablo , Alejandro , Gregorio , Victorio , Valle y Humberto , habían resuelto el contrato privado de compraventa, habiéndoseles devuelto el importe que constaba abonado en dicho documento privado a cuenta del precio total más los intereses pactados en dicho documento privado, y que le hablan sido abonados por parte de la entidad 'MADRIGAL Y MUÑOZ, S.L.'

c) Que Guillermo había llegado a una transacción con Don Rogelio como representante de 'INTERSOL DEL OJA TIRON S.L.', en el sentido de que el inmueble que tenía adquirido en documento privado había sido permutado por otro en la misma localidad, compensando en el precio del nuevo las cantidades abonadas a cuenta en el inmueble objeto de permuta.

2.- Por Providencia de 4 de octubre de 2007 se requirió a los denunciantes para que manifestasen si eran ciertos los hechos afirmados en el escrito del Sr. Ojeda Verde de 24 de junio de 2007, especificasen el exceso que cada uno habla tenido que abonar sobre la cantidad inicialmente pactada y si habían tenido que abonar alguna cantidad para levantar a hipoteca que gravaba la finca. Por Providencia de 19 de diciembre de 2007, se requirió nuevamente a los denunciantes para que en el plazo de 10 días especificasen los mismos extremos; con el apercibimiento de que en caso de no contestarlo se entenderían que reconocían como ciertos los hechos expuestos en el mencionado escrito, que no habían abonado exceso sobre la cantidad inicialmente pactada y que no habían tenido que abonar ninguna cantidad para levantar la hipoteca que gravaba la finca.

3.- Los requerimientos anteriores sólo fueron contestados por Los siguientes denunciantes; María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme , Humberto , D. Cirilo y su esposa Raquel . Asimismo fueron contestados por D. Jesús Ángel y Dña. Estefanía , mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2007, en el que manifestaban que hablan firmado un nuevo contrato de compraventa con 'MADRIGAL Y MUÑOZ, S.L. en el que se les ha impuesto un nuevo precio por los dos apartamentos y sus garajes, aunque teniendo en cuenta las cantidades entregadas en su día que han sido detraídas del nuevo precio (así, si bien el precio total inicialmente pactado ascendía a 93.890,11€, la cantidad total entregada finalmente según escritura de compraventa ha ascendido a 203.300€; sin embargo estos últimos hechos, al haberse descontado las cantidades en su día abonadas, no serian constitutivos de un delito de apropiación indebida, sino más bien de una novación contractual o incumplimiento de contrato, propia de la jurisdicción civil.

A-II. Dictado este auto y de acuerdo con lo dispuesto en el mismo se dió cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así al folio 3061 consta escrito acusación del Ministerio Fiscal.

Al folio 3066, consta escrito acusación de la procuradora doña Marina López Tarazona en representación de doña María Antonieta y Jorge .

Al folio 3077, se encuentra escrito acusación de la procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Graciela y Cosme .

Al folio 3083, consta escrito de acusación de la procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Humberto .

Al folio 3087, consta escrito de acusación de la procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Ramón .

Al folio 3092, consta escrito de la procuradora doña Marina López Tarazona en representación de Jesús Ángel , Estefanía , Cirilo y doña Raquel .

En este último escrito de acusación provisional los hechos que se describían en el mismo se entendía que eran constitutivos de un delito de estafa continuado ( artículos 248 , 250.1 y 6 , 252 y 74 del Código Penal ), del que eran autores responsables los acusados Ambrosio , Agueda y Rogelio , tal y como consta a los folios 2096 a 3098, con la responsabilidad civil que se indica en el mismo.

Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 ó 250 todos ellos del Código Penal .

Por el contrario, en el resto de acusaciones únicamente se planteaba acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 , y 250.1.1 ª y 6ª del Código Penal , aunque el Ministerio Fiscal únicamente imputó a los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252.

A-III. En cuanto al sobreseimiento por el delito de estafa que se dispone en el fundamento de derecho segundo del auto de referencia ,debe indicarse que acordado el mismo en virtud de auto que devino firme, pues no consta que se modificase dicha resolución como consecuencia de haberse interpuesto recurso de súplica o, en su caso, de apelación, vistos los folios 2725 a 3061, en los que constan diversas diligencias comprendidas en el auto indicado y el primer escrito acusación presentado por parte del Ministerio Fiscal, difícilmente puede modificase dicha resolución.

En efecto, si que consta escrito del procurador don Luis Ojeda en representación de Rogelio , formulando recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al auto de 6 abril 2009 , de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, interesando se dejase sin efecto la continuación del procedimiento respecto del mismo en relación con el delito de apropiación indebida; con escrito de la procuradora doña Marina López en representación de María Antonieta y otros en relación con dicho recurso de reforma, folio 2972; y con auto de esta Sala de fecha 31 mayo 2010 , folio 3008, desestimando el recurso apelación interpuesto por la representación de Rogelio contra la auto de 29 diciembre 2009, resolutorio del recurso reforma interpuesto por dicha parte contra el auto de 6 abril 2009 , que se confirmaban, pero no consta impugnación por parte de aquella acusación respecto del sobreseimiento por el delito de estafa.

