Sentencia Penal Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 548/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 328/14
ROLLO Nº 548/16
SENTENCIA Nº 184/16
En la ciudad de Córdoba, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 328/14 por el delito de impago de
pensiones, a razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez
por D. Everardo , representado por la Procuradora Sra. Guerrero Molina y asistido de la Letrada Sra. Cantero
García. Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, y D.ª Palmira , representada por la Procuradora Sra.
Sánchez Moreno y asistida del Letrado Sr. Garrido Fernández. Ha sido designado Ponente del recurso el
Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado- Juez de lo Penal se dictó Sentencia en fecha 9 de marzo de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Probado y así se declara, que el acusado, pese a tener capacidad económica para hacerlo, ha incumplido consecutivamente, en noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014, la obligación de abonar la pensión alimenticia de 600€ mensuales, respecto de sus dos hijos menores , que tiene en común con su ex mujer, Palmira , según lo dispuesto en la sentencia, de mutuo acuerdo, dictada en los Autos de divorcio nº 489/13 por el Juzgado de Familia n°5 de esta capital, el 31 de octubre de 2013.

A fecha de hoy el acusado adeuda a los perjudicados en concepto de pensiones alimenticias la cantidad de 7.268,30€.'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Condeno a Everardo como responsable, en concepto de autor, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses multa a razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y Costas.

Asimismo CONDENO a Everardo a indemnizar a sus hijos menores de edad, en la persona de su madre DOÑA Palmira , en la cantidad de 7.268,30€, correspondiente a las pensiones de alimentos adeudadas hasta el día de hoy. Esta Cantidad deberá ser actualizada conforme al art. 576 LEC .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que venía a interesar se decretase su libre absolución; y subsidiariamente, se eliminase el pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

De dicho recurso se dio traslado a las demás partes por termino legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; transcurrido lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y, tras resolver sobre prueba propuesta para esta alzada, procedió a su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida; con la única salvedad del periodo determinado a efectos de cosa juzgada y responsabilidad civil, que quedará comprendido entre los meses de noviembre de dos mil trece y abril de dos mil catorce, ascendiendo la deuda por esas mensualidades, al existir retenciones parciales, a la cantidad de 2.968,65 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se estructura en dos motivos de impugnación, afectando el primero a la responsabilidad penal, al alegar error en la apreciación de la prueba, que determinaría la aplicación indebida del tipo penal; y que trata de aplicar esencialmente sobre la falta de concurrencia del elemento normativo del delito de impago de pensión, por cuanto se desconoce si la resolución judicial que imponía la obligación de abono de la pensión se le había notificado y era firme a las fechas de los impagos, lo que afectaría en cascada a los elementos objetivo y subjetivo.

El delito de impago de pensiones constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, por el que se incorpora al Código Penal una especifica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado. Su construcción doctrinal se realiza sobre tres elementos: uno normativo, que sería el convenio o resolución judicial; otro objetivo, el impago de la obligación contenida en aquéllos; y el tipo subjetivo, consistente en la renuencia del obligado que no exige una voluntad definitiva de no pagar, bastando el retraso injustificado o malicioso.

La parte recurrente cuestiona la concurrencia del elemento normativo del tipo, si bien está incorporada como prueba documental, que no fue impugnada, copia de la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, en proceso de divorcio nº 489/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba , en virtud de la cual debía hacer frente al pago mensual de 600 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad.

Afirma la parte apelante que no consta la firmeza de la resolución y que ni siquiera obra su notificación, por lo que no se prueba su conocimiento de la obligación. Sin embargo, de la lectura del fundamento de derecho segundo de esta sentencia se comprueba que es producto de un acuerdo de las partes en el que Everardo interviene personalmente; y la pensión de alimentos fijada viene a sustituir otra establecida de manera provisional, que pasa a producir efectos desde su dictado. Es más, aunque se interpretase lo contrario, estaría vigente la medida provisional de alimentos, que tampoco habría cumplido.

Se trata de alegaciones que rayan en la mala fe, más cuando se comprueba que, a partir de este pronunciamiento judicial que expresamente consentía, se da de baja voluntaria en su trabajo y deja de abonar cantidad alguna; lo que claramente denota el conocimiento de su obligación dineraria y su voluntad maliciosa de no satisfacerla y dejar a sus hijos desatendidos. El recurso, en éste su motivo de impugnación principal, no puede prosperar.



SEGUNDO.- Entrando ya en el análisis del segundo motivo de impugnación, con el que se pretende la exclusión de pronunciamiento sobre responsabilidad civil, alegando la inaplicación del art. 116.1 del Código Penal , por cuanto ya existe un procedimiento civil de ejecución de títulos judiciales.

