Sentencia Penal Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 28/2011 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Proc. Abrev. nº 28 de 2011

Dil. Prev. 1890 de 2008

Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Antonio Germán Pontón Práxedes

D. Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 27 de Junio de 2013.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Santiago García García, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, seguida por delitos contra la Seguridad Social, estafa y falsedad documental, con trámite de procedimiento abreviado contra Rubén , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 - 1981, Jose Augusto , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el NUM003 -1981, Juan Miguel , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el NUM005 -1958, Arturo con D.N.I. núm. NUM006 , nacido el NUM007 -1954, y Cosme con D.N.I. núm. NUM008 , nacido el NUM009 -1974, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular la Administración de la Seguridad Social, dirigida por el Letrado Don Javier Ignacio Pérez Muñoz. Siendo los acusados defendidos por los Letrados Doña Teresa Contreras Espina, Don Miguel Ángel Contreras Mantero, Doña Delfina Domínguez Garrido y Don Luciano González Infante, y representados por los Procuradores Dª. María Cruz Reinoso Carriedo, Don Fernando González Lancha y Doña Inmaculada García González.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. tres de Huelva y continuada la tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon acusación por delitos contra la Seguridad Social, estafa y falsedad documental continuada.

SEGUNDO.-Presentados escritos de acusación y defensa por las representaciones del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y acusados, fue remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y reputadas pertinentes, señalándose el inicio de las sesiones del juicio oral para el día 13 de Febrero, que concluyeron el día 15, entre cuyas fechas tuvo lugar con el resultado que obra en el Acta levantada por la Sra. Secretaria, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.-Durante el mismo y una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal presentó por escrito sus conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de cinco delitos contra la Seguridad Social, del art. 307 CP , y un delito de estafa del art. 248.1 y 250.5 CP , estimando responsables como autores de los cuatro primeros delitos a Rubén , Juan Miguel y Cosme , y del quinto a Juan Miguel y Jose Augusto , así como del delito de estafa a Arturo y Juan Miguel . Para quienes solicitó se les impusiera por cada uno de los cinco delitos contra la seguridad social la pena de PRISION DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 400.000 euros por el primer delito (2003) 600.000 euros por cada uno de los siguientes años (2004 a 2006) y 500.000 euros por el quinto delito, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y costas; y por el delito de estafa, la pena de PRISION DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas. Debiendo indemnizar a la TGSS Rubén , Juan Miguel y Cosme en 1.911.909 euros, y Juan Miguel y Jose Augusto en 443.614 euros, mas intereses del art. 576 LEC .

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones, por las que calificó los hechos como constitutivos de cinco delitos contra la Seguridad Social, del art. 307 CP , un delito de estafa del art. 248.1 y 250.6 CP , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 74 , 390.2 º y 392 CP , estimando responsables como autores de los cuatro primeros delitos a Rubén , Juan Miguel y Cosme , y del quinto a Juan Miguel y Jose Augusto , así como del delito de estafa a Arturo y Juan Miguel , y del delito de falsedad, a Juan Miguel y Cosme . Para quienes solicitó se les impusiera por cada uno de los cinco delitos contra la seguridad social la pena de PRISION DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 400.000 euros por el primer delito (2003) 600.000 euros por cada uno de los siguientes años (2004 a 2006) y 500.000 euros por el quinto delito, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y costas; y por el delito de estafa, la pena de PRISION DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y costas. Y por el delito continuado de falsedad documental, la pena de 22 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y costas. Debiendo indemnizar a la TGSS Rubén , Juan Miguel y Cosme en 2.630.298,43 euros, y Juan Miguel y Jose Augusto en 546.856,99 euros, mas intereses del art. 576 LEC .

Por La Defensa del acusado Sr. Juan Miguel se presentó escrito de conclusiones definitivas en el que solicitaba su libre absolución y, alternativamente, podría ser responsable de delito de estafa del art. 250.7 CP , con pena en grado mínimo, y posible concurso con delito continuado de falsedad mercantil del art. 390.2 CP .

Las demás Defensas solicitaron la libre absolución de los acusados.

Queda probado que el acusado Juan Miguel contaba 43 años de edad cuando tras dejar su actividad laboral en banca, constituyó el 15 de Marzo de 2001 mediante escritura pública de sociedad limitada mercantil, la empresa Instalaciones Metálicas Técnicas S.L., CIF B91.122.002, con inicial domicilio social en Camas (Sevilla) y posterior centro de trabajo y producción en el Polígono Industrial Tartessos, calle C, Nave 93, de Huelva. El objeto social era el montaje y construcción de estructuras metálicas, mantenimiento de empresas y transporte de mercancías. Como administrador único hizo figurar a su hijo, el también acusado Rubén , de 20 años de edad, que cursaba estudios universitarios y colaboraba esporádicamente en la empresa con tareas informáticas, que alternaba con trabajos eventuales agrícolas y como reponedor en grandes superficies.

Y debido a su dedicación profesional y contactos que en el sector industrial onubense podía proporcionar el acusado Cosme , de 27 años de edad, Juan Miguel lo incorporó a la empresa, tratando de hacerlo figurar como propietario de la misma mediante la venta simulada de todas las participaciones sociales, formalizada en documento privado de fecha 22 de Diciembre de 2002, y mediante la titularidad de cuentas bancarias de la empresa.

Comienza así la actividad laboral y productiva de Instalaciones Metálicas Técnicas S.L., que pronto tuvo como clientes principales a las empresas Talleres Mecánicos del Sur S.L. y especialmente Fertiberia S.A., en cuyas instalaciones del Polo Químico destacaba a un importante número de trabajadores diariamente, dirigidos por el también acusado Arturo , de 47 años de edad, con el que la administración de Fertiberia liquidaba y se dirigía a él en todo lo relacionado con los trabajos efectuados por Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. en su centro de actividad.

A)Debido a la acumulación de deudas, y para tratar de limitar las responsabilidades y mantener a Fertiberia como cliente principal, el acusado Juan Miguel ideó que Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. fuese sucedida por una nueva empresa, y así dio de baja la anterior con fecha 22 de Noviembre de 2006, ya sin trabajadores, tras crear Grupo Empresarial INMETTEC S.L., que con CIF num. B91.952.857 constituyó por escritura pública de 30 de Octubre de 2006, con domicilio social en Huelva y centro de trabajo en la nave 75 de la calle B del mismo Polígono Industrial Tartessos, de Huelva. Con objeto social ampliado a la construcción civil e industrial, intermediación del transporte, movimiento de tierras y café-bar restaurante, además del montaje y construcción de estructuras metálicas y mantenimiento de empresas. Nueva sociedad mercantil en la que Juan Miguel puso como socio único y administrador a su sobrino, el también acusado Jose Augusto , de 25 años de edad entonces, que el mismo día otorga poder general a Juan Miguel , dándose de alta a la empresa en el régimen general de la Seguridad Social el 20 de Noviembre de 2006, y trasvasándole todo el patrimonio material y humano que como conjunto productivo permitía continuar en la misma actividad económica.

El acusado Juan Miguel siempre se mantuvo dirigiendo a una y otra empresa, para lo que no solo se encargó de las labores administrativas de oficina, sino que asumió la gestión, administración y actuación representativa de las mismas frente a la Administración y en el tráfico mercantil, sin perjuicio de puntuales intervenciones de los acusados Cosme o Arturo contratando por la empresa, y las necesarias firmas de los acusados Rubén primero y Jose Augusto después, como formales administradores de la empresa.

Desde sus principios, consta que al menos Juan Miguel trató de eludir el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social a las que venía obligada la empresa mensualmente. Para ello, confeccionó los documentos de cotización TC1 y TC2 correspondientes a los periodos mensuales de Enero de 2002 a Noviembre de 2006, de Instalaciones Metálicas Técnicas S.L., y los de Diciembre de 2006 a Abril de 2007, de Grupo Empresarial INMETEC S.L., presentándolos con sellos de Banco de Andalucía y Caja de Ahorros San Fernando, sucursal de Aljaraque, entidades colaboradoras de recaudación, sin que fuesen auténticos ni estuviese validado el pago mecánicamente; y a pesar de tal carencia, consiguió así, con ánimo de defraudar, no hacer efectivo el pago de los boletines de cotización de 30 de Abril de 2004, 30 Junio, 29 de Julio, 31 de Agosto y 29 de Diciembre de 2005.

Tras diversos aplazamientos de pago concedidos por la Administración, las referidas empresas eludieron el pago de los siguientes importes por cuotas de la Seguridad Social que en cómputo anual superaron la cuantía de 120.000 euros: 1.- De Abril a Diciembre de 2003, 311.391 euros; 2.- Todo el año 2004, 562.815,62 euros; 3.- Todo el año 2005, 533.204,77 euros; 4.- Todo el año 2006, 501.491,78 euros; 5.- De Enero a Noviembre de 2007, 443.614 euros.

B)Siendo ya importante la deuda contraída por las cotizaciones debidas a la Seguridad Social, con la intención de conservar a Fertiberia S.A. como cliente que, dada su responsabilidad solidaria, para contratar exigía estar al corriente en los pagos a la Seguridad Social, con fecha 21 de Noviembre de 2006 y a propósito de la sucesión de empresas puesta en marcha con esa finalidad, el acusado Juan Miguel obtuvo de la Unidad de Recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social la expedición de un certificado en el que tras exponerse que se seguía procedimiento de apremio contra Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. por deudas con la Seguridad Social, se afirmaba que 'al día de la fecha el importe adeudado en esta Unidad por Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. asciende a un total de 0 euros', no siendo cierto, ya que en dicha Unidad constaba que la referida empresa se encontraba en descubierto con la Seguridad Social por deudas de notoria cuantía.

Dicho certificado fue entregado por el acusado Arturo en las oficinas de Fertiberia, como encargado de Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. destacado en sus instalaciones, sin que conste que conociera su contenido ni las deudas mantenidas con la Seguridad Social. De este modo, se consiguió la continuidad contractual del convenio de prestación de servicios auxiliares que unía a ambas empresas.

Hasta que Fertiberia S.A. fue requerida de pago por la Tesorería General de la Seguridad Social, como responsable solidaria de las deudas de Grupo Empresarial INMETTEC S.L., por un total de 104.611,70 euros, que Fertiberia pagó y descontó a Grupo Empresarial INMETTEC S.L. de las facturaciones pendientes.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.-.- En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988 ).

Para llegar a conclusiones válidas sobre los hechos que están siendo enjuiciados, contamos con abundante prueba documental, para contrastarla con los testimonios ofrecidos en juicio por los profesionales que tuvieron relación con los mismos, y las versiones ofrecidas por los propios acusados, de las que se infiere con suficiente aproximación el papel que cada uno de ellos asumía en las empresas defraudadoras.

Entendemos que por lo general son declaraciones exculpatorias, en las que algunos de los acusados no dudan en defenderse acusando a otros.

Y concluimos que Juan Miguel nunca dejó de ser el director principal de las empresas, a pesar de sus intentos por derivar responsabilidades a los demás acusados, so pretexto de no ser el propietario o administrador formal de ninguna de las empresas, y decirnos que tan solo era un empleado, que asumía las tareas de administrativo en la oficina, siendo otros los dueños y administradores. Sin embargo, admite que fue la persona que constituyó la primera empresa Instalaciones Metálicas Técnicas S.L., a cuyo frente colocó a su hijo Rubén 'para ofrecerle un futuro', y que tras su fracasado intento de actividad en Sevilla dirigió el horizonte empresarial hacia Huelva, porque entró en contacto con el coacusado Cosme y éste contaba con posibilidades de obtener como cliente a Fertiberia S.L., y así ocurrió.

Pero es impensable que por ese motivo Rubén le vendiese realmente la empresa a Cosme en documento privado y continuase el como empleado. Porque Cosme lo niega, no se ha demostrado que Juan Miguel recibiese precio alguno, y por la sencilla razón que mas rentabilidad económica obtendría Cosme constituyendo su propia empresa, pues Juan Miguel procede de la banca y la empresa que acaba de crear con su hijo estudiante no consta que aportase experiencia en el sector o alguna ventaja conocida.

Buena prueba de esto es que, cuando se supone que es propiedad de Cosme , se produce la sucesión de empresa, y en la nueva entidad Grupo Empresarial INMETTEC S.L., Juan Miguel coloca como socio y administrador único a su sobrino Jose Augusto y se cuida de recibir de éste, el mismo día, un poder general para actuar.

Por su parte, Cosme es profesional de la industria con experiencia laboral de taller, conocedor del sector, los trabajos y tareas propias del objeto social de la empresa. Lógico es concluir que son sus conocimientos técnicos y dedicación profesional su principal bagaje en la empresa, y no su capacidad de gestión empresarial. Niega haber adquirido la empresa en ningún momento, lo que se corrobora con lo antes expuesto, que es Juan Miguel quien hace y deshace en todo momento, también al producirse la sucesión de empresa. Cosme admite que en algunas ocasiones manejó la cuenta bancaria de la empresa, pero éste es un dato equívoco que lejos de confirmar la versión que ofrece Juan Miguel , la contradice, pues lógico es pensar que tales acciones se inscriben en la intención de Juan Miguel de hacerlo aparecer como titular de la empresa. La constitución por parte de Cosme de una nueva sociedad con similar objeto social, Nayan S.L., nada favorable puede aportar a la tesis de su titularidad en INMETTEC, pues se trataría de hacerse su propia competencia.

Rubén y Jose Augusto son hijo y sobrino, respectivamente, de Juan Miguel , que se suceden en la administración nominal de la única empresa que hay a efectos económicos, aunque jurídicamente se articule en dos sociedades mercantiles que se suceden en el tiempo. Por parentesco, edad, saber y gobierno no parece que estén llamados a ser reales y efectivos administradores de la empresa.

Rubén nos dice que se limitó a 'hacerle un favor' a su padre, que le pidió que figurase como administrador de la empresa, pero su actividad en ella era muy esporádica, a propósito de sus conocimientos informáticos, en tanto se encontraba dedicado fundamentalmente a sus estudios universitarios en esa materia.

Jose Augusto nos dice que trabajaba en Celulosa cuando su tío Juan Miguel le propuso trabajar con el en Instalaciones Metálicas Técnicas S.L., como un empleado mas. Que figure como socio y administrador único de Grupo Empresarial INMETTEC S.L. es algo puramente formal, como admite el propio Juan Miguel , que se reservó el papel de apoderado, y los demás acusados coinciden en que Jose Augusto nunca tuvo a su alcance la gestión de la empresa.

Por último Arturo es el encargado que Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. y Grupo Empresarial INMETTEC S.L. tiene destacado en las instalaciones de Fertiberia S.A., principal cliente con el que la relación comercial es tan intensa que a diario un grupo numeroso de trabajadores de INMETTEC presta sus servicios en el centro de trabajo de Fertiberia. Es muy dudoso que ejerciera labores de dirección o gestión en la empresa. Aunque figura como empresario nominal en un breve periodo de tiempo al sucederse una empresa por otra, todo indica que se trató de una maniobra mas de Juan Miguel , hasta el punto de que Arturo denunció su conocimiento posterior de tal titularidad y así lo hizo valer a propósito de su despido laboral. Solo Juan Miguel afirma que Arturo dirigía la empresa, pero se explica en clave de exculpación, sin que haya evidencias de algo mas que la participación de Arturo como encargado en Fertiberia, cuyas relaciones personales y profesionales quizás le llevaron a impulsar la creación por su hijo de otra empresa similar, HUELMA S.L., sin conexión relevante con los hechos enjuiciados. Vale lo dicho para la nueva empresa de Cosme , en el sentido de que se trataría de crear su propia competencia, caso de dirigir INMETEC.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.-Los hechos declarados probados en el apartado A) son constitutivos de cinco delitos contra la seguridad social, del art. 307 CP , en redacción anterior a L.O. 5/2010 de 22 de Junio, que decía:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

También son hechos que serían constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 74 , 390.2 º y 392 CP , como mantiene la Acusación Particular, si bien es un delito que no puede ser imputado en su autoría a ninguno de los acusados.

En cambio, los hechos declarados probados en el apartado B) no son constitutivos del delito de estafa, de los arts. 248.1 y 250.5 CP por el que califican Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

En las defraudaciones a la Seguridad Social, existe un aspecto objetivo en el que prácticamente todo lo que pueda decirse del delito de defraudación tributaria, con la excepción de sus distintos subtipos referentes a la protección de los intereses económicos de la UE, puede aplicarse al delito de defraudación a la S.S.

Si se lee el art. 307.1 se desprende la evidente semejanza entre los dos delitos. El simple impago de las cuotas de S.S no integra la conducta delictiva. El TS ha establecido que los verbos típicos defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito pueda cometerse.

Lo relevante para justificar la existencia de la defraudación típica es que la Tesorería General de la Seguridad Social quede en situación de desconocimiento de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la Seguridad Social, bien sea de la totalidad o bien de parte de ella.

No constituye defraudación, por ejemplo el haber simulado la condición de pensionista para obtener gratis unos medicamentos por los que en su condición de afiliado ordinario tenía que haber abonado unas determinadas cantidades. Porque el delito se refiere a las cuotas que tal entidad pública tiene que percibir o a los demás conceptos que conjuntamente con esas cuotas se recaudan.

Se ha de cometer esa defraudación dentro de la actividad recaudatoria de la Seguridad Social, con relación a lo que los empresarios tienen que pagar periódicamente en calidad de cuota patronal y cuota obrera y demás abonos que se hacen conjuntamente con dichas cuotas.

Contiene una condición objetiva de punibilidad, consistente en que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros. Para la concreción de esta cuantía, se establece que se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado, cuando correspondan a un periodo inferior a 12 meses.

En el caso que enjuiciamos se ha cometido la acción típica consistente en haber eludido el empresario el pago de cuotas de la Seguridad Social, en cómputo anual que excede de 120.000 euros, y no se produce el impago sin mas, por insolvencia o anteponerse otros pagos o necesidades, sino con evidente ánimo defraudatorio, utilizando para ello documentos que simulan que las liquidaciones y pagos se han hecho. Siendo cinco las anualidades defraudadas, son cinco los delitos cometidos, sin posibilidad legal de aplicar la continuidad delictiva del art. 74 CP , porque la propia naturaleza y previsión legal lo impide, como ocurre con los delitos fiscales.

Como veremos a propósito de la autoría, el empresario se vale de documentos inveraces para simular que las liquidaciones mensuales de TC1 y TC2 van acompañadas del pago efectivo, empleando para ello justificantes falsos de ingresos bancarios que, como no podía ser de otro modo, se revelarían ineficaces porque no responden a unos ingresos reales de dinero que lleguen a las arcas públicas.

En orden a las falsedades documentales, tras retirar su acusación el Ministerio Fiscal, se mantiene su concurrencia como delito continuado por la Acusación Particular. Pero la modalidad del tipo penal por la que se califica es la contenida en el art. 390.2 CP , consistente en 'simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.' Es claro que los documentos de ingresos bancarios han sido simulados, pero ignoramos por quien, ni siquiera si ha sido alguno de los acusados. Solo conocemos que han sido presentados por uno de los acusados a sabiendas de su falsedad. Pero se trata de conducta que no se encuentra descrita en el tipo penal por el que se acusa.

Por último, no podemos afirmar que los hechos del apartado B) sean constitutivos del delito de estafa , de los arts. 248.1 y 250.1.6 CP , cuyas redacciones dicen:

248.1.- Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

250.1.- El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.- Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Este Tribunal considera muy dudosa la tipificación penal como estafa de unos hechos en los que el empresario, valiéndose ciertamente de una documentación falsa, consigue el propósito buscado de mantener a su principal cliente. De los actos anteriores -sucesión de empresa- y coetáneos -certificación falsa- se infiere que en su ánimo no está obtener un desplazamiento patrimonial o ventaja económica ilegítima en perjuicio de aquel, sino continuar la relación mercantil por la que a cambio de la realización de los encargos de aquella obtiene su remuneración, sin que podamos imaginar siquiera que la intención fuera derivarle sus obligaciones con la Seguridad Social, por la vía de la responsabilidad solidaria. Este es un efecto o consecuencia directa de las condiciones legales de contratación laboral y mercantil entre empresas, desde luego que no buscado de propósito por el empresario. Y que, además, no obtuvo resultado de perjuicio económico siquiera, pues Fertiberia S.A, repitió a Grupo Empresarial INMETTEC S.L. lo pagado a la TGSS, por vía de compensación en la facturación pendiente por los servicios y trabajos prestados y adeudados.

TERCERO.-AUTORIA Y PARTICIPACION.-De tales delitos es responsable en concepto de autor material el acusado Juan Miguel por su participación libre y consciente, conforme a los arts. 27 y 28 del actual CP , y como resulta de su reconocimiento acerca de la obtención por su parte y empleo del certificado falso emitido por la Unidad de Recaudación de la TGSS, así como confección material de los TC1 y TC2 y presentación junto con documentos de ingresos bancarios manipulados. Además de lo que corroboran los testigos, especialmente la Sra. Nuria , Inspectora de Trabajo que intervino, y el informe emitido en cuanto a la defraudación material. No podemos tener por probada en cambio la participación culpable de los restantes coacusados, de los que ninguna intervención consciente aparece demostrada, sin que quepa inferir siquiera su grado de conocimiento de las diversas defraudaciones.

Se ha tratado, en vano, de aportar como indicios de autoría material de los acusados Cosme y Arturo -por el delito de estafa- la obtención de importantes ingresos económicos por aquel, con adquisición de una costosa vivienda en Bellavista, o la constitución de otras empresas por uno y otro en el mismo sector industrial, que la descapitalizarían. Se trataría de hechos que no inciden directamente en los que son objeto de enjuiciamiento, como tampoco lo sería la mayor o menor participación de éstos en labores de contratación o representación de la empresa, frente a la realidad en la gestión de la empresa, a cargo de Juan Miguel que desde la oficina ejerce la administración real de la empresa, en tanto Cosme es el jefe de taller, con su puesto de trabajo alejado de la dirección, y Arturo se sitúa físicamente en las dependencias de Fertiberia S.A., como encargado de los trabajadores de INMETTEC allí destacados.

Rubén y Jose Augusto son dos jóvenes familiares -hijo y sobrino- de Juan Miguel que prestan su nombre para figurar formalmente como administradores de la empresa, el primero de Instalaciones Metálicas Técnicas S.L. y el segundo de Grupo Empresarial INMETTEC S.L., y todos coinciden en que ninguna participación real tenían en la gestión.

Uno estudiaba en Sevilla, ajeno a la empresa sin perjuicio de alguna colaboración esporádica; y el otro desempeñaba su trabajo como asalariado, igualmente disociado de su papel formal como socio y administrador único. Ambos prestaban su nombre para cuantos actos de gestión realizaba materialmente Juan Miguel , verdadero artífice de cuanto se hacía en la empresa.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS, PENALIDAD, RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni agravantes del art. 22 CP ni atenuantes del art. 21 CP .

Lo que se traduce en que deba imponerse la pena en la mínima extensión, conforme al art. 66 CP . en cuanto a la privativa de libertad, prisión de un año por cada delito, y en la extensión resultante de las circunstancias económicas del penado en cuanto a la multa..

Con la accesoria interesada conforme al art. 56 CP , imposición de la quinta parte de las costas del juicio, y declaración de oficio de cuatro quintas partes, conforme al art. 123 CP actual y 240 LECrim .

La responsabilidad civil no es otra que la representada por el perjuicio económico causado por el fraude obtenido, a cuya indemnización se condena conforme a los arts. 116 y ss. CP , en las cantidades en que no se ha producido la restitución a la Administración perjudicada.

Nos inclinamos por estimar las cantidades que señala el Ministerio Fiscal, frente a las que ofrece la Acusación Particular, que van referidas a las certificadas en fecha 24 de Noviembre de 2009, constitutivas de 'la deuda que mantenían con la Seguridad Social en las fechas de emisión señaladas', esto es, 27 de Marzo, 4 y 7 de Abril de 2008, y de la que discrepan los cálculos hechos por el Grupo Tercero de la Sección de Investigación de la Seguridad Social, de la Brigada de Investigación de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de Policía Judicial. Que acogemos por su carácter mas objetivo. Mas intereses legales del art. 576 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

En base a lo expuesto, este Tribunal DECIDE :

1.- Absolvera Juan Miguel y Cosme del delito continuado de falsedad documental que les imputa la Acusación Particular, absolvera Juan Miguel y Arturo del delito de estafa por el que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, así como absolvera Cosme , Rubén y Jose Augusto de los delitos contra la Seguridad Social de los que les acusan Ministerio Fiscal y Acusación Particular, con cese de medidas cautelares, archivo de piezas correspondientes y declaración de cuatro quintas partes de las costas de oficio.

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2.- CONDENARa Juan Miguel como autor de cinco delitos contra la Seguridad Social, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE UN AÑO por cada delito, y MULTAS de 311.391, 562.815,62, 533.204,77, 501.491,78, y 443.614 euros, respectivas a cada delito, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad por cada una caso de impago. Y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de la quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, e indemnización a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total de 2.355.523 euros, mas intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil hasta su terminación, con embargo de bienes en su caso.

Notifíquese con expresión de que contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.