Por ello, si por el Juez instructor se adoptó la decisión, en virtud de resolución firme, de continuar el proceso en relación con un delito de apropiación indebida, pero sobreseyendo expresamente el procedimiento por un delito de estafa, tal resolución ha de mantenerse en este trámite, pues lo contrario sería dejar sin efecto un auto firme de sobreseimiento, sin que se hubiese dictado ninguna resolución expresa en relación con tal posibilidad. El auto de apertura juicio oral se dictó en fecha 17 mayo 2011, folio 3103, en relación con los dos acusados y con un delito de apropiación indebida, que dio lugar a los escritos de defensa de los mismos a los folios 3174 y 3230, sin que ese auto hubiese podido ser recurrido por ninguna de las partes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 783. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se trata de una referencia a la valoración que tanto los hechos como sobre imputación subjetiva de los mismos debe hacerse a tenor de lo dispuesto en el artículo 779. 4 de la Ley procesal mencionada por parte del instructor, sino que se trata de un supuesto en el que se decretó expresamente un sobreseimiento respecto de un determinado delito, y aun cuando el contenido de la resolución que se dicte al amparo de dicho precepto no puede extenderse más allá del estricto marco de la que se le asigna expresamente en el segundo precepto, tampoco puede olvidarse que en la misma, en dicha resolución, se acordó el sobreseimiento respecto de un delito de estafa, debiendo continuar el procedimiento por el delito de apropiación indebida, y aunque en dicho marco ni siquiera sea posible establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras ( SSTS 2 julio 1999 y 24 octubre 2000 ), sin embargo y por el contrario, sí que es posible acotar dentro del ámbito de esta resolución por así establecerse expresamente en el punto 4º del primer número artículo 779, la posibilidad de sobreseimiento respecto de una determinada infracción.

A-IV. En cuanto al contenido del tercer fundamento de derecho del mismo auto dictado en instrucción en 6 de abril de 2009 , en él realmente no se dice que los hechos no fuesen constitutivos de un delito de apropiación indebida, sino que no serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, sino más bien de una novación contractual por incumplimiento de contrato propia de la judicial civil y ello en relación con las personas que se exponían en el punto tercero del tercer fundamento de derecho, folio 2726, pero sin indicar nada sobre el sobreseimiento del delito de apropiación indebida, por lo que la pretensión relativa a ese delito y planteada por la defensa de los acusados Ambrosio y Agueda no prospera en ese punto concreto.

B) Se alegó por la defensa de Ambrosio y Agueda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo número 251/2012 de fecha 4 abril 2012, recurso 1255/2011 , para justificar que se estaba acusando de un delito que no había sido recogido en el auto de transformación del procedimiento abreviado ,de modo que no podía la parte acusadora particular ejercitada por la procuradora Marina López en representación de Jesús Ángel y Agueda Estefanía imputar la comisión de dicha infracción penal (delito de estafa), sin embargo no es el criterio que se desprende de dicha sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en la que, primer fundamento de derecho se exponía: En este punto, como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Algo que ciertamente se ha producido en la causa, y hay que entender que de manera satisfactoria, tanto por la calidad técnica que denota el análisis de las vicisitudes que aquí interesan, que contiene el escrito del recurso, como porque no consta ningún reproche sugestivo de lo contrario.

A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta sala (por todas la de n.º 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Por otra parte, es claro que en una lectura razonable y suficientemente informada del lamentable auto del instructor de que se trata, difícilmente podría haberse extraído otra conclusión que la de que el mismo era expresión de una rutina burocrática, ciertamente censurable, y no fruto de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de los hechos de la causa, que pudiera fundar la negación de relevancia penal a los no expresamente contemplados. Lo dice bien el Fiscal en su informe, cuando, citando la sentencias de esta sala de 11 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2007 , recuerda que la exclusión de hechos en el auto de transformación debe ser expresa; cuando resulta que en este caso, el juez no resolvió ni expresa ni implícitamente.

Aun cuando en esa sentencia de la Sala Penal se indica expresamente que la exclusión de hechos en el auto de transformación debe ser expresa, en el presente caso debe entenderse en relación con el delito de estafa que se dió su exclusión expresa, ya que se acordó el sobreseimiento respecto del delito de estafa. No obstante, no puede entenderse lo mismo respecto del delito de apropiación indebida en cuanto a Jesús Ángel y Estefanía , ya que además de estar incluidos en el tercer punto del tercer fundamento de derecho junto con otros acusadores, como María Antonieta , Jorge Graciela , Cosme , Humberto , Cirilo y Raquel , folio 2726, en dicho párrafo no se hace exclusión expresa respecto de tales personas por el delito de apropiación indebida, de ahí que en su escrito de calificación provisional, posteriormente, formulan acusación por ese delito en relación con los dos acusados.

PRIMERO:MOTIVACIÓN FÁCTICA. Para declarar los hechos que se fijan en el relato fáctico de esta resolución, se han tenido en cuenta las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral en relación con la diversa documental obrante en las actuaciones y que se expondrá a continuación.