Hemos de partir de que el párrafo 3º del art. 227 del Código Penal es una creación forzada por el legislador para lograr una mayor efectividad en el cobro de las prestaciones cuyo impago da lugar a estos delitos, pero que choca frontalmente con la filosofía de los arts. 109 y ss. del Código Penal , en los que para que se acumule la acción civil a la penal, es exigible que la indemnización o resarcimiento nazca directamente de la acción criminal. No es este el caso en el que la obligación de pagar esas prestaciones existe con anterioridad, teniendo incluso como titulo sentencias civiles, y el delito consiste precisamente en omitir su cumplimiento.

No obstante, la vinculación que el Juez tiene al principio de legalidad le obliga a acatar ese precepto y a pronunciarse sobre la responsabilidad civil en este tipo de delitos, pese a las dificultades que ello conlleva por tratarse de pensiones ya acordadas en procesos civiles que pueden ser objeto de ejecución en la misma vía, pudiendo dar lugar a dualidad en cuanto a su reclamación y pago, e incluso, al devengo de intereses distintos.

Cuando, en casos como el presente, no se determina con claridad si existe ejecución en la vía civil por el mismo periodo temporal que es objeto del procedimiento penal, en la medida en que esa probanza compete al alimentante que incumple con su obligación, lo correcto es fijar esa responsabilidad civil, sin perjuicio de que al ejecutarse la sentencia penal, si se comprueban abonos con cargo a esos periodos, dejarían de ser exigibles para evitar un enriquecimiento injusto.

También atinente a la responsabilidad civil, se combate en el recurso la liquidación aceptada por el juzgador, presentada en el acto de juicio y que se extiende hasta la fecha de su celebración. No se afecta al principio dispositivo en cuanto ese límite era el establecido en los escritos de acusación provisional, que se elevaron a definitivos.

Sin embargo, en esta cuestión debe darse la razón en parte al apelante, y debe considerarse que en esta sentencia ese límite debe quedar determinado por la fecha de presentación de esos escritos de acusación; el último, el presentado por la Acusación Particular, que coincide en su fecha con el Auto de apertura de juicio oral, 22 de abril de 2.014.

Nos encontramos ante una cuestión no pacífica en la jurisprudencia, reconociendo que existen resoluciones de Audiencias Provinciales que permiten extender la acusación a los hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral. Así se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid en su Acuerdo de 26-5-2.007.

Pero esta Audiencia Provincial ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre esta materia, entendiendo que la fecha final debe quedar delimitada por la de los escritos provisionales de acusación. Así, la Sentencia de 23 de mayo de 2.007 viene a afirmar que la responsabilidad civil derivada del delito está condicionada por los hechos sobre los que se sustenta el examen de tipicidad, por lo que en el concepto de responsabilidad civil derivada del impago de pensiones no pueden incluirse periodos respecto de los cuales no se haya acreditado la voluntariedad en el incumplimiento del acusado. Como estos hechos deben ser objeto de la pertinente instrucción e investigación judicial, con expresa información y declaración del inculpado, en principio tendrían que ceñirse a los determinados en la fase sumarial; pero, desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva, se puede extender hasta los recogidos en conclusiones provisionales, dado que de ellos se da traslado al inculpado y a su letrado en orden a preparar su defensa, mediante las pertinentes alegaciones y proposición de prueba en su escrito de conclusiones provisionales. En iguales términos la Sentencia de esta Sección de 23 de marzo de 2.010 .

Es más, tampoco se trata de una cuestión que opere solo en beneficio del reo, dado que si no ha pagado en esos meses posteriores transcurridos desde esa fecha hasta el acto del juicio oral, podrá exigírsele su responsabilidad civil ante el Juzgado de Familia competente; e incluso se podría valorar si en ese nuevo periodo ha podido cometer un nuevo delito de abandono de familia.

En virtud de lo razonado, la responsabilidad civil debe abarcar desde noviembre de dos mil trece, primera mensualidad por la que se ejercita la acción penal, hasta el mes de abril de dos mil catorce; lo que afecta también al periodo de cosa juzgada en esta causa. Partiendo de la propia liquidación que presenta la perjudicada (folios 146 y 147), la indemnización por esos seis meses asciende a 2.968,65 euros.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada, dado que existe estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Everardo contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2.016 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 328/14, y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil del delito, que se limita al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2.013 y el 22 de abril de 2.014, y asciende a la cantidad de 2.968,65 euros; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia; sin hacer declaración condenatoria de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.