Sentencia Penal Nº 184/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 457/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00184/2021

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: 213100

N.I.G.: 15059 41 2 2017 0000814

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000457 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Edurne, Elisabeth

Procurador/a: D/Dª NURIA AGEITOS PEREIRA, PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO FERREIRO MARZOA, JUAN CASTRO DEL RIO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA

DON SALVADOR P. SANZ CREGO-PONENTE

En A Coruña, a 26 de marzo de 2021

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 457/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 79/19, seguidas de oficio por un delito estafa, figurando como apelantes Edurne y Elisabeth y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. Salvador P. Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 15/11/2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:

' Debo condenar y condeno a Edurne y Elisabeth como cooperadoras necesarias de un delito de estafa del art. 248.1CP en relación con el art. 249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, las acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a Conrado en la suma de 600 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursoS de apelación por la representación procesal de Edurne y Elisabeth, que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 12/2/2020, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 4/6/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada con fecha 15 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal Número 5 de a Coruña, ha venido a condenar a las acusadas Edurne y Elisabeth como cooperadoras necesarias de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y contra esta resolución interponen recurso de apelación sus respectivas representaciones procesales, invocando ambos recursos, como motivos de impugnación, los siguientes:

- Quebrantamiento de normas y garantías procesales: Infracción del principio de congruencia

- Error en la valoración de las pruebas

- Concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad

- Concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

- Concurrencia de error de prohibición

Asimismo, la representación procesal de Edurne alega la infracción del artículo 248 del Código Penal, y la de Elisabeth la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos.

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación invocan ambas recurrentes la vulneración del principio de congruencia de las sentencias penales, por cuanto habiendo interesado el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, la condena de las acusadas como coautoras de un delio de estafa, la sentencia las condena como cooperadoras necesarias del citado delito, lo que supone, a su juicio, una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, interesando por ello se declare la nulidad de las actuaciones con remisión de la causa 'al Juzgado Decano de A Coruña para así proceder a un nuevo reparto'. La alegación no será estimada.

Como recuerda STS 426/2016, de 19/05/2016, al analizar el principio de congruencia

'...podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse'.

En idéntico sentido, la STS 189/2016, de 04/03/2016, precisó que

'...es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma 'que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo'.

Y, en particular, y respecto al cuestión debatida, la STS 696/2019, de 19/05/2020, concluye que 'Aun cuando la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, y aunque ahora mutemos tal consideración, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo , 248/2014 de 26 de marzo , 798 /2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre ) No hay mutación fáctica, la posición del cooperador necesario no es más grave que la del autor directo,... .'

Como segundo motivo de impugnación se invoca un error en la valoración de las pruebas, por lo que debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que:

'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio )

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos[...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.

En el presente caso la sentencia dictada en la instancia detalla de manera suficiente el proceso deductivo seguido en la interpretación de la prueba, tanto la documental como las declaraciones prestadas en el plenario por las acusadas y los testigos, precisando los motivos por los que le concede la significación de bastante,y lo hace de una manera suficientemente razonable, acorde con las reglas que derivan de la experiencia, que no puede decirse desacreditada por otras pruebas que permanecieran desconsideradas, apreciación, en consecuencia, que difícilmente puede ser objeto de revisión crítica al resolver la presente apelación. Razón por la que no procede decretar la nulidad de la sentencia que se interesa por las partes recurrentes.

Dice la STS de 22 de noviembre de 2019, ROJ STS 3791/2019, que

'... Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último.Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar.Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. SSTS 28/2011, 26 de enero; 151/2010, 22 de febrero; 314/2010, 7 de abril y 548/2009, 1 de junio)'.

Alega la representación procesal de Elisabeth que 'en el caso de autos se lleva a cabo una sentencia condenatoria en lo referente a mi mandante basándose en exclusividad en la titularidad de una línea de teléfono número NUM000 ... Destacar que dicha línea telefónica tal y como reconocieron ambas acusadas, fue vendida por Dña. Edurne a mi mandante en el año 2016, razón por la cual en el momento en el que se produjeron los hechos mi mandante no era poseedora de la misma'. Sin embargo los hechos enjuiciados se produjeron en el mes de agosto del año 2017, y, según se desprende de la documentación que obra a los folios 226 y 227 de la causa remitida por la compañía Vodafone, la línea telefónica a la que se refiere la parte recurrente fue contratada por Elisabeth en el mes de julio del año 2017, y en el mes de agosto del citado año la acusada seguía siendo titular de la referida línea telefónica.

Y alega la representación procesal de Edurne 'que Doña Edurne abrió una cuenta bancaria donde el denunciante -Don Conrado- ingresó la cantidad de 600 euros pero en ningún caso nuestra poderdante es la persona que ha adquirido los 600 euros ingresados. En consecuencia no es la que obtiene el beneficio ilícito'. Alegación directamente relacionada con la invocada infracción del artículo 248 del Código Penal por cuanto, se dice, 'no se cumple el requisito del ánimo de lucro por parte de mi poderdante... tampoco fue mi mandante quien realizó el engaño ... el engaño tampoco es bastante'.

Alegación que sin embargo no tiene en cuenta lo reflejado en el párrafo segundo del relato de hechos probados en el que se recoge que el cometido de ambas acusadas 'consistió en abrir una cuenta bancaria y contratar una línea telefónica siendo recompensadas por dicha actuación'.

En cuanto a la suficiencia del engaño, y como recuerda la STS de 1 de julio de 2014, ROJ STS 2688/2014,

'En el caso, a pesar de los argumentos del recurrente, debe apreciarse que concurren los elementos característicos e integrantes del delito. Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidadentre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotecciónque serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, más bien excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas'.

... Además de lo ya dicho, no es posible imponer en todos los sectores del funcionamiento económico de la sociedad la observancia constante de todas las cautelas posibles, pues, aunque con ello pudieran evitarse una parte importante de las estafas, se produciría la paralización o una excesiva ralentización de la actividad económica'.

Y en la STS de 25 de enero de 2013, ROJ STS 1024/2013,

'Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado'.

Como vemos que afirman las sentencias reproducidas, lo normal es confiar en la apariencia de normalidad, no dejarse ganar por la desconfianza respecto de medios negociales absolutamente generalizados, ya habituales. No hay pues motivo para cuestionar la conclusión que, al respecto, alcanza la sentencia de instancia, pues, en definitiva, el comprador, que en verdad no era tal sino el que resultó finalmente perjudicado por la acción ilícita, lo único que no hizo fue pensar, en una transacción por una vía en la que se formalizan muchas cada día, que iba a ser engañado.

Y en cuanto al ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, debe ser entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902/2013, de 14 de noviembre). Y existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada. El ánimo de lucro existe aun cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado ( STS nº 469/2008, de 9 de julio).

Se alega también por ambas partes recurrentes la concurrencia de un error de prohibición por cuanto, se dice, 'es evidente que dar de alta una línea telefónica no es un delito no sabiendo en ese momento que los terceros que se apoderaron de ella para acometer una actuación ilícita', en el caso de Elisabeth, y que 'es evidente que el abrir una cuenta bancaria no es un delito no sabiéndose en ese momento que los terceros que se apoderaron de los efectos e instrumentos bancarios los iban a utilizar para cometer una actuación ilícita', en el caso de Edurne. Las alegaciones no serán estimadas, pues quien a cambio de una recompensa económica se presta a poner al servicio de terceros una cuenta bancaria o una línea telefónica de su titularidad no puede desconocer el riesgo evidente de que con tal puesta a disposición puede estar cooperando en una trama destinada a cometer ilícitos penales.

En palabras de la STS 748/2018, de 14/02/2019,

'... el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma.

... El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho

... La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 86/2005, de 21 de julio ; 411/2006 de 18 de abril , 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre ).

Por ello, como recuerda la STS 722/2020, de 30/12/2020,

'Conforme a tales normas, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza).

... La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos -precisa la STS de 17 de octubre de 2006 - ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'.

Como otro de los motivos de impugnación de la sentencia se invoca por ambas partes recurrentes la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad, alegación que, como las anteriores, también ha de ser rechazada.

Señala la representación procesal de Elisabeth que 'si a una persona indigente se le ofrece dinero que le permita satisfacer sus necesidades urgentes y primarias dada su condición, ésta la va a aceptar. Las personas en tal situación de precariedad no son conscientes de la trascendencia de sus actos...'; y la representación procesal de Edurne que 'si a una persona indigente se le ofrece dinero a cambio de la apertura de una cuenta bancaria, pudiendo obtener 50 euros de forma rápida - que le permite satisfacer sus necesidades urgentes y primarias dada su condición-, ésta la va a aceptar. Las personas en tal situación de precariedad no son conscientes de la trascendencia de sus actos...'.

Como recuerda la STS 664/2018, de 17/12/2018, 'El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009, de 18-11 ; y 853/2010, de 15 de octubre ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posterioricorresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna'.

Y, como precisa la STS de 19 de julio de 2002, para poder apreciar esta circunstancia se precisa que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, profesionales, sociales- para superarlo, pues si el conflicto admite, otra solución, habrá faltado la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de la culpabilidad (así STS 1638/98, de 29-12), que es lo que sucede en el presente caso, pues no consta acreditada ni la imposibilidad ni el agotamiento por parte de las acusadas de otras vías lícitas para solucionar sus posibles problemas de subsistencia.

Se alega asimismo por ambas partes recurrentes la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, mencionando a tal efecto tanto el tiempo transcurrido entre la incoación de las diligencias previas, el 18 de septiembre de 2017 y la fecha de celebración del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, el 24 de octubre de 2019, como diversas actuaciones procesales de las que se desprendería 'una tardanza excesiva en la instrucción, en la emisión del escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal y en el enjuiciamiento, ello aun sin tener en cuenta el periodo en que se puso en busca y captura a mi mandante'. La petición no será estimada.

Dice al respecto la STS de 2 de diciembre de 2020, ROJ STS 4142/2020,

'... Por último, por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-03-2019 (rec. 365/2018) viene señalando ( sentencias núm. 360/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-04-2014 (rec. 1016/2013) y 364/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-07-2018 (rec. 2478/2017)) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código PenalLegislación citadaCP art. 21.6.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.1, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso Gonzales Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código PenalLegislación citadaCP art. 21.6 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala ( SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-02-2009 (rec. 1185/2008); 553/2008, de 18 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-09-2008 (rec. 1897/2007); 1123/2007, de 26 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2007 (rec. 691/2007); 1051/2006, de 30 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-10-2006 (rec. 321/2006); 1288/2006, de 11 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-12-2006 (rec. 516/2006) y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2018 (rec. 1206/2017)), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que ' la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2007 (rec. 691/2007), 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 o López Solé vs. España, de 28 de octubre de 2003 '... el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ...'.

Y la STS de 23 de septiembre de 2020, ROJ STS 2987/2020.

'... Como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y

e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización.

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable.

No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. No es lo mismo la duración de un acto procesal a otro que 'los periodos', y menos cuando no es relevante aquél dadas las características de la causa'.

Y en el presente caso, el periodo de tiempo trascurrido entre las declaraciones judiciales de las investigadas (los días 2 de marzo y 20 de abril de 2018, respectivamente, y el de enjuiciamiento de los hechos en primera instancia, el día 24 de octubre de 2019, algo más de 1 año y 6 meses, no justifica la apreciación de la atenuante invocada.

Por último, la representación procesal de Elisabeth invoca la concurrencia en su representada de la circunstancia atenuante de drogadicción, y ello en atención al contenido del informe de fecha 4 de marzo de 2019 emitido por el Servicio de Psiquiatría del Servicio Cántabro de Salud en el que se recoge, como juicio diagnóstico 'trastorno por consumo de sustancias'. Informe en el que también se refleja lo siguiente: 'Orientada en tiempo y espacio. No síntomas psicóticos'.

Como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2020, ROJ STS 4472/2020,

'... Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...' siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones...' '... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.

No existe fundamento, por ello, para apreciar la circunstancia atenuante invocada.

TERCERO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Edurne y Elisabeth contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 79/2019 por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña, DEBEMOS confirmardicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.