A ). En cuanto a los hechos descritos en los dos primeros apartados de dicho factum, ha de hacerse referencia al resultado general la prueba testifical practicada en el plenario, que se concretará posteriormente, y sobre todo a la documental obrante el expediente. Así, se hace referencia folios 235 a 237 en los que consta documento del REGISTRO MERCANTIL (BORME) en relación con la condición de administradores mancomunados D. Ambrosio y Rogelio de la mercantil Intersol del Oja Tirón SLU así como en relación con los datos de esa sociedad.

También, ha de hacerse referencia al folio 511 respecto de la venta de acciones de la sociedad Intersol del Oja tirón SL por parte de Agueda y Ambrosio en favor de Rogelio , todos ellos socios de dicha sociedad.

Por otra parte, al folio 2601 y en relación con la situación de Ambrosio , consta documento relativo a su situación como administrador único de otra sociedad denominada Intersol Rioja SL desde el día 19 marzo 2002 hasta el día 2 de diciembre de 2004.

Asimismo, y en cuanto tales hechos, se han tenido cuenta las declaraciones en el plenario de los testigos María Antonieta , Jorge , Graciela , Cosme , Humberto , Adelaida , Cirilo e Ramón en relación con las declaraciones de los tres acusados indicados y las prestadas por ellos en las diligencias a los folios 2547, 2548 y 2552.

SEGUNDO.Respecto a los hechos descritos en el tercer apartado del relato de esta resolución, con carácter previo ha de hacerse referencia a los testimonios prestados en el acto del juicio por Jorge y Cosme , que se refirieron a la adquisición de los apartamentos números NUM009 y NUM012 por parte, respectivamente, de María Antonieta y Jorge , de una parte y Graciela y Cosme , de otra, para posteriormente renunciar los primeros al apartamento NUM009 y adquirir conjuntamente los cuatro el número NUM012 , para lo cual hicieron dos primeras entregas por importe indicado en los hechos y otras dos por el resto del precio hasta la cuantía total de 40.836 €, sin que hubiesen recuperado ninguna de esas cantidades, a pesar de los requerimientos efectuados a los acusados, ya que incluso el acusado Rogelio les había manifestado que él también había tenido problemas con los otros dos acusados y había perdido dinero.

También, ha de tenerse en cuenta el contrato de 8 abril 2003, obrante al folio 1286, sobre compraventa del apartamento número NUM012 .

TERCERO: Los hechos que se declaran probados en el apartado cuarto del factum de esta resolución, se han determinado por la declaración del perjudicado en el acto del juicio don Humberto en relación con los documentos aportados y obrantes en las diligencias, como son copia del cheque bancario de 30 abril 2004, al folio 2622, ingresado en la cuenta mencionada de Intersol Rioja SL en Caja Rioja, de la que era administrador único autorizado don Ambrosio , según el documento de Caja Rioja, al folio 2679, así como con la certificación del Registro de la Propiedad, al folio 1881, en relación con la venta del apartamento NUM009 a la entidad Madrigal y Muñoz SL.

La sociedad Intersol del Oja Tirón S.L. vendió el apartamento número NUM009 a la sociedad Madrigal y Muñoz S.L. por escritura pública de 24 octubre de 2005 como consta al folio 1881, como se ha declarado en los hechos y, en concreto, en el apartado cuarto del factum de esta sentencia.

Por ello, estos compradores no han recibido el apartamento adquirido ni por parte de los acusados ni por parte de la sociedad que lo adquirió finalmente, Madrigal y Muñoz, aunque sí que por estos compradores se reclama la devolución de la cantidad concreta de 50.066,08 euros por parte de don Humberto o de la cantidad que se concrete.

CUARTO:En cuanto a los hechos descritos en el apartado quinto del factum de esta resolución, se han acreditado por la declaración de Cirilo , en el acto del juicio oral en relación con el documento al folio 2619, consistente en copia del cheque bancario de Caja Vital de fecha 20 febrero 2004, así como por el documento al folio 2669 de la entidad Caja Rioja, relativo a ingreso en la cuenta de la Sociedad Intersol Rioja SLU en dicha Caja Rioja, de la que era único administrador Ambrosio y con la escritura a los folios 1852 y 1857, sobre venta por parte de Intersol del Oja Tirón SLU a Madrigal y Muñoz SL del apartamento NUM010 y del garaje número NUM011 . En dicho plenario Cirilo se refirió a la firma del contrato por parte de Ambrosio y de Rogelio .

A los folios 826 y 830 constan los contratos de compraventa sobre el apartamento número NUM010 y el garaje número NUM011 .

QUINTO.- En cuanto a los hechos descritos en el apartado sexto del factum de esta resolución se determina por la declaración de Ramón en el acto del juicio oral, que se refirió a la entrega de la cantidad de 20.920 €, en el momento de la firma del contrato por medio de entrega de tal cantidad a dicha acusado, encontrándose presente en el acto de entrega del dinero, la también acusada Agueda .

Asimismo, por la escritura pública de 24 octubre de 2005, obrante al folio 1867, por la cual Intersol del Oja Tirón SLU vendió el apartamento número 13 a la entidad Madrigal y Muñoz SL.

SEXTO: En cuanto a los hechos descritos en el apartado séptimo del referido factum y en relación con Jesús Ángel y Estefanía , debe hacerse referencia a los contratos sobre la adquisición de los dos apartamentos y las dos plazas de garaje, obrantes a los folios 843 y 875 (los contratos relativos a los apartamentos) y a los folios 482 y 485 (los relativos a las plazas de garaje) en relación con el documento al folio 2572, sobre relación de precios y pagos a favor de la sociedad Intersol y a que se refirió el Administrador Judicial en el acto del juicio.

SEPTIMO: El contrato de fecha 8 de abril de 2003 suscrito por doña Graciela sobre compra de apartamento NUM012 de la referida promoción estaba también suscrito por don Ambrosio y don Rogelio , constando en la firma del mismo por parte del vendedor sello de Intersol y dos firmas diferentes(folio 1286).

El contrato de fecha 24 de mayo de 2002 suscrito por Humberto Adelaida junto con Ambrosio y Rogelio , que obra al folio 832, fué firmado por estados personas apareciendo como vendedor únicamente una firma y el sello del Oja Tiron.

OCTAVO: Los contratos de compra de dos garajes (números NUM014 y NUM015 ) de fechas 7 septiembre y 7 septiembre 2002, aparecen firmados como vendedor Intersol del Oja Tirón con dos firmas, Jesús Ángel y Estefanía , obrantes a los folios 482 y 485.

Los contratos de compra de dos apartamentos de fechas 10 febrero y sin fecha determinada, obrantes a los folios 843 y 875, otorgados por Ambrosio y Rogelio como vendedores y compradores don Jesús Ángel y Estefanía , aparecen firmados como vendedor por Intersol, en la firma en el primero de ellos y con dos firmas en el segundo.

NOVENO: El contrato de compraventa del apartamento número NUM010 de fecha 3 octubre 2002, obrante al folio 826, otorgado por Ambrosio y Rogelio con Cirilo y Raquel , consta firmado como vendedor por Intersol y una sola persona.

El contrato sobre compra de plaza de garaje número NUM011 otorgado por las mismas personas, y obrante al folio 830, está firmado por dos personas como vendedor y la referencia a Intersol del Oja Tirón.

DECIMO: El contrato suscrito por Rogelio y Ambrosio junto con Ramón y Marí Trini de fecha 28 septiembre 2002 obrante los folios 637, como vendedor está firmado por una persona con referencia a Intersol.

DECIMOPRIMERO: A ). En el acto de juicio oral en su declaración Rogelio se refirió al hecho de que no había firmado ninguno de los contratos que le preguntaban, relativos a fecha 8 abril 2013, 24 octubre 2005, como escritura pública, 24 mayo 2002, 30 octubre 2002 y 28 septiembre 2002 ,aunque, posteriormente, y a concreción de las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que si había firmado el contrato obrante al folio 1327 (8 abril 2002), si bien se encontraba emborronado, así como el contrato al folio 832 (24 mayo de 2002), pues lo había dejado firmado. Añadió que normalmente dejaba firmados los contratos en la oficina, pues él se encontraba fuera, en la obra, haciendo referencia al hecho de que la Secretaria Sra. Clemencia le había manifestado que ocurrían cosas extrañas por parte de Ambrosio y de Agueda , por lo que en el año 2003 decidió, durante el primer semestre de ese año, nombrar un administrador judicial.

B ). También, en el acto del juicio oral declaró la empleada de la sociedad llamada Clemencia que se refirió al hecho de que normalmente Ambrosio y Agueda se encontraban en la oficina y eran las personas que gestionaban los contratos, recibiendo dinero en efectivo que guardaban y en otras ocasiones ingresándolo en las cuentas bancarias, incluso en alguna ocasión sólo en la cuenta de Intersol Oja y no en la de Intersol Oja Tirón. Existían contratos que realmente ella no conocía y que después pudo conocer cuando se hizo Rogelio con la sociedad, sin los otros socios, por habersela transmitido.

C) Otros testigos como Lucas manifestaron que Rogelio había devuelto el dinero.

Por parte del administrador judicial Florentino (nombramiento al folio 237) se hizo referencia a las cuentas de la sociedad así como que existían dos administradores mancomunados, concretando que no había dinero para continuar la obra, existiendo una relación de pagos y cobros de la sociedad (obrante al folio 2572).

También, declaró Mauricio que fué quien adquirió la sociedad a Rogelio , que se refirió a pagos efectuados a compradores por indicación de Rogelio , que era quien decía a que personas, compradores, había que devolverles lo que habían entregado, aunque también sabía que había otros compradores.

DECIMOSEGUNDO: En cuanto a la venta de la sociedad Intersol del Oja Tirón SLU, por parte de Rogelio , después de adquirir la misma y quedar como único administrador, como consecuencia de la venta de acciones efectuada a su favor por parte de los otros dos acusados, Agueda y Ambrosio (folio 2556), escritura pública de 9 julio de 2004, en la que incluso se pactó que Intersol del Oja Tirón reconocía ser deudora del préstamo a Ambrosio y Agueda en la cantidad que resultaba de los libros de contabilidad de dicha sociedad, folio 2558), a favor de la sociedad Madrigal y Muñoz SL, al folio 1300 obra escritura de venta de apartamento que había sido adquirido por las personas expuestas en el tercer apartado del relato de hechos de esta sentencia. Asimismo, al folio 1881 consta escritura pública de 24 octubre 2005 de venta del apartamento número NUM009 a Madrigal y Muñoz por parte de Oja Tirón S.L. Finalmente, al folio 1852 y al folio 1857 consta venta, también, de Intersol Oja Tirón a Madrigal y Muñoz de apartamento número NUM010 y plaza de garaje número NUM011 .

DECIMOTERCERO: Los acusados Ambrosio y Agueda , tal y como se declara probado, participaron en los hechos de una manera directa, siendo socios en la entidad Intersol del Oja Tirón, llevando a cabo directa y personalmente los contratos con los de los compradores y recibiendo, en ocasiones, en dinero metálico y en otras mediante ingreso por documento bancario en cuentas de esa sociedad Intersol Rioja Tirón SLU o en la otra entidad Intersol Rioja SL.

El acusado Rogelio , socio también de la primera sociedad, de la que, además, quedó como único administrador desde el 19 marzo de 2002 hasta el 2 febrero 2004, firmó contratos, conociendo las ventas de los apartamentos y plazas de garajes, de modo que participó de la actividad que también los dos acusados llevaban a cabo, ya que si no hizo los actos de forma directa como ellos, si que actuó conjuntamente con los mismos, al ser socio y tener la condición de administrador mancomunado junto con Ambrosio hasta la fecha indicada de 19 marzo 2002 y después único. La referencia a los contratos, antes expuestos de fecha 8 abril, 24 octubre, 24 mayo, 3 octubre y 28 septiembre 2002, en el sentido de que no habían sido firmados por el mismo con independencia de que si aparecen firmados dos de ellos, ello no supone ningún obstáculo para admitir su participación en los hechos, teniendo cuenta que era socio, administrador mancomunado y posteriormente, único, desde marzo de 2002, fecha a partir de la cual se suscribieron contratos, además de que el mismo manifestó que firmaba contratos que quedaban en la oficina, pues se encontraba fuera de la misma ejecutando la obra.

DECIMOCUARTO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 74 , 250.1. 5º (según redacción llevada a cabo por el orgánica 5/2010, de 22 junio) o 250.1. 6º (según redacción anterior a esa modificación) y 252 del Código Penal , al concurrir los requisitos precisos para la apreciación de este tipo de delito con el carácter de continuado.

A) En primer lugar debe indicarse que, visto el relato expuesto en el apartado fáctico de esta resolución, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de bienes, y, en concreto, de distracción de dinero. De los dos tipos de aprobación indebida: modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometidas por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro e intención de llevar a cabo tal incorporación, y la modalidad de dar a lo recibido un destino distinto a lo pactado en perjuicio de otra persona, es la segunda de las dos la que concurre en el presente supuesto ( SSTS 688/02 y 18 abril 2004 , en este sentido).

Concurren, por ello, los requisitos propios de esta distracción: Abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción con perjuicio derivado de la distracción en quienes han confiado en el sujeto activo, que a sabiendas les perjudica con voluntad de hacerlo, sin que sea preciso un específico ánimo de enriquecimiento, ya que es suficiente con que concurra un propósito de adquirir sobre el dinero ( SSTS 688/02, 18 de abril y 1584/02, 30 septiembre ).Esta distracción se produjo en los supuestos enjuiciados con el carácter de continuados, recayendo sobre dinero, al tratarse de una pluralidad de actos que vulneraban idéntico precepto penal.

B) Es doctrina de la Sala Segunda, como son exponentes las sentencias de 12 mayo 2000 ; 19 septiembre 2003 ; 2 noviembre 2004 ; 8 junio 2005 ; 11 abril 2007 ; 19 septiembre 2007 , y 16 octubre 2007 , la que el actual art. 252 CP ., sanciona dostipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

B-I.-En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala- que es la que concurre en el presente caso-como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 mayo 1993 y 1 julio 1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B-II.-En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3 abril 1998 y 17 octubre 1998 ).

B-III. Conforme a todo ello, esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31 mayo 1993 , 15 noviembre 1994 , 1 julio 1997 , 26 febreroy otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS. 7 noviembre 2005 , 31 enero 2005 , 2 noviembre 2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31 enero 2005 .

En conclusión, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a recibir a cambio lo que se había pactado ( STS. 2339/2001 de 7 diciembre ).

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la regulación de lo pactado o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito, tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro- modalidad delictiva de la apropiación- mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( STS 24 enero 2008, Recurso 2172/05 y 30 septiembre 2008, Recurso 2307/07 ).

C) Se cita STS 2 diciembre 2009, número 1241/2009, recurso777/2009 ,en cuyo segundo fundamento de derecho se dispone: '... sin embargo ,cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en cumplimiento de obligaciones asumidas por el constructor o promotor puede ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del artículo 252 CP (STS 17. 7. 1998). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los artículos 244 y 252 del Código Comercio y 1720 del Código Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la garantía que puede obtener la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del artículo 252 CP realizada por la Audiencia es correcta.

