Sentencia Penal Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 256/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00185/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo: 213100

N.I.G.: 05019 37 2 2010 0100542

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000256 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2008

RECURRENTE: Celso

Procurador/a: OSCAR ANDRES CATOIRA

Letrado/a: JESUS FUENTES TEJERO

RECURRIDO/A: Desiderio

Procurador/a: MARIA INMACULADA PORRAS POMBO

Letrado/a: PATRICIA GARCIA SAMANIEGO

SENTENCIA NÚM. 185/10

Ilmos. Sres:

Presidenta:

DOÑA MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Avila , a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 407/09 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado 25/08 del Juzgado

de Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro, Rollo 256/10, por delito de injurias, siendo parte apelante Celso , representado por el

Procurador Sr. Oscar Andrés Catoira, y parte apelada Desiderio .

Ha sido designado Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Avila se dictó sentencia el 27 de julio de 2010 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado, Celso , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, dada la enemistad y animadversión, por problemas familiares que no vienen al caso, que le profesaba en las familiares que no vienen al caso, que le profesaba en las fechas que se dirán, respecto de su tío carnal, Desiderio , con el fin de vilipendiarle y vejarle públicamente, en la tarde del 4 de septiembre de 2006, y refieriéndose a Desiderio , accedió vía internet al foro de la página Web www.arenasdesanpedro.com, y como usuario habitual del foro, aunque utilizando la identificación " Pajarero -, vertió sobre él el mensaje-comentario con el siguiente tenor literal:

"Hace años, un constructor sinvergüenza de Poyales, decidió, por su cuenta, meter maquinas y limpiar el pantano. Lo pararon a tiempo, ya que lo que realmente pretendía era limpiar las arcas del Ayuntamiento. Es el que ha construido esa especie de chalets-panteones junto a Los Castaños, en la carretera de Avila.

Hoy, ese insigne personaje con bigotillo, ha estafado a un montón de gente de Arenas y no hay mes en el que no pase por los juzgados. Es nuestro Roca- Cachuli local."

Y con el mismo ánimo y línea de actuación, esta vez amparándose en el pseudónimo " Chispas ", en la mañana del 25 de enero de 2007, volvió a insertar en el foro de aquella página Web o portal, el siguiente texto escrito:

"Rompiendo mi palabra, pero he de volver al foro para hacer alguna matización. Se está magnificando el famoso incidente de la denuncia, por un comentario en este foro, hasta unