Sentencia Penal Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 87/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000087/2017

NIG: 3803843220160004154

Resolución:Sentencia 000184/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000838/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Querellado: Trinidad ; Abogado: Juan Jose Jimenez Liras; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado

Querellado: Borja ; Abogado: Alberto Alvarez Hernandez; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado

Querellante: Construcciones y Estructuras SUBA S L; Abogado: Rosa Maria Ramos Cruz; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Querellante: Cesareo

Querellante: Constantino

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dª. Lucía Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de mayo de 2018.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el rollo nº 87/2017 correspondiente al procedimiento abreviado nº 838/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por los delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida contra Trinidad , con DNI nº NUM000 , nacida en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 de 1980, hija de Fructuoso y Celestina , representada por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Ezquerra Aguado y asistida por el letrado don Juan José Jiménez Liras; y contra Borja , con DNI nº NUM002 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM003 de 1978, hijo de Prudencio y Estibaliz , representado por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Ezquerra Aguado y asistido por el letrado don Alberto Álvarez Hernández. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Carlos Eguíluz Casanovas y acusación particular la entidad Construcciones y Estructuras SUBA SL, representada por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Ripollés Molowny y asistida por la letrada doña Rosa María Ramos Cruz. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se tramitaron de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral el día 30 de abril de 2018.

SEGUNDO.- En el trámite de las cuestiones previas, la defensa de Trinidad planteó la retirada de la prueba documental consistente en pen-drive que contiene un archivo de audio con el argumento de que vulnera el derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí misma de la encausada. La defensa de Saturnino señaló que había un error en relación con el documento del folio 250 porque era la vida laboral de una persona llamada Vidal que no tiene relación con el procedimiento.

El Ministerio Fiscal alegó que no había lugar a lo solicitado por la defensa de Trinidad porque el pen-drive mencionado no se había propuesto como prueba y en cuanto a lo dicho por la defensa de Vidal señaló que debía tenerse en cuenta que la vida laboral del encausado obra a los folios 290 y 291.

La letrada de la acusación particular se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal y añadió que la encausada había reconocido su voz en la grabación del pen-drive en el acta del día 10 de noviembre.

Las cuestiones previas fueron rechazadas porque el pen-drive no había sido propuesto como prueba y en lo atinente a la vida laboral se hizo constar que la del encausado figura en los folios 290 y 291.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y aportó las nuevas mediante un escrito del que se dio traslado a las demás partes y quedó unido al rollo. Solicitó la condena de Trinidad como autora de: a) un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74.1 y 2 y 253.1 y 250.1.5º del Código Penal en su redacción de la Ley Orgánica 1/2015, de 1 de marzo; b) como autora de un delito continuado de falsedad de documentos mercantiles, previsto y penado en los artículos 392.1 , 390.1 2 º y 3º en concurso medial del artículo 77.1.2 y 3 con; c) un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 y 248.1 y 249 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 1 de marzo, a las penas de: por el delito a) las penas de 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal ; y por los delitos b) y c) las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal . Todo ello con imposición de las costas procesales.

Pidió la condena de Borja como autor de un delito continuado de falsedad de documentos mercantiles, previsto y penado en los artículos 392.1, 390.1 2º y 3º en concurso medial del artículo 77.1.2 y 3 con un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 y 248.1 y 249 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 1 de marzo , a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , así como al abono de las costas procesales.

Respecto a la responsabilidad civil solicitó que se condenara a la encausada a indemnizar a Construcciones y Estructuras Suba SL en la cantidad de 90.200,44 euros. Y que respondiera de esa cantidad, conjunta y solidariamente, el encausado en 80.620,44 euros, de los que 19.600 derivan de su ilícita actuación y, el resto, como partícipe a título lucrativo conforme a lo previsto en el artículo 122 del Código Penal .

La acusación particular también modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a las presentadas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Las defensas, que no solicitaron una aplazamiento de las sesiones conforme al artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a pesar de la agravación que supuso la modificación de las conclusiones realizadas por las acusaciones, pidieron la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO.- Trinidad , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1980 y sin antecedentes penales, trabajaba como empleada (administrativa) en la entidad Mercantil Construcciones y Estructuras SUBA SL, de la que era propietario Constantino y administrador el hijo de este, Cesareo . Estas dos personas habían depositado su total confianza en Trinidad , puesto que le delegaron todas las funciones en materia de contabilidad, facturación, contratación, pagos a proveedores y transferencias bancarias de la empresa, para lo que le facilitaron las claves bancarias de la entidad para que efectuara transferencias por internet.

SEGUNDO.- Trinidad , abusando y aprovechándose de la confianza depositada en ella y guiada siempre de un ilícito propósito de beneficio, en el período comprendido entre junio de 2013 y octubre de 2015, transfirió distintas cantidades desde la cuenta corriente de la sociedad SUBA SL -ES03 3058 1302 6027 2000 9749- a la cuenta NUM004 de la que ella era titular en la entidad financiera Cajamar-Caja Rural. En total transfirió 52.620,44 euros y lo hizo periódicamente a razón de 24 imposiciones de 1.700 euros cada una, y, además, 1.490 euros en el mes de diciembre de 2013, 2.171,95 euros en agosto de 2014, 2.141.01 euros y 2.100 euros en septiembre de 2014, 2.204 euros en diciembre de 2014 y 1.713,48 euros en septiembre de 2015.

Además, abusando y aprovechándose igualmente de la confianza que se había depositado en ella y con el mismo ánimo de obtener un beneficio ilícito, desde la mencionada cuenta corriente de SUBA SL a la cuenta corriente de la que también era ella titular en el BBVA -ES80 0182 0772 40 0201564729-, entre los meses de junio y diciembre de 2013, transfirió en su exclusivo beneficio un total de 9.580 euros de la siguiente forma: 1.000 euros en el mes de junio de 2013; 990, 990 y 500 en el mes de julio; 600 en agosto; 600 en octubre; 900 y 1.100 en noviembre; y 2.900 euros en diciembre.

Durante los referidos períodos de tiempo, Trinidad , percibía simultáneamente de SUBA SL la suma de 1.400 euros mensuales en efectivo en concepto de sueldo.

TERCERO.- Trinidad , valiéndose de la confianza depositada en ella y en connivencia con Borja , quien al tiempo de los hechos era su pareja sentimental, nacido el NUM003 de 1978, con DNI nº NUM002 y sin antecedentes penales, animados ambos del mismo ilícito propósito de beneficio y, además, falsario, confeccionaron de común acuerdo un aparente contrato de trabajo con fecha de 2 de julio de 2013 a nombre de Borja , simulando y suponiendo en él la intervención de la representación legal de la empresa, para gestionar, seguidamente y derivado de lo anterior, su alta en la Seguridad Social, que efectivamente se efectuó por la Administración, y remitiendo para ello con la finalidad de dar verosimilitud a la ficticia relación laboral, entre los meses de julio de 2013 y agosto de 2014, la documentación necesaria a la asesoría laboral de la empresa SUBA SL para la elaboración de un total de 14 nóminas de 1.400 euros cada una, salvo la de julio de 2013 por 1038,93 euros y la agosto de 2013 por 1.347,60 euros, a pesar de que Borja jamás realizó actividad laboral alguna para la citada mercantil. Las cantidades correspondientes a las 14 nóminas ascendieron a un total de 19.186,53 euros. Trinidad , sobre la base de esos documentos que ella y Borja hicieron de común acuerdo, realizó, entre el 5 de noviembre de 2013 y el 3 de septiembre de 2015, 20 transferencias de 1.400 euros cada una, lo que supone un total de 28.000 euros, desde la mencionada cuenta corriente de SUBA SL -ES03 3058 1302 6027 2000 9749- a la cuenta corriente de la que ella era titular y Borja tenía poder de disposición en Cajamar-Caja Rural - NUM004 - entre noviembre de 2013 y septiembre de 2015

CUARTO.- Si bien la concreta actuación ilícita de Borja supuso para SUBA SL un perjuicio de 19.186,53 euros, el encausado, al tener además poder de disposición en la cuenta corriente NUM004 de Cajamar-Caja Rural, a nombre de Trinidad , y conocer de la ilícita procedencia de los 80.620,44 euros por ella transferidos desde la cuenta corriente de SUBA SL (52.620,44+28.000), se benefició igualmente de esa cantidad ilícitamente obtenida por ella, aunque él no tuvo intervención en ese apoderamiento.

QUINTO.- El perjuicio patrimonial derivado de estos hechos para la sociedad SUBA SL asciende a un total de 90.200,44 euros, correspondientes a los 80.620,44 euros transferidos a las cuenta de Cajamar-Caja Rural de la que era titular Trinidad y Borja tenía poder de disposición y los 9.580 euros transferidos a la cuenta de la que Trinidad era titular en el BBVA .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se concreta en la declaración de los encausados; las testificales de Cesareo , Constantino , Miguel , Narciso , Prudencio , Romulo y Rubén ; y la documental por reproducida.

Trinidad y Borja negaron los hechos. Trinidad dijo que cobrara su sueldo, que ascendía 1.700 euros, por transferencia, no en efectivo, y que su pareja sentimental trabajaba en la empresa haciendo de chófer para ella o de recadero, también para ella. Borja respondió que estuvo empleado y trabajando en la entidad con un contrato de 1 año y tuvo 14 nóminas. De forma que las transferencias que realizadas en la cuenta de Cajamar-Caja Rural corresponden a esos salarios.

El resto de pruebas no respalda sus versiones.

Las declaraciones practicadas indican que Constantino constituyó una entidad dedicada a la construcción llamada VIHEBRI SL, que estuvo funcionando hasta el año 2013. A partir de ese año, constituyó la entidad SUBA SL, que mantuvo la misma actividad que la primera, la sede y a muchos de sus empleados, que pasaron de una a la otra. Trinidad comenzó a trabajar para Constantino como administrativa en VIHEBRI y continuó, sin solución de continuidad, en Construcciones y Estructuras SUBA SL, como muchos de los empleados.

Trinidad gestionaba la parte administrativa completa de la empresa, incluyendo el personal, la tramitación de la contratación, las altas y las bajas, los pagos, etc. Ella reconoció que se ocupaba de todos esos asuntos y, además, de las cuentas bancarias y de hacer las transferencias desde la cuenta de SUBA SL (ES03 3058 1302 6027 2000 9749), que figura como cuenta de origen en la documentación de estas operaciones bancarias obrante a los folios 1 a 83. Dijo que para llevar a cabo las transferencias necesitaba dos claves, una que tenía ella en una tarjeta de coordenadas y otra que la entidad bancaria remitía al móvil de Constantino y después este le facilitaba a ella. Constantino dijo que contrató a Trinidad como auxiliar administrativo y que, debido a la confianza cada vez mayor que tenía en ella, se convirtió en su mano derecha y llevaba la parte administrativa de la empresa en su integridad; aseveró que aunque el banco le mandaba a él una clave para que se pudieran completar las transferencias, nunca hizo comprobación alguna, sino que, por la seguridad que tenía en la administrativa, se limitaba a darle la clave para que ella terminara la operación. También el administrador, Cesareo , señaló que la encausada se ocupaba de la parte administrativa por la confianza que le tenían. El asesor laboral de Suba SL, Miguel , afirmó que trataban con Trinidad la parte administrativa en su totalidad. El control de la parte administrativa que Trinidad tenía era tal que reconoció que estuvo trabajando entre mayo de 2013 y marzo de 2015 sin estar dada de alta y que, durante ese tiempo, percibió simultáneamente su sueldo y la prestación por desempleo, circunstancia esta que se constata en los extractos bancarios de los folios 158 y siguientes.

Por tanto, Trinidad tenía un dominio y control absoluto de todo los aspectos relacionados con la administración, incluyendo los pagos a los trabajadores y las cuentas bancarias, así como las transferencias que se realizaban para pagar los salarios, puesto que las hacía ella misma, sin que nadie controlara o supervisara su trabajo. Constantino nunca fiscalizó el trabajo de Trinidad , ya que había delegado en ella estas cuestiones por la confianza que le tenía y porque nunca revisó las cuentas de Suba SL, no solo por la antedicha relación de confianza, sino también porque carece de los conocimientos informáticos suficientes. Tampoco lo hacía Cesareo , ya que este dijo que miraba las cuentas de la entidad dos o tres veces a la semana cuando tenía que hacer alguna cosa concreta como algún pago o sacar dinero, por lo tanto, para gestiones distintas de verificar o controlar las transferencias para pagos de sueldos, lo que hubiera exigido un estudio mucho más exhaustivo y de otros documentos aparte del extracto bancario, para cotejar esos pagos y verificar que se correspondían con la realidad de la plantilla de la empresa.

En los extractos bancarios de la cuenta de la que eran titulares los encausados en Cajamar - NUM004 - (folios 158 a 210) se observan 20 transferencias de 1.700 euros, 20 transferencias de 1.400 euros y 6 transferencias entre agosto de 2014 y septiembre de 2015 por importes distintos (1.490 euros en diciembre de 2013; 2.171,95 en agosto de 2014; 2.141,01 y 2.100 en septiembre de 2014; 2.204 en diciembre de 2014 y 1.713,48 en septiembre de 2015). Una de ellas, la de 11 de junio de 2013, tiene el concepto de 'nómina Vihebri' y el resto, 'nómina Suba'. En los extractos bancarios de la cuenta de la que Trinidad era titular en el BBVA -IBAN ES80 0182 0772 4002 0156 4729- (folios 239 a 243) figuran 9 transferencias entre junio de 2013 y diciembre de 2013 (1.000 euros en junio; 990, 990 y 500 en julio; 600 y 600 en agosto; 900 y 1.100 en noviembre; y 2.900 en diciembre), una por el concepto de 'nómina Vihebri' y las demás por el de 'transferencia o nómina Construcciones y Estructuras'. Aunque la encausada dijo que su sueldo ascendía a 1.700 euros y lo recibía por transferencia bancaria, no en efectivo, y el de Borja era de 1.400 euros, vemos que en los extractos figuran transferencias que no se corresponden con esas sumas y ello resta verosimilitud a su versión y da coherencia a la de Cesareo y Constantino de que percibía su sueldo en efectivo. De las expuestas resultan especialmente llamativas las siguientes: en agosto de 2013 constan dos transferencias, una el día 5 por 1.700 euros y otra el día 22 por 1.200. Podría pensarse que el último ingreso es el correspondiente realmente a septiembre, puesto que en esa fecha no consta transferencia por este concepto, sin embargo, si su sueldo eran 1.700 no se explica por qué se ingresó menos cantidad, salvo que, como aseveraron el propietario y el administrador su sueldo real fueran 1.400 euros que cobraba en mano. En diciembre de 2013 tiene cinco ingresos por el concepto de 'nómina' por un total de 7.690 euros y en la cuenta del BBVA tiene otro ingreso por nómina de Construcciones y Reformas de 2.900 euros, es decir, que en un solo mes ingresó un total de 10.590 euros. Pero además, resulta curioso que aparecen reintegros en efectivo en varios meses y años y por cantidades diversas, en diciembre de 2013 le constan dos, y uno de ellos coincide exactamente con la suma de 1.400 euros que según la acusación particular cobraba como sueldo y en efectivo. En agosto de 2014 tiene dos transferencias por nómina una de 1.400 euros y otra por 2.171,95. Tampoco son coincidentes las cantidades en septiembre, donde figuran 2.141,01 euros y 2.100 euros; y en octubre le constan cuatro ingresos en concepto de nómina por un total de 6.600 euros, si bien los del 31 podrían ser del mes siguiente y los importes son de 1.400 y 1.700, el 3 de octubre aparece un ingreso de 2.100 euros y otro de 1.400. En diciembre de 2014 figuran 2 nóminas de 1.700 euros y de 2.204,98 euros. Además, otro trabajador, Romulo , dijo que cobraba su nómina por transferencia y, en ocasiones, en mano, por lo que es factible que a Trinidad se le pagara también de esta misma manera, ya que el administrador y el dueño dijeron que se pagaba a los trabajadores en la forma por la que ellos optaran, siendo normal que eligieran que se les pagara en efectivo para evitar algún embargo o por otras cuestiones personales.

La encausada trató de justificar todos los ingresos que no eran de 1.700 o de 1.400 euros argumentando que ella daba de su propio bolsillo dinero a los empleados para los gastos corrientes de la empresa como la gasolina de los camiones o el material de ferretería. Guardaba todas esas facturas, al final de mes las sumaba y se lo transfería como 'nómina' porque lo incluía en el mismo fichero de las auténticas nóminas que después remitía al banco, ya que lo que le importaba era cobrarlo, no el concepto que apareciera en el extracto. La justificación es inverosímil en sí misma porque no resulta lógico que una administrativa de una empresa de construcción asuma personalmente esos gastos. Por otro lado, no lo justificó con pruebas objetivas acreditativas de los importes que dijo afrontar, puesto que no aportó esas facturas que dijo que guardaba y sumaba a final de mes y porque tampoco ha demostrado documentalmente ni de otra manera que ella asumiera esos pagos con fondos propios. El administrador de la empresa negó que Trinidad pagara de su bolsillo los gastos de la empresa y dijo que era él quien pagaba la gasolina con una tarjeta cuando se llevaban los 3 camiones a repostar a la estación de servicio por las mañanas y que los gastos de proveedores se pagaban por transferencia o mediante talones que la misma Trinidad elaboraba, así como que otros gastos salían de la caja, aunque para hacerlos era necesario sacar dinero del banco. Constantino también afirmó que si los empleados precisaban cantidades para pequeños gastos, ella les daba el dinero de esa caja, argumentos estos que parece respaldar el testigo Rubén , conductor de la empresa, quien afirmó que él ponía la gasolina y la pagaba la empresa, y aunque dijo que el dinero se lo daba a veces Trinidad , ello no significa, per se, que se lo diera de su bolsillo, por lo que a falta de pruebas al respecto es más plausible pensar que lo obtuviera de la caja de la empresa. Tampoco los extractos bancarios respaldan la versión de la encausada porque, como antes se explicó, no responden a una pauta, es decir que no se observa en ellos que a final de cada mes haya ingresos por cantidades más o menos similares, sino que hay meses en los que no hay ningún ingreso diferente de los 1.400 y los 1.700 euros y, en cambio, en otros, figuran cantidades desorbitadas, como en diciembre de 2013 (10.590 euros). Asimismo, esta tesis de la encausada no es asumible si tenemos en cuenta que el volumen de trabajo de la empresa debía ser elevado. Los testigos dijeron que en esos años, aunque resultaron afectados por la crisis, siempre tuvieron obras y llegaron a los 60 empleados, como confirmó el asesor laboral Miguel , por lo que aún es más difícil que ella abonara de forma regular esos gastos corrientes.

Trinidad interpuso demanda por despido improcedente contra SUBA SL tras el cese de su relación laboral (folios 116 a 118). El propietario y el administrador reconocieron que llegaron a un acuerdo y optaron por abonarle una indemnización (folios 120 y 121). No obstante, ello no supone fisura alguna en sus versiones porque explicaron que fue debido a que su abogado les indicó que el despido fue improcedente porque no lo hicieron de forma correcta y el magistrado les dijo que el objeto de este procedimiento no podía tratarse allí porque no lo habían planteado a tiempo ni habían aportado las pruebas.

Por lo que se refiere a Borja , Trinidad afirmó que trabajaba en SUBA SL. Respondió literalmente que 'el trabajo de Borja consistía en quitarle trabajo a ella y de chófer de ella'. Esta afirmación no casa con otras realizadas por la encausada relativas a la situación de la empresa porque no resulta razonable que se contrate a una persona de auxiliar o chófer de la auxiliar administrativa y menos aun que se le paguen 1.400 euros mensuales si, como ella afirmó, la empresa estaba pasando un mal momento de liquidez. Tampoco es plausible ni coherente la versión ofrecida por Borja . Pese a defender que estuvo contratado y trabajando en SUBA SL durante un año (el contrato y las nóminas obran a los folios 84, 85 y 89 a 102), también dijo que nunca trató la cuestión de su contratación con el jefe, sino exclusivamente con la que era su pareja sentimental; afirmó que en la empresa le vieron trabajar, pero nunca tuvo relación con nadie salvo con Trinidad ; respondió que no sabía cuánto cobraba al mes, que nunca le hablaron de sueldo, que nunca firmó las nóminas ni miró la cuenta corriente; incluso llegó a decir que no sabía que le pagaban un sueldo. Si ello es así, no tiene sentido alguno que se hiciera un contrato y sus afirmaciones son una pura contradicción en sí mismas porque es incompatible la existencia de un contrato y de un trabajo efectivo con la carencia de sueldo y que un trabajador asuma tal situación como normal.

Sus argumentaciones, por otro lado, carecen de apoyo en pruebas objetivas puesto que todos los trabajadores declararon que nunca vieron a Borja trabajar allí, que ni siquiera entraba en la empresa y que se limitaba a ir a recoger a Trinidad en la hora en la que esta salía de su trabajo. Constantino afirmó que él seleccionaba a todos los trabajadores y los remitía a Trinidad para que hiciera las gestiones administrativas necesarias para la contratación y el alta, y negó haber contratado a Borja . El asesor laboral también explicó que todas las cuestiones administrativas de la empresa las trataba su empleada Cecilia directamente y de forma exclusiva con Trinidad y que elaboraba las nóminas y realizaban las altas y las bajas en función de la documentación que ella le remitía, por lo que, teniendo en cuenta que la sociedad llegó a tener 60 empleados, era complicado saber el nombre de cada uno de ellos. Por el mismo motivo la asesoría no podía saber o conocer otro tipo de irregularidades como, por ejemplo, si Borja era un trabajador real o no.

Borja tenía pleno conocimiento de que ese contrato se hizo y se aprovechó de las consecuencias, ya que le dio sus datos (DNI y afiliación a la Seguridad Social) a Trinidad para que lo hiciera y dispuso del dinero que se ingresaba en la cuenta de Cajamar por las nóminas que se elaboraban en virtud de los datos que Trinidad proporcionaba a la asesoría y por las transferencias que ella misma autorizaba. Como consecuencia de esos documentos falsos, Borja fue dado de alta en al Seguridad Social como trabajador de la constructora, por lo que aparece como trabajador en el informe de vida laboral del código de cuenta de cotización de Construcciones y Estructuras Suba SL del Ministerio de Empleo y Seguridad Social entre el 2 de julio de 2013 y el 31 de agosto de 2014 (folio 86). Todo ello pese a que, como se ha expuesto, Borja nunca prestó servicios efectivos en SUBA SL.

Por último, no hay una correspondencia plena entre las nóminas aportadas a nombre de Borja y las transferencias en la cuenta. Por ejemplo, no hay coincidencia entre los importes, así la nóminas de julio y agosto de 2013 no son por 1.400 euros, sino 1038,93 euros y 1.347,60 euros (folios 93 y 94). Y tampoco hay una coincidencia entre los períodos de la nóminas y las transferencias de 1.400 euros, pues mientras las primeras corresponden a los meses de julio de 2013 a diciembre de 2013 y enero de 2014 a agosto de 2014, las segundas se realizaron entre noviembre de 2013 a diciembre de 2013, enero de 2014 a octubre de 2014 y febrero de 2015 a septiembre de 2015.

De todo ello se colige que Borja no trabajó nunca en Suba y que se puso de acuerdo con Trinidad para que ella elaborara un contrato con los datos que él le proporcionó previamente, documento que sirvió para darle de alta y justificar las nóminas y las transferencias que ella hacía.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida ( artículos 74.2 , 253.1 y 250.1.5º del Código Penal ) y de un delito de estafa (artículos 248.1, 249, 74), en continuidad delictiva, en concurso medial (artículo 77) con un delito continuado de falsedad mercantil (392.1, 390.1.2º y 3º y 74), en el caso de Trinidad ; y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 249 del Código Penal por los hechos cometidos por Borja .

I) Apropiación indebida.

La acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

La STS de 2 de marzo de 2016 (ROJ: STS 826/2016) en relación con la reciente modificación introducida por la LO 1/2015 , tras referirse a la exposición de motivos de la mencionada ley, establece: 'En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. O negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida...

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el artículo 253 CP 15, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el artículo 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizase sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2105, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de 'distracción ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esa norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 433/2013, de 2 de julio , STS 430/2015, de 2 de julio , STS 414/2015, de 6 de julio , STS 431/2015, de 7 de julio , STS 485/2015, de 16 de julio , STS 592/2015, de 5 de octubre , STS 615/2015, de 15 de octubre , STS 678//2015, de 30 de octubre , STS 732/2015, de 23 de noviembre , STS 792/2015, de 1 de diciembre , STS 788/2015, de 10 de diciembre , STS 65/2016, de 8 de febrero , STS 80/2016, de 10 de febrero , STS 89/2016, de 12 de febrero .

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se mencionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253'.

Aplicando esa jurisprudencia al caso analizado resulta que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida porque la encausada abusó de la confianza que el administrador y el propietario tenían en ella, puesto que el primero la consideraba como una amiga y el segundo como una hija, por lo que habían delegado en ella la parte administrativa en su totalidad, de forma que tenía plenas facultades sobre la cuenta de la sociedad y solo ella se ocupaba de realizar las transferencias mensuales para el pago a los trabajadores. Aprovechándose de esta situación y pese a que cobraba su sueldo de 1.400 euros en efectivo, hizo desde la cuenta de la sociedad a su cuenta de Cajamar-Caja Rural, entre junio de 2013 y octubre de 2015, 20 transferencias de 1.700 euros y y, además, 1.490 euros en el mes de diciembre de 2013, 2.171,95 euros en agosto de 2014, 2.141.01 euros y 2.100 euros en septiembre de 2014, 2.204 euros en diciembre de 2014 y 1.713,48 euros en septiembre de 2015. Entre los meses de junio y diciembre de 2013, transfirió en su exclusivo beneficio a su cuenta del BBVA un total de 9.580 euros de la siguiente forma: 1.000 euros en el mes de junio de 2013; 990, 990 y 500 en el mes de julio; 600 en agosto; 600 en octubre; 900 y 1.100 en noviembre; y 2.900 euros en diciembre. Mediante estas operaciones bancarias consiguió ingresar en sus dos cuentas bancarias, desde la cuenta bancaria de SUBA SL, 62.200,44 euros en total, 52.620,44 euros en la cuenta de Cajamar y 9.580 en la del BBVA. De este modo superó el llamado 'punto de no retorno', ya que ha quedado constatada su voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo. Y es que, como ya se ha dicho, durante varios años y pese a que cobraba su sueldo en efectivo, confiada por la libertad que se le había dado en la llevanza de la administración de la entidad, realizó con una periodicidad prácticamente mensual esas transferencias a sus cuentas, conceptuándolas como 'nómina' y por importes diferentes, con la única finalidad de quedarse con todas esas cantidades que fue incorporando a su patrimonio y que usó para su disfrute personal.

II) Subtipo agravado del artículo 250.1.5º: concurre.

El Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la apropiación indebida supera la cantidad de 50.000 euros (tras la reforma operada en la ley penal en el año 2010, puesto que anteriormente la cantidad que se consideraba umbral mínimo era la de 36.000 euros). Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero ; 647/1999, de 1 de septiembre ; y 427/2000, de 12 de mayo ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre .

En el presente caso, cometidos los hechos entre los años 2013 y 2015, procede la aplicación del subtipo agravado pues la cantidad total que la encausada transfirió de la cuenta de 'SUBA SL' a sus cuentas de Cajamar y del BBVA que ascendió a 62.200,44 euros. De esta forma, si bien el importe de ninguna de los transferencias supera individualmente los 50.000 euros actualmente necesarios para considerar que un acto integra, por sí solo, el subtipo agravado, lo cierto es que la suma de todos esas cantidades de las que se apropió excede de ese umbral mínimo, permitiendo así la aplicación del mencionado subtipo agravado.

III) Falsedad en documento mercantil y estafa.

Respecto a los elementos integrantes del delito de falsedad la STS de 1 de febrero de 2017 ROJ: STS 318/2017-ECLI:ES:TS:2017:318 señala que: ' Esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; y 476/2016, de 2-6 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

En cuanto al delito de estafa, la misma sentencia dice que: 'Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Los encausados se pusieron de acuerdo para elaborar unos documentos mercantiles -un contrato y unas nóminas- a nombre de Borja que dieran apariencia de veracidad y justificaran las transferencias de 1.400 euros que Trinidad hizo a la cuenta de la que ambos disponían en la entidad Cajamar-Caja Rural, provocando con ello engaño tanto en la asesoría laboral que realizó esos documentos sobre la base de la información falsa que Trinidad les remitió, como en la entidad bancaria, que también permitía las transferencias a la vista de la documentación que ella les enviaba mensualmente. Para llevar esto a cabo, Borja le dio a Trinidad su DNI y su afiliación a la Seguridad Social para que ella realizara todos los trámites necesarios para proporcionar a la asesoría laboral la información necesaria para que hicieran el contrato y las nóminas obrantes a los folios 84 y 85 y 89 y siguientes, pese a que Borja nunca trabajó para la entidad Construcciones y Estructuras SUBA SL. De hecho, el administrador negó haber contratado a Borja y tanto él como el propietario y los trabajadores negaron que hubiera trabajado en SUBA. Por otro lado, como se expuso al realizar la valoración de la prueba, la tesis de Trinidad de que Borja trabajaba allí y de que las transferencias de 1.400 euros corresponden a su sueldo es débil e incongruente porque, entre otras cosas, no existe una correspondencia entre el período de un año en el que habría estado contratado, según la documentación falsificada, y las fechas de esas transferencias, ni entre todos los importes de las nóminas con el de las operaciones bancarias.

IV) Delito continuado.

Tanto el delito de apropiación indebida como el de estafa y el de falsedad son continuados porque el contrato falso se elaboró en el año 2013 y las nóminas se hicieron mes a mes, así como las transferencias, que tienen una periodicidad prácticamente mensual, todo ello durante los años 2013 a 2015, por tanto, con proximidad temporal y guiados sus autores por idéntico designio.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

No se han alegado y no concurren.

CUARTO.- Participación.-

Es responsable criminalmente de los delitos de apropiación indebida y estafa, en continuidad delictiva, y concurso medial con la falsedad en documento mercantil, en concepto de autora, Trinidad ; y del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa Borja . Ambos por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en el fundamento primero, puesto que ha quedado acreditado que Trinidad , aprovechándose de la confianza depositada en ella y por la que se le había dado plenas facultadas en la llevanza de la administración de la empresa, pese a que cobraba su sueldo en efectivo, realizó las transferencias por importe de 1.700 euros y por otros importes entre el año 2013 y el año 2015 desde la cuenta de SUBA SL a sus dos cuentas personales. Asimismo, se pusieron de acuerdo para hacer una documentación (contrato y nóminas) que decía que Borja estaba contratado y trabajando en SUBA SL, pese a que nunca prestó servicios efectivos en la constructora, como medio para justificar transferencias desde la cuenta bancaria de SUBA a la de Cajamar-Caja Rural de la que ella era titular y él tenía poder de disposición.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Trinidad como autora de un delito de apropiación indebida ( artículos 74.2 , 253.1 y 250.1.5º del Código Penal ) y de un delito de estafa (artículos 248.1, 249, 74), en continuidad delictiva, en concurso medial (artículo 77) con un delito continuado de falsedad mercantil (392.1, 390.1.2º y 3º y 74).

Se condena a Borja como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- del artículo 77.1 2 y 3 con un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 249 del Código Penal .

En ambos casos en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 porque se trata de delitos continuados producidos en un período de cambio legislativo, puesto que la ley mencionada entró en vigor el 1 de julio de 2015 y los hechos se cometieron entre los años 2013 y 2015. Tanto en la apropiación indebida como en la estafa las transferencias realizadas con posterioridad al 1 de julio de 2015 bastan por sí solas para apreciar la continuidad: en el primer delito se realizaron a la cuenta de Cajamar un total de 5 transferencias entre el 2 de junio y el 8 de octubre de 2015; y en el segundo constan realizadas 4 transferencias de 1.400 euros a la cuenta de Cajamar entre el 2 de junio y el 3 de septiembre de 2015. No se considera óbice para lo anterior el hecho de que los documentos falsos estén fechados entre los años 1013 y 2014 porque este delito está en relación de concurso medial con la estafa, que se prolongó hasta finales de 2015. Por esto y porque no es posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados procede la aplicación de la última ley penal.

Respecto al delito continuado de apropiación indebida, hay que tener presente que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Este acuerdo lleva a la aplicación del artículo 250. 1.5º incluso cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien en esos casos, no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. En este caso, para la determinación de la pena del delito continuado de apropiación indebida resulta de aplicación la regla 2º del artículo 74, puesto el importe de cada una de las transferencias que la encausada realizó no supera por sí sola el límite mínimo de 50.000 euros, pero la suma de todas ellas alcanza los 62.220,44 euros. Consecuentemente los hechos sí constituirían el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

Por lo que se refiere al delito continuado de falsedad en concurso medial con el delito continuado de estafa, hay que poner de relieve la doctrina jurisprudencial sobre el nuevo régimen punitivo del concurso medial que se deriva del artículo 77 del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La STS de 17 de febrero de 2106 (ROJ: STS 605/2016) establece: 'Como ha señalado ya esta Sala en su STS nº28/2016 de 28 de enero , recordando lo establecido en la STS nº863/2015, de 30 de diciembre , el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

...El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes'.

Así pues, conforme al nuevo artículo 77.3 del Código Penal , la pena prevista para el delito de falsedad abarca de los 6 meses a los 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado, la pena imponible comprendería de la mitad superior de las señaladas, esto es de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión a 3 años de prisión; y de 9 a 12 meses de multa. La pena para el delito de estafa sería la misma que en la falsedad, es decir, de 6 meses a 3 años de prisión y, al ser también continuada, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión a 3 años. Dado que la pena privativa de libertad es idéntica, pero el legislador prevé también una pena de multa en la falsedad, se ha de entender este último como delito más grave. Para la concreta dosificación de la pena correspondiente al delito de falsedad, en atención a que Trinidad y Borja se pusieron de acuerdo para que él le diera la documentación necesaria para hacer un contrato falso y 14 nóminas que simulaban que él trabajaba en SUBA, pese a que nunca prestó servicio en esa empresa, se estima ajustado fijar la pena en 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 10 meses de multa. En la estafa, es adecuado fijarla en 2 años de prisión atendiendo al tiempo durante el que se prolongó, a que Trinidad abusó de la confianza que se depositó en ella, a que Borja se aprovechó indirectamente de esa misma confianza y al perjuicio patrimonial causado. Por tanto, la pena del concurso iría desde los 2 años de prisión como pena mínima hasta la suma de esta con la del delito de falsedad, es decir, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 10 meses de multa, lo que daría 3 años, 9 meses y 1 días de prisión y multa de 10 meses como pena máxima, tramo en el que individualizaríamos luego la pena a imponer y que nunca superaría la pena que correspondería si penáramos los delitos por separado una vez concretada la pena para cada delito (3 años, 9 meses y 1 día de prisión y multa de 10 meses).

En lo que respecta a Borja , si bien se puso de acuerdo con Trinidad para la comisión del delito de estafa en concurso medial con la falsedad, le proporcionó los datos necesarios para que ella pudiera hacer el contrato y las nóminas falsas y se aprovechó del ilícito beneficio patrimonial que obtuvieron con ello al disponer de los saldos de la cuenta de Cajamar a la que se hacían las transferencias, tuvo una intervención menor que ella, puesto que era Trinidad la que, al estar al frente de la administración de la entidad SUBA SL, realizaba todo lo necesario para que esas operaciones bancarias finalmente se llevaran a cabo, por lo que es procedente imponerle la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

En el caso de Trinidad hay que poner de relieve, además, que se ha declarado probado que cometió dos delitos patrimoniales, la apropiación indebida y la estafa (este último en concurso con la falsedad) y que se verifica en todos ellos la continuidad delictiva. Al respecto debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1631/2018- ECLI:ES:TS:2018:1631 , puesto que entendemos que el análisis que hace de la continuidad delictiva en un supuesto en el que un sujeto se apropia de una serie de vehículos de una empresa de alquiler y después los vende a personas distintas atribuyéndose la cualidad de dueño que en realidad no posee, es aplicable a este caso y tiene consecuencias en la individualización de la pena en el caso de Trinidad .

Señala la resolución del Tribunal Supremo mencionada que: 'La continuidad delictiva implica la realización por el sujeto activo de una pluralidad de actos similares, con cierta conexión temporal, que infringen el mismo o semejantes preceptos penales y que responden a una unidad de designio o propósito de aquel (SSTS 211/201, 29 de marzo; 86/2017, 16 febrero ; y 749/2016, 11 de octubre , entre otras muchas).

En el supuesto de autos, el relato de hechos probados revela que los diferentes actos punibles contenidos en el factum se cometen aprovechándose el recurrente de idéntica oportunidad y misma mecánica y formando parte del mismo plan. Afectan por otro lado a dos preceptos penales que, aunque distintos, son de una naturaleza similar. Ambas infracciones, decíamos en la STS 817/2017, 13 diciembre , «tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición».

Es, pues, posible, como hemos dicho, integrar todas las acciones del recurrente, algunas constitutivas de apropiación indebida y otros de estafa, en la misma continuidad delictiva. Así lo ha entendido, por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS 152/2918, 14 de marzo o la ya citada STS 817/2017, 13 diciembre . Esta última resolución, citando a su vez la STS 367/2006, 22 de marzo , declaraba lo siguiente: «Todos los actos punibles relatados en el 'factum' han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004 )».

En definitiva, deben estimarse parcialmente el primer y segundo motivo del recurso, concluyendo que el recurrente debe ser condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP -en la redacción vigente al tiempo de los hechos-, y un delito de estafa del art. 251.1 CP , en continuidad delictiva ex art. 74 CP '.

Tras estimar estos motivos del recurso, el Tribunal Supremo dicta sentencia condenando por los dos delitos, pero imponiendo solo la pena del delito más grave (la estafa) en su mitad superior.

Trinidad realizó todos los hechos, tanto los de la apropiación como los de la estafa, aprovechándose de la misma oportunidad y usando la misma mecánica y formando todo parte del mismo plan, puesto que en ambos delitos abusó de la confianza que la empresa había depositado en ella, ya que el propietario la consideraba casi como a una hija y el administrador una amiga, por lo que compartieron momentos al margen de la relación laboral como comidas o visitas a Cesareo en su residencia por la amistad que también tenía Trinidad con la mujer de este y delegaron en ella, por esa relación, la sección administrativa de la empresa en su integridad. Al tener esa total confianza, realizaba su trabajo como administrativa con libertad plena y solo ella se ocupaba de toda la documentación y de tratar con la asesoría, así como de dar a la entidad bancaria la información necesaria para hacer las trasferencias y finalmente realizar esas operaciones bancarias con las claves que se le proporcionaban. Además, todo esto lo hizo con la misma finalidad, la de enriquecerse de forma ilícita. Teniendo en cuenta lo expuesto, así como el tiempo durante el que se extendieron estas conductas y el perjuicio patrimonial causado, se considera proporcionado imponerle una única pena, la correspondiente a la apropiación indebida (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses), que sería el delito más grave, tanto si lo comparamos con la pena de la estafa en concurso medial con la falsedad considerada en abstracto como en concreto. Tal modo de proceder es favorable para la encausada porque, en caso contrario, habría que imponerle dos penas, una por cada delito patrimonial, mientras que de esta manera se le impone por ambos delitos una única pena al estimar que esa continuidad, que es la misma en los dos delitos, lo justifica. Por esto, resultando de aplicación el artículo 74.2 del Código Penal , se considera proporcionado imponerle la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Se considera adecuada la cuota de 6 euros de la multa, puesto que es reiterada la jurisprudencia que reserva los tramos inferiores para las situaciones de indigencia o similares, circunstancias en las que no se encuentra ninguno de los encausados.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Todo responsable criminalmente de un delito lo es civilmente parra restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causa. El artículo 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Trinidad deberá indemnizar a Construcciones y Estructuras Suba SL en la suma de 90.200,44 euros a que asciende el total de transferencias que realizó a las dos cuentas bancarias de su titularidad.

Borja responderá conjunta y solidariamente de la suma de 80,620,44 euros transferidos a la cuenta de la entidad Cajamar-Caja Rural de la que era titular la otra encausada, pero de la que reconoció que él disponía. De esa suma, 19.186,53 euros, que es el correspondiente a las 14 nóminas, derivan de su ilícita actuación y del resto debe responder como partícipe a título lucrativo.

Estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas.-

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se le condena a las costas de este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular también solicitadas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Trinidad como autora criminalmente responsable de un delito de de apropiación indebida ( artículos 74.2 , 253.1 y 250.1.5º del Código Penal ) y de un delito de estafa (artículos 248.1, 249, 74), en continuidad delictiva, en concurso medial (artículo 77) con un delito continuado de falsedad mercantil (392.1, 390.1.2º y 3º y 74) a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago

Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso ideal -medial- del artículo 77.1 2 y 3 con un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 , 248.1 y 249 del Código Penal a las penas de 2 años de prisión de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago

En concepto de responsabilidad civil , Trinidad deberá indemnizar a Construcciones y Estructuras Suba SL en la suma de 90.200,44 euros a que asciende el total de transferencias que realizó a las dos cuentas bancarias de su titularidad.

Borja responderá conjunta y solidariamente de la suma de 80.620,44 euros transferidos a la cuenta de la entidad Cajamar-Caja Rural. De esa suma, 19.186,53 euros, que es el correspondiente a las 14 nóminas, derivan de su ilícita actuación y del resto debe responder como partícipe a título lucrativo.

Estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Asimismo se le imponen las costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.