D) En el presente caso, como se ha expuesto con anterioridad, se da un supuesto de apropiación indebida ilícita penalmente, por concurrir una inicial posesión regular o legítima por los sujetos activos, del dinero, recibido de los compradores de las viviendas y plazas de garaje, que rompió la confianza o lealtad debida hacia los compradores, mediante actos ilícitos de disposición dominical del bien, bien mueble-dinero, sin cumplir con la obligación de lo pactado, inmuebles, llevándose a cabo tal proceder con conciencia voluntad de disponer de la cosa recibida como propia, y sin cumplir la obligación que se contraía cambio de esa recepción del dinero, causando un perjuicio ajeno ( SSTS 204/2006,24 febrero y 147/2006,6 febrero , en este sentido),de modo que se actuó ilícitamente sobre dicho bien, prescindiendo con ello de las obligaciones previstas en el título de recepción, consistentes en la ejecución de la contraprestación del sujeto que recibía el precio la compraventa (dinero), vulnerando, por tanto, las legítimas expectativas y los legítimos intereses de las personas que entregaron el bien (abonaron el precio o parte de él).

También, concurre el elemento subjetivo preciso (en los tres acusados, conforme a relato fáctico y motivación del mismo) para apreciar este tipo de infracción penal, que no consiste exactamente en el animo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recepción del inmueble que habían pactado se les iba a entregar a cambio del dinero que ellos abonaban en su caso, o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, obteniéndose la concurrencia de este dolo por la inferencia que se hace de los actos que llevaron a cabo los acusados que lograron burlar de manera consciente las expectativas de los compradores de la vivienda .

E) El delito que se aprecia lo es en grado de consumación, pues por los acusados se incumplió la obligación pactada de manera definitiva, ( SSTS 15 enero 2004 , 11 julio 2005 , y 24 de enero 2008 , en este sentido), mientras que si se había cumplido la contraprestación por el comprador.

DECIMOQUINTO: .- Este delito, además, se aprecia con el carácter de continuado, conforme al art. 74 del Código Penal , pues, tal y como se describe en el relato fáctico, se produjo una reiteración de acciones típicas guiadas por el mismo propósito, con conexión espacio temporal, con un dolo unitario y no renovado en cada acto, con el fin de obtener la misma meta a través de esa progresión de actos, surgiendo así una unidad objetiva y subjetiva continuada que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva ( SSTS 867/02, 29 julio , 760/03 23 mayo ; y 1145/04 11 octubre ).

Estas circunstancias se dan en la actuación de los acusados, descrita en los hechos de esta resolución, que percibieron unas cantidades de dinero por la compraventa de apartamentos y plazas de garaje, que si bien se iniciaron, no obstante no se concluyeron de la forma prevista, sin haber destinado el dinero recibido en las operaciones de compraventa a ese fin, y sin dar lugar a la devolución de lo percibido, pesar de no haber cumplido con lo pactado en los contratos.

DECIMOSEXTO: Este delito continuado lo es de apropiación indebida, agravado o cualificado, al concurrir también la agravante específica, subtipo agravado, prevista en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º, según redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio (cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €), bien en relación con el artículo 250.1.6º, redacción anterior a esa reforma(especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, que por la fecha de suscripción de los contratos se cifraba, jurisprudencialmente en 36.000 €).

Aun cuando el momento de la valoración debe hacerse en el momento en que se produce el hecho delictivo y no cuando es juzgado, ya que es un momento ajeno a la conducta del sujeto y a su culpabilidad ( STS 109/99, 27 enero y 1195/2003,18 diciembre ). En el presente caso y teniendo en cuenta que la redacción del citado precepto con posterioridad a la Ley Orgánica 5/2010, podría haber beneficiado a los acusados, pues se elevó la cuantía de la defraudación o apropiación o distracción, al establecerse que debía superar los 50.000 € (en virtud de dicha reforma legal), debe entenderse aplicable el tenor del apartado 5º del 1º número del artículo 250, habida cuenta, además, que la pena es siempre de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses (pena prevista en dicho precepto con anterioridad y posterioridad a dicha reforma).

DECIMOSEPTIMO:En el presente supuesto, y vistas las cuantías de las diversas distracciones o apropiaciones de dinero por importes de: 2.103 €; 20.900,20 €;40.836 €; 60.000 €; y 64.308,30 €, es claro que se supera límite de la cuantía de la defraudación para aplicar el subtipo agravado de referencia, bien sea la prevista en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º , según redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio , o la prevista en dicho precepto en su redacción anterior, de manera individual en dos ocasiones, sin necesidad de sumar todas las cantidades perjudicadas.

En este sentido resulta compatible en el delito agravado de apropiación indebida(en atención a la cuantía de la apropiación en total e incluso en dos supuestos concretos de forma individual, pues resulta superior al límite jurisprudencialmente establecido o legalmente determinado), la aplicación del carácter continuado, como ya tiene declarado la doctrina jurisprudencial, así, entre otras, SSTS 162/2008, 14 octubre y 860/08, 17 diciembre , que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del artículo 250.1. 6 y la continuidad delictiva, determinan que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad, siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones supere la cantidad de 37.060,73 €, ya que no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por sí solas exceda de dicha cantidad.

El pleno no jurisdiccional de 30 octubre 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74. 2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad sólo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general, cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74. 1 solo dejar de aplicarse cuando la aplicación de la regla del artículo 74.2 , ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Lo que también supone que 'si en uno de los hechos de defraudación o apropiación concurre la agravante de especial gravedad de forma individual, está debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos integrantes de la continuidad no haya concurrido dicha agravante, sin que ello suponga vulneración del principio non bis in ídem' ( STS 997/2007, 21 noviembre ; 918/2007, 29 noviembre ); 199/2008, 25 abril ; 973/2009, 6 octubre ).

Por el contrario, si la cifra límite de la especial gravedad sólo se obtiene por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado primero del artículo 74.1 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1º. 6 o 5 , después de Ley Orgánica 5/ 2010 , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito, en su caso), y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravando la nuevamente. Ello supone determinar la pena conforme al perjuicio total causado (artículo 74. 2) ,pero sin que sea preciso imponerla en su mitad superior ,de modo que esa regla 2ª del artículo 74 resulta específica para los delitos contra el patrimonio, en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados ,pero bien sentado que dicha pena no puede ser la correspondiente a la infracción mas grave, sino la correspondiente al perjuicio total causado, aunque únicamente en ese supuesto de referencia, es decir, sólo cuando la especial gravedad se obtenga por la suma de la cuantía de todas las infracciones.

DECIMOCTAVO:Debe también determinarse si procede aplicar el concepto de delito masa, a que se refiere el párrafo segundo del apartado segundo del 1º número del artículo 74, en el que se dispone que 'en estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos, en la extensión que estime conveniente, si el hecho reviste de notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El delito mas constituye una relación de especialidad con el delito continuado, tal y como se desprende de dicho precepto, si bien se diferencia del mismo en el plan de ejecución y en la conformación del sujeto pasivo, pues el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, pero el delito masa exige necesariamente una considerable multiplicidad de perjudicados, todos víctimas de la misma acción, o varias repetidas pero homogéneas, dirigidas a aquel grupo de personas que se encuentran en una situación determinada ( STS 218/2006, 2 marzo ), y ello con independencia de que se encuentre o no la pluralidad de personas indiferenciada e impersonal, pero que se concretan e individualizan cuando sujeto agente las hace caer uno a uno en el ámbito su acción.

Por pluralidad o generalidad de personas, conforme a la jurisprudencia, tiene que entenderse el término generalidad como sinónimo de mayoría, de casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo (en concepto de generalidad de personas según el Diccionario de la RAE ), de modo que no resulta de aplicación cuando los sujetos pasivos solo estan determinados , sino que incluso no resultan en un número excesivo (como es el caso de que los perjudicados sean ocho, nueve o diez (SSTS 1111/3, 22 julio ; 129/05, 11 mayo ; 218/06, 2 marzo ; y 270/07 29 marzo ).

En el presente supuesto los sujetos descritos en el relato de hechos de esta resolución no lo permiten, ya que no superan esos números, de modo que no puede entenderse que concurra esa pluralidad de personas precisa para aplicar ese tipo agravado de continuidad o delito masa, porque no se puede hablar de muchos afectados, de modo que se aplica el párrafo primero de ese apartado segundo del artículo 74 en relación con el punto anterior del mismo precepto.(articulo 74.1 y 2).

DECIMO NOVENO : Del delito de apropiación indebida cualificado y con carácter de continuado indicado son responsables en concepto de autor los acusados Agueda y Ambrosio , como socios los dos y como administrador solidario el segundo de ellos, que, además, llevaron a cabo la venta de apartamentos y garajes, destinando dinero a cuentas de una u otra sociedad y percibiendo en metálico dinero en efectivo por otras cantidades, a las que no se le dió el destino correspondiente ( artículo 28 del Código Penal ).

También, es responsable criminalmente en concepto autor conforme al artículo 28 de referencia, el acusado Rogelio , administrador mancomunado junto con Ambrosio y posteriormente, administrador único de la sociedad Intersol del Oja Tirón, que firmó contratos y sin que tampoco su actuación hubiese impedido los resultados ocasionados en los compradores de los pisos y plazas de garaje. No puede entenderse, como se ha expuesto con anterioridad, que el hecho de que no firmase algún contrato le exima de esa responsabilidad, pues como se ha expuesto, era socio y administrador de la sociedad, incluso administrador único en un tiempo final. Además, transmitió bienes a otra sociedad, sin dar cuenta de los perjudicados a que se refiere la presente resolución, de los que nada dijo de los adquirientes de los apartamentos y plazas de garaje que transmitía de la sociedad Intersol Río Oja SLU a la entidad Madrigal y Muñoz SL.

VIGESIMO:Se alega por la acusación particular de Humberto las circunstancias agravación específicas previstas en los números 1ª, 4ª,5ª, y 6ª del artículo 250.1, de modo que estimada 5ª ,valor de defraudación, deben rechazarse las otras, ya que no concurren los supuestos de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocid utilidad social, ni los hechos revisten especial gravedad, atendido la entidad del perjuicio y la situación económica en que quedan las víctimas, ni se cometió el delito mediante abuso de relaciones personales o aprovechando la actividad empresarial o profesional.

Ni aún concurre la primera de ellas (vivienda), pues no se trata, en ningún caso, de única vivienda.

La referencia que se hizo durante el juicio así como en los escritos acusación al hecho de que se trataba de viviendas asistenciales, con asistencia médica, no supone que concurra ninguna de estas circunstancias, ya que se trata de una circunstancia que quizás los compradores pudieron valorar, pero no es no es significativa para apreciar las agravantes específicas que se pretenden por esas acusaciones

Asimismo, se alegó, además de por Humberto , por la acusación de Jesús Ángel , Estefanía , Cirilo y Raquel , la circunstancia 6ª del artículo 250, la circunstancia 1ª del mismo artículo 250, que tampoco procede estimar, como se ha expuesto anteriormente (abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial), por no darse ninguna de estas situaciones.

VIGESIMOPRIMERO.-No se estima la concurrencia del delito de estafa alegado por la acusación particular ejercida por la procuradora Doña Marina López Tarazona, en representación de Jesús Ángel y Estefanía , pues, además, de haberse decretado el sobreseimiento provisional de ese delito por auto de 9 de abril de 2009 (Juzgado Instrucción nº 1 de Haro ), no concurren los elementos de tal tipo penal, sino los mencionados y correspondientes a un delito de apropiación indebida (no se dio engaño previo), sino que se produjo distracción de dinero percibido por los acusados, sin que los mismos cumpliesen, por el contrario, con la contraprestación pactada.

VIGESIMOSEGUNDO: En cuanto a la responsabilidad penal en dicho precepto, artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º o 6º, se prevé la pena en abstracto de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por ello tratándose de un supuesto de delito continuado anteriormente expuesto y configurado, resulta pertinente imponer la pena en su mitad superior, es decir, una pena en abstracto de tres años y seis meses a seis años y dentro de ella, una pena de cuatro años como adecuado reproche a la actuación de los acusados. Se cuantifica judicialmente la responsabilidad penal privativa de libertad en esos cuatro años en atención a los hechos en que incurrieron los acusados, que, además, en ningún momento han asumido, ni aún en el aspecto civil las consecuencias derivadas de su proceder, pues si pretenden que no han incurrido en actividad delictiva, sino que en todo caso se trata de un supuesto civil, podrían haber hecho frente al mismo.

Procede, asimismo, imponer una multa de 360 días a razón de 10 euros al día (3.600 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, también adecuada a los hechos cometidos por los acusados, y con una cuota económica diaria próxima al mínimo que por ese concepto se fija en el artículo

VIGESIMOTERCERO: Todo responsable criminalmente lo es también civilmente y de las costas procesales, conforme a los artículos 109 y siguientes, y 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes del Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los tres acusados abonarán en proporción de una tercera parte cada uno de ellos las costas derivadas de la actuación de las acusaciones particulares derivada de tales preceptos, además de que en ningún momento han entorpecido el procedimiento, sino que al contrario han coadyuvado en su seguimiento y conclusión.

VIGESIMOCUARTO: En cuanto a la responsabilidad civil derivada de los hechos los acusados indemnizaran solidariamente a cada uno de los perjudicados en las cantidades fijadas en el relato fáctico, fundamentación jurídica de esta resolución.

Las sociedades Intersol del Oja Tiron SLU e Intersol Río Oja S.L. son responsables subsidiariamente ( articulo 22 Código Penal ) de las indemnizaciones fijadas a favor de María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme , como interesaron en sus conclusiones provisionales y definitivas.

Esas sociedades, a su vez, son solidarias entre si.

No se hace pronunciamiento respecto de esa solidaridad en relación con el resto de acusaciones, ya que no fue solicitada por las mismas.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Debemos condenar y condenamos a Ambrosio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 €) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.

SEGUNDO: Debemos condenar y condenamos a Agueda , ya circunstanciada, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 €) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.

TERCERO: Debemos condenar y condenamos a Rogelio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 360 días a razón de 10 euros día (3600 €) que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 2 cuotas multa impagadas.

CUARTO.- Absolvemos a Ambrosio y Agueda y Rogelio del delito de estafa del que venían acusados por la acusación particular ejercida por la procuradora Doña Marina López Tarazona en representación de Cirilo y Raquel .

Ambrosio , Agueda y Rogelio indemnizarán conjunta y solidariamente:

A María Antonieta y Jorge en cuantía de 20.418 €.

A Graciela y Cosme en cuantía de 20.418 € .

A Humberto y Adelaida en cuantía de 60.000 €.

A Ramón y Marí Trini en cuantía de 20.920,20 €.

A Cirilo y Raquel en cuantía de 64.308,30.

A Jesús Ángel y Estefanía en cuantía 50.230,25 €.

Las sociedades Intersol del Oja Tiron SLU e Intersol Río Oja S.L. son responsables subsidiariamente de las indemnizaciones fijadas a favor de María Antonieta , Jorge , Graciela y Cosme , como interesaron en sus conclusiones provisionales y definitivas.

Esas sociedades, a su vez, son solidarias entre si.

Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 LEC .

Se imponen a Ambrosio , Agueda y Rogelio el pago de una tercera parte de las costas del juicio, a cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.