Sentencia Penal Nº 184/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9689/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 9689/2011(Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCIÓN SÉPTIMA .

SENTENCIA Nº 184/2012.

Rollo de Apelación nº 9689/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 157/2009.

Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 26 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Hernan y Dª Claudia , acusados, y la representación de "Lauren Films Video Hogar, S.A." y otras, acusación particular, como apelantes, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 25 de enero de 2011 sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Claudia y a Hernan como autores responsables de una falta consumada contra la propiedad intelectual, prevista y penada en el artículo 623.5 en su redacción conforme a la L.O. 5/2010 de 22 de junio , a la pena para cada uno de ellos de DOS MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que hace un total de TRESCIENTOS SESENTA EUROS DE MULTA (360 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

NO HA LUGAR a declaración sobre responsabilidad civil.

Se imponen a los dichos Claudia y a Hernan las costas causadas en el presente procedimiento por mitad cada uno de ellos con inclusión de la mitad de las devengadas por la acusación particular, en la cuantía correspondiente a la mínima correspondiente a un juicio de faltas.

SE DECRETA el comiso y destrucción por la autoridad administrativa de los discos compactos y versátiles y juegos intervenidos, debiendo dejarse constancia en autos.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"Se declara expresamente probado que sobre las 11,00 horas del día 19 de diciembre de 2004, los acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil cuando se dedicaban en el mercadillo de Montequinto a la venta a terceros de copias falsas de discos compactos de música, películas en formato VCD y juegos de Play Station, sin que conste autorización para ello de los titulares de los derechos de explotación y reproducción.

Los agentes intervinieron un total de 426 películas, 393 discos compactos musicales, 420 juegos de Play Station y 33 carátulas.

No consta acreditado el número de copias vendidas ni, por tanto, ni el benéfico obtenido por los acusados ni el perjuicio efectivo causado a las compañías titulares de los derechos de reproducción y explotación por tales ventas.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de los acusados -D. Hernan y Dª Claudia - como por la de la acusación particular -"Lauren Films Video Hogar, S.A." y otras-. Trasladada copia del escrito de recurso a las demás partes, éstas formularon las alegaciones que estimaron oportunas. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 22 de diciembre de 2011, y se deliberó.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- D. Hernan y Dª Claudia , acusados, fueron condenados en la primera instancia como autores de una falta consumada contra la propiedad intelectual del artículo 623.5 del Código penal en redacción dada por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio.

La sentencia es apelada tanto por los acusados condenados como por la acusación particular constituida por las entidades "Lauren Films Video Hogar, S.A." y otras.

Analizaremos por separado ambos recursos, comenzando por obvias razones sistemáticas por el de las entidades constituidas en acusación particular.

1. Recurso de la acusación particular .

Segundo .- La acusación particular discute la falta de apreciación del delito del artículo 270 del Código penal por el que acusó argumentando al efecto que el concepto de beneficio que introduce la Ley orgánica 5/2010 no puede ser entendido como beneficio real y efectivo, sino como un beneficio eventual o potencial, que, considera que sí quedó acreditado en el juicio. Asimismo reitera su petición de responsabilidades civiles optando porque se difiera a la fase de ejecución la determinación del perjuicio causado. Finalmente contiene una petición que no sería consecuencia necesaria de la estimación del primer motivo, cual es que la condena al pago de sus costas vaya referida a un proceso por delito y no, como acordó la sentencia, a un juicio verbal de faltas.

Tercero .- No puede prosperar el primero y principal motivo, cuya desestimación atrae la del tercero en cuanto reclama la condena "al pago de las costas por delito".

Conforme al primer párrafo del apartado 1 del artículo 270 del Código Penal , "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios".

Añade el párrafo segundo del apartado 1 del reseñado artículo 270, introducido por la Ley orgánica 5/2010 que "No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.".

Y así, el citado artículo 623 en su apartado 5, asimismo introducido por aquella ley orgánica, castiga con pena localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1 a 2 meses a "Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276, respectivamente".

Se hace obvio con la mera lectura de los preceptos reseñados que el artículo 623.5 del Código Penal debe interpetarse integrado con el añadido que al artículo 270 hizo la misma reforma legal, lo que es extrapolable vía artículo 274 a los delitos contra la propiedad industrial.

En consecuencia, la apreciación de la figura atenuada (delito o su correlato falta) no es automática, sino discrecional (razonada, por supuesto) del juzgador ("podrá imponer ..." dice el artículo 270) en función de diversas condiciones:

1) que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, que son: a) el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica; b) los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados; c) el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual, y d) utilización de menores de 18 años para cometer los hechos.

2) atender a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico. Será el importe del beneficio el que determine -a partir de los 400 euros, incluida dicha cantidad, el castigo de los hechos como figura atenuada de delito.

El recurso no cuestiona la concurrencia de las circunstancias que permitirían aplicar las figuras atenuadas de las infracciones penales contra la propiedad intelectural. Como se expuso en el primer Fundamento, lo único que cuestiona es que, como entendió el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, estemos ante una falta, ya que entiende la acusación particular que lo cometido fue ciertamente una figura atenuada pero en su modalidad de delito y ello sobre la abse de entender que el beneficio a tener en cuenta para distinguir el delito de la falta es el beneficio eventual o potencial.

Pues bien, considera este tribunal que la idea de beneicio que a los efectos puntivos usan los preceptos analizados es la del beneficio obtenido de forma efectiva por el sujeto activo con el desarrollo de su actividad delictiva, esto es, la distribución o venta al por menor de las denominadas "copias piratas" de, en este caso, discos de audio, películas y juegos de viedoconsolas. De manera que cuando, como es el caso, no hay prueba de venta alguna el hecho deberá ser siempre estimado como constitutivo de la falta del artículo 625.3 del Código Penal .

Y ello por las siguientes razones:

1) la interpretación conjunta y sistemática de las normas más arribas reseñadas que cobran sentido desde esa interpretación, especialmente si se tiene en cuenta que el espíritu de la reforma era mitigar la excesiva punición derivada de la reforma de 2003 en relación con las conductas de menor entdiad del cirucito comercial ilegal, el último eslabón, el denominado "top manta".

2) espítiru éste que se refleja en la Exposición de Motivos de la propia Ley orgánica 5/2010, que como vamos a ver habla, además, expresamente de "beneficio económico obtenido por éste" en su apartado XVII:

"El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia. Por ello, añadiendo un párrafo segundo al apartado 1 del artículo 270 y modificando el apartado 2 del artículo 274, para aquellos casos de distribución al por menor de escasa trascendencia, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de agravación que el propio Código Penal prevé, se opta por señalar penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Además, en tales supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará como falta.".

Tan concreto espíritu animó desde un comienzo el movimiento legislativo que culminó con este aspecto concreto de la reforma de 2010, iniciado con una Proposición no de Ley "contra la criminalización e ingreso en prisión de personas que venden copias de CDs y DVDs" (161/000794), presentada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds el día 12 de febrero de 2009.

3) el propio iter legislativo da sentido a tal interpetración del beneficio.

En efecto, no estaba prevista la existencia de la falta que comentamos en el inicial proyecto de ley, siendo introducida en el Congreso de los Diputados por enmiendas números 450 y 471 del Grupo Parlamentario Socialista aunque referida al "valor de los derechos defraudados" en tantro para la figura atenuada de delito se mantenía el concepto de "beneficio económico obtenido". El proyecto inicial y las demás enmiendas introducidas en el Congreso preveían solo el castigo como delito atenuado y a partir de los 400 euros, dejando al ámbito del derecho administrativo sancionador las conductas referidas a beneficios inferiores.

Como dice Margarita Martínez Escamilla en "La distribución al por menor ("Top Manta") en lo delitos contra la propiedad intelectual e industrial":

"La introducción de la falta de distribución al por menor tiene su origen en una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, en cuya redacción inicial se establecía como criterio delimitador los 400 euros pero referidos al valor de los derechos defraudados. Esta propuesta fue contestada en el sentido de que, habida cuenta de la forma en que buena parte de la jurisprudencia venía determinando la responsabilidad civil (vid. epígrafe al respecto) era de prever que dicha propuesta resultara ineficaz para desterrar al ámbito de las faltas las conductas de los manteros. De ahí que el criterio del valor de los derechos defraudados fuera sustituido por el del beneficio obtenido, efectivamente de mayor dificultad probatoria pero que, teniendo en cuenta el panorama jurisprudencial, era la fórmula que mejor podía asegurar la calificación como falta y con ello la adecuación de la respuesta a la escasa gravedad de estas conductas".

En el debate previo a la emisión de dictamen a la vista del informe elaborado por la ponencia sobre el proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal en la tramitación en el Congreso se insistió asimismo en la de idea de beneficio económico obtenido a fin de ajustar al mismo la propocionalidad de la pena (intervención de la diputada sra. Juanes Barciela del Grupo Parlamentario Socialista en Sesión nº 26 del 21 de abril de 2010 la Comisión de Justicia en la que al final se aprobó el informe de la ponencia: página 33 del Diario de Sesiones número 522, año 2010, IX Legislatura):

"Otro de los bloques es el relativo a la propiedad intelectual e industrial. La creencia en alternativas progresistas de política criminal también se pone de manifiesto en materia de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, concretamente en el caso de estas conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias de obras amparadas por los derechos de propiedad intelectual o industrial, el fenómeno conocido como top manta. Por eso el proyecto de reforma opta, como bien ha dicho el señor Diego , por dos cuestiones. Primera, por reconducir al ámbito de las faltas las conductas de menor gravedad, y segunda, permitir a los jueces la no imposición de penas de prisión, limitando la sanción a penas de multa o a la de trabajos en beneficio de la comunidad, avanzando más allá de lo que se preveía en el propio Código Penal de 1995. Por tanto, esta reforma se ajusta y está en consonancia con diversos pronunciamientos judiciales que tratan de asegurar la proporcionalidad de la pena al beneficio económico obtenido, entre otras la sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona 180/2006 o la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 , en el sentido de considerar el top manta como el último eslabón del comercio ilegal y en aplicación de los principios rectores del derecho penal, en especial el de intervención mínima y el de interpretación restrictiva de la ley penal. El bien, por tanto, queda suficientemente protegido a través de la sanción administrativa."

El caso es que el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso redactó las normas comentadas en la forma finalmente recogida en la ley orgánica, mantenida en la continuación de la tramitación parlamentaria hasta su final aprobación.

Tanta matización no puede en pura lógica entenderse si el criterio diferenciador entre delito y falta no va referido a las ganancias del sujeto activo con su conducta delictiva, que no es otra que la venta al por menor, y no a la cantidad de material puesto a la venta en función de hipotéticos beneficios, que es el criterio al que lleva en última instancia la tesis de la acusación particular apelante, con lo que lo decisivo sería no tanto la venta en sí sino la expoción para venta.

4) la misma regulación regulación de los delitos contra las propiedades intelectual e industrial acude al crioterio del beneficio económico obtenido con la actividad ilegal, no el eventual, al regular las cualificaciones agravatoprias de los artículos 2271.a y 276.a.

5) a mayor abundamiento, una lectura global del Código Penal pone de relieve que en las figuras delictivas en que se tiene en cuenta el beneficio para distinguir a afectos de punición es el obtenido con la actividad delictiva (delitos contra la salud pública; delitos contra la ordenación del territorio, precisamente también afectados por la Ley orgánica 5/2010; delitos de corrupción entre particulares, información privilegiada o cohecho, entre otros).

De otra parte, en Circular 3/2010 sobre Régimen transitorio aplicable a esa reforma del Código penal, las Fiscalía General del Estado se decantó por el criterio del "beneficio obtenido por el sujeto activo del delito, que debe interpretarse como ganancia obtenida con la actividad delictiva".

Finalmente, podemos decir también que esta interpretación parece seguirse por una mayoría de Audiencia Provinciales, siendo también ampliamente aceptada por la doctrina (Margarita Martínez Escamilla, "La distribución al por menor ("Top Manta") en lo delitos contra la propiedad intelectual e industrial"; Carrasco Andrino en "Derecho Penal español, Parte Especial" de F. J. Álvarez; Mata y martín en "Comentarios al Código Penal" de Gómez Tomillo; Quintero Olivares, en sus "Comentarios a la Parte Especial de Derecho Penal", o Bañeres Santos al estudiar estas figuras delictivas en "La reforma penal de 2010: Análisis y comentarios", coordinado por el ya citado Quintero Olivares).

Cuarto .- Pasamos finalmente a analizar el segundo motivo de este recurso, relativo a la petición de responsabilidades civiles. En este punto el recurso pide en su suplico que se condene "a la responsabilidad civil que se ha de dejar para ejecución de Sentencia".

A la hora de fijar el importe de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la propiedad intelectual el artículo 272 del Código Penal se remite a la correspondiente ley especial. Dice este artículo en su primer apartado que "la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios".

La Ley de Propiedad Intelectual dedica su artículo 140 a regular esa indemnización. En su primer apartado establece que "La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.", y añade el segundo apartado que "La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión".

Esta es la redacción actualmente vigente, dada por la Ley 19/2006, de 5 de junio.

La que regía al suceder los hechos el 19 de diciembre de 2004 (vigente hasta el día 7 de junio de 2006) en el aspecto que analizamos (sin aludir al daño moral y la prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios que eran idénticas) era la siguiente: "El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación".

Esta es la norma a aplicar al caso enjuiciado, de forma que, como acabamos de ver, el artículo 140 de la ley especial permite optar a los perjudicados "entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación".

A ello hay que estar por mor del principio de rogación en cuanto al sistema legal indemnizatorio pedido: "en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal (aparte del máximo solicitado) solo está vinculado por los criterios legales - sistema, concepto y pautas previstas en la norma-, de modo que, si la parte opta por uno de los criterios legales (en el caso, el de regalía hipotética), el Tribunal no puede conceder indemnización por otro, salvo ejercicio alternativo o subsidiario" (Fundamento 23º de la sentencia de Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16-01-2012, nº 993/2011 . Ponente Sr. Corbal).

Otra cosas es -aclara la misma sentencia- lo concerniente a la determinación del "quantum" indemnizatorio: "El motivo confunde el criterio legal de indemnización con el criterio de fijación de cuantía. Cuando hay varios criterios legales de indemnización y la parte opta por uno de ellos cabría discutir si hay incongruencia en el caso de que el Tribunal aplique otro diferente. Pero otra cosa ocurre con las pautas para fijar las bases y cuantía de la indemnización. Forman parte de la naturaleza de las cosas, y dependen de circunstancias específicas de cada asunto, con frecuencia sujetas a contingencias producidas en el decurso de propio proceso, y por ende, no siempre previsibles "ab initio". En tal aspecto no cabe menoscabar la facultad del Tribunal para, en sintonía con las particularidades de cada supuesto, ajustar las bases de fijación del "cuantum" indemnizatorio a la singularidad del resultado procesal. Entenderlo de otro modo iría contra la función de los Tribunales y el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene carácter bilateral" (Fundamento 12º). Pero para ello evidentemente han de aportarse -corresponde la parte que reclama - han de concretarse y probarse "las pautas para fijar las bases y cuantía de la indemnización".

Quinto .- La sentencia del Sr. Juez de lo Penal, compartiendo los argumentos de la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15-4-2008 (nº 185/2008 , Ponente Sr. Jorge Barreiro), que invoca también la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12-6-2007 , rechazó la petición de la acusación particular entendiendo, de un lado, que al no haberse vendido ninguna pieza no hubo perjuicio real, y, de otra parte, que las acusaciones no justificaron perjuicio económico alguno.

Elevando en el juicio oral a definitivas sus conclusiones provisionales, la acusación particular solicitó en sede de responsabilidades civiles que los acusados indemnizasen conjunta y solidariamente "a cada una de las compañías videográficas y editoras de video-juegos que me apoderan en las cantidades que se determinarán en el acto del juicio oral o, en su caso, en ejecución de sentencia".

Ello no fue acompañado en la primera de las conclusiones de dato fáctico alguno que pudiera servir de parámetro a la hora de determinar la responsabilidad civil. A mayor abundamiento, en su informe del plenario la defensa de la acusación particular se limitó a hacer suyas las previas alegaciones del Ministerio Público (en esta se pide que la sentencia se confirme) sin explicar en qué medida podía ser interpretada su petición.

Desde la perspectiva del reseñado artículo 140 de la ley especial y de la expuesta interpretación jurisprudencial, quiere ello decir el principio de rogación propio y exigencia de la materia civil aunque se dilucide en el seno de un proceso penal, no ha sido respetado en ninguna de sus vertientes: no se dice por la representación de los presuntos perjudicados por cuáles de los sistemas legales optaba (no menciona ninguno) lo que dificulta seriamente la labor decisoria jurisdiccional; tampoco se expresaron en las conclusiones los datos objetivos en que se basaba la realidad de los posibles perjuicios, cuya cuantía no se adujo ni siquiera por aproximación.

Tampoco cabe con tan escaso bagaje diferir a la fase de ejecución de sentencia, como ya se concreat en el recurso, la determinación de los posibles perjuicios por cuanto es en este momento procesal de enjuiciamiento cuando corresponde fijar las bases y la cuantía a aplicar en esa ulterior fase ejecutiva, como se desprende del artículo 794.1ª de la ley de Enjuiciamiento Criminal . En la jurisdicción civil y respecto del comentado artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual , en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16-01-2012 (nº 993/2011 ) (tercer Fundamento).

Se impone, pues, la desestimación de este otro motivo del recurso por los Fundamentos de la presente resolución y los propios de la sentencia apelada en cuanto no los contradigan.

2. Recurso de los condenados .

Sexto .- La defensa de los condenados alega como principal motivo del recurso la prescripción de la falta objeto de condena. Subsidiariamente, se invoca que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada; se insta la reducción del importe de la cuota diaria de la multa a 2 euros alegando la situación de desempleo y minusvalía, y se pide la exclusión de la condena de las costas de la acusación particular "por su porfía".

Séptimo .- El planteamiento del primer motivo del recurso parte de una premisa que no es la que concurre en el presente supuesto.

En efecto, no es lo mismo que en un proceso por delito se condene finalmente por una falta de tipicidad preexistente a la comisión de los hechos enjuiciados (coexistente con la correlativa figura de delito) o de creación legal anterior a la celebración del juicio con una antelación tal que su periodo de vigencia venga a coincidir con una paralización injustificada del proceso que la afecte de lleno, que, como sucede en nuestro caso, por una reforma legal operativa inmediatamente antes del juicio se pueda condenar por falta lo que siempre mereció la calificación como delito hasta muy poco antes de su celebración, tan poco que no había transcurrido desde su vigencia hasta el enjuiciamiento el plazo prescriptivo de las faltas.

Es en el primer supuesto en el que entendemos que piensa el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26- 10-2010 invocado por la recurrente en escrito posterior al de recurso cuando afirma lo siguiente:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que asi se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta".

El supuesto aquí planteado, insistimos, es muy diferente, puesto que la condena por falta viene determinada por una reforma legal operada entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, como es el caso, hasta el punto de que la sentencia apelada condenó por la falta aplicando la reforma operada en el Código Penal por la Ley orgánica 5/2010 que entró en vigor apenas un mes antes, el día 23 de diciembre de 2011, de modo que hasta ese momento la única calificación posible de los hechos enjuiciados era la de delito y solo pudieron ser estimados como falta a partir de tal fecha al crearse "ex novo" la figura a la postre aplicada por la sentencia.

Así pues, si el fundamento del instituto de la prescripción de delitos y faltas es el la influencia del transcurso del tiempo sin que un ilícito penal sea perseguido, difícilmente puede aplicarse el evidente retraso del enjuiciamiento con tiempos de paralización superior a los seis meses (plazo prescriptivo de las faltas) a una falta que entonces no existía (hasta la fecha indicada, insistimos, la calificación de los hechos solo admitía la consideración como delito) y que no existió, recalcamos, hasta apenas un mes antes de celebrado el juicio oral en primera instancia.

Por todo ello, este primer y principal motivo del recurso -por cierto, planteando una cuestión que, pudiendo haberlo sido, no fue expuesta en la primera instancia en sede de conclusiones definitivas-, no ha de prosperar.

Octavo .- Igual suerte desestimatoria deben correr los demás motivos subsidiarios del recurso:

1) son evidentes e injustificados los retrasos sufridos en la tramitación de la causa pero tratándose de condena por una falta la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, reclamada como muy cualificada, carecería de trascendencia habida cuenta la disposición del artículo 368 del Código penal , conforme a la cual "la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código ".

Y vistas tales circunstancias, especialmente las de los culpables, cuya inclusión en el círculo de sujetos activos de estas figuras atenuadas es sumamente discutible, aunque ello no se cuestiona en el recurso, este tribunal estimable razonable, proporcionada y ajustada la pena impuesta en la sentencia, compartiendo su criterio.

2) en cuanto a la inclusión en la condena en costas de las correspondientes a la acusación particular es proporcionada y ajustada al jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conforme a la cual, tratándose de procedimientos abreviados, la regla general es entender incluida en la condena en costas las devengadas por la acusación particular salvo que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, apartamiento de la regla general que exige especial motivación ( sentencia de 30-10- 2000, núm. 1046/2000 , que analiza los precedentes). Todo ello fue debidamente expuesto en la sentencia.

Pues bien, no se aprecian en el presente caso razones que lleven a considerar la actuación de la acusación particular incursa en alguno de aquellos supuestos de excepción a la regla general. Y no los destaca el recurso que se limita como único argumento a citar la que denomina "porfía" de esta acusación en alusión a lo que no es sino legítimo ejercicio de sus derechos.

3) respecto de la fijación del importe de la cuota diaria de la pena de multa, podemos recordar que a la hora de interpretar el artículo 50.5 del Código Penal la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo refleja un consolidado criterio conforme al cual -para una cuota de 6 euros e, incluso, de 18 euros- la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Este sería un caso encuadrable en lo que se acaba de decir, en el que ya de por sí la cuota impuesta en sentencia de 4 euros es cercana al mínimo legal reclamado con el recurso (2 euros) y no consta que el acusado viva en situación de miseria, indigencia o similar, que son los supuestos a que debe quedar reservado el reducido nivel mínimo de la pena de multa, como es el fijado en la sentencia (por todas, sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-5-2010, nº 463/2010 , y de 21-9-2010, nº 1519/2010 ).

Quiere ello decir que se impone la total desestimación del recurso de los condenados.

Noveno .- . Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de "Lauren Films Video Hogar, S.A." y el formalizado por la representación de D. Hernan y Dª Claudia .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera instancia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.