Sentencia Penal Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 126/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 126/20
CAUSA Nº 277/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 184/2020
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona a 17 de junio de 2020.
VISTO ante esta sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
17-12-19 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 277/17 seguida
por un delito de estafa y otro de falsedad documental, habiendo sido parte recurrente Sixto , representado
por la procuradora Dª. IRENE TENA HARO y asistido por la letrada Dª. LAURA SIRVENT BATLLE, y como
parte recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como Marisa , representada por la procuradora Dª. EDURNE
DÍAZ TARRAGÓ y asistida por la letrada Dª. ELENA RAMIÓ MARTÍN actuando como ponente el magistrado D.
ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Que debo condenar y condeno al acusado Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a las penas de tresmeses de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de 4 euros, por el delito de falsedad, y tres meses de prision más accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Debiendo indemnizar a Marisa en 492,12 euros más los intereses que se devenguen conforme al artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Sixto , contra la Sentencia de fecha 17-12-19, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos circunscritos a cada uno de los dos delitos objeto de condena. Respecto de ambos se solicita el error en la valoración de la prueba y exclusivamente respecto de la falsificación la prescripción.

Conforme al art. 131. 1. cuarto párrafo del Código Penal 'los delitos prescriben... a los cinco (años) , los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año'. Por lo tanto, para que se haya podido producir la prescripción que se reclama es menester que se haya producido una lamentable paralización de cinco años o más en el proceso que principia desde la comisión del delito hasta la actualidad, paralización que bien puede haberse producido por la espera en la interposición de la denuncia como por la inacción del juzgado ante el que se ha denunciado.

Pues bien, ninguna paralización especialmente grave en los términos prescriptivos se ha producido. En ningún caso entre una actuación judicial y otra se ha producido ese periodo de tiempo. La parte no nos propone un determinado tramo de tiempo en el que pudiera haberse producido la prescripción, sino que sostiene que una vez que se produjo la declaración de la perjudicada el resto de las diligencias rendidas con posterioridad eran 'superfluas y nada aportaron a la instrucción'. Desde luego se trata de una lectura interesada del recurrente, dado que la necesidad de esas pruebas no nos consta que haya sido recurrida por quien ahora reclama su impertinencia.

Lo cierto es que, con lentitud exasperante, que ha producido una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se ha instruido y juzgado la causa sin un intermedio paralizador de cinco años. Juzgar 'a posteriori' sobre la necesidad de determinados mecanismos de la fase de instrucción porque finalmente no se hayan tenido especialmente en cuenta en la sentencia no es procedente a los efectos de determinar la prescripción, pues en su momento lo fueron y no se puso en duda esta circunstancia.

Por lo que se refiere al error valorativo debemos traer a colación la doctrina de esta y otras muchas salas.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pues bien, el error valorativo en la estafa lo pone la parte recurrente en la inexistencia de engaño suficiente para provocar el error en la víctima. Mientras que el error valorativo en la falsificación lo pone la parte recurrente en la inexistencia de documento mercantil.

Sostiene la parte recurrente que para que el documento pueda ser calificado como mercantil, citando una antigua jurisprudencia del año 1991, es menester que responda a una efectiva operación entre comerciantes.

Es cierto que ha existido un cierto vaivén jurisprudencial sobre la diferenciación de documentos mercantiles y privados. Y en este caso la diferencia es esencial dado que la falsificación de documento privado se castiga en un precepto diferente de aquél por el que se ejerce la acusación y además es preciso un elemento subjetivo del injusto consistente en obrar 'para perjudicar a otro', de suerte que si ese perjuicio se produce por la comisión ulterior de otro delito empleando ese documento como artimaña, como por ejemplo ocurre con la estafa, se produciría un 'bis in idem' solucionado mediante el solo castigo del delito patrimonial.

Creemos que un punto de partida imprescindible nos lo proporciona la STS de 23-11-09 que señala que 'el legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves las falsedades en los documentos mercantiles, respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el tráfico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesional y repetidamente se dedican a estas actividades de intercambio de bienes o servicios'. Pues bien, en este caso la falsedad se produce en un documento de prestación de servicios masivos como son los de la telefonía móvil contratando varias líneas con la servidora ORANGE. No es tanto la calidad de comerciante de la perjudicada, que también la tiene en tanto que contrata para su propia empresa, un negocio de bar, una línea de wifi y dos líneas de teléfono, un fijo y un móvil, sino la calidad de comerciante de la prestadora de servicios, que los ofrece a toda la sociedad de manera masiva, con contratos tipo y a través de sus diversas empresas subcontratadas para tal fin. Al igual que las operaciones bancarias realizadas entre una entidad y un particular poseen la cualidad de mercantil, aquellas otras realizadas entre una compañía generalista de teléfonía y un particular reúnen idéntica cualidad.

Finalmente la STS de 25-1-06 dispone que 'cuando se trata de un documento que aparente haber sido expedido por comerciantes en el marco de su giro mercantil y que se supone refleja contrato igualmente mercantil, de lo que deriva su naturaleza jurídico penal de documento mercantil'.

Por último, en cuanto a la condena por el delito de estafa se sostiene que no existe ningún tipo de engaño porque el pago no se produjo por error sino por la falsificación de sus datos.

Precisamente ahí reside el engaño bastante. Existen operaciones en el tráfico mercantil que se practican usualmente de una determinada manera sin necesidad de que una de las partes imponga el método. Por ejemplo, muchos servicios se pagan después de prestados, como los de gasolina, restaurante u hospedaje; de esta suerte el engaño, en el caso que el receptor del servicio marche sin pagar después de haberlo consumido, reside en la mera apariencia ante el perjudicado de que se va a pagar aquello que se le entrega previamente.

Es obvio que cuando se contrata un servicio telefónico a través de un comercial, se le suministran datos en el contrato que son privados del usuario y que el comercial o la compañía para la que opera no deberían conocer en condiciones normales. Cuando entregamos los datos de la cuenta corriente frente a la que se realizan los cargos ordinarios, domiciliaciones, a una tercera para contratar un concreto y determinado servicio, desde luego no se espera, porque no entra dentro de las normas ordinarias del tráfico, que esos datos se hagan servir para contratar iguales u otros servicios o para usos diferentes de aquellos para los que se entregan. Si como consecuencia del uso indebido de tales datos, que en el caso que nos ocupa son para domiciliaciones bancarias, se produce un perjuicio por el cobro de cuotas que no se han disfrutado por quien entrega esos datos sino por quien los obtuvo legítimamente y luego los utilizó torticeramente, el engaño ha de ser calificado a efectos jurídico penales como bastante.

Precisamente la existencia de un contrato verdadero sobre una línea de wifi y dos líneas de teléfono, un fijo y un móvil, fue el cebo empleado por el condenado para, además de concertar ese contrato, obtener los datos bancarios de la perjudicada donde poder cargar también los gastos por los servicios que su propia familia obtenía a través de otras dos líneas de móvil diferentes. De esta suerte el acusado anudó a los tres servicios que realmente se contrataban por la perjudicada, otros dos servicios diferentes que solo el disfrutaba, por lo que el engaño es adecuado al contrato concertado.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto contra la sentencia dictada en fecha 17-12-19 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 277/17 seguida por un delito de estafa y otro de falsedad documental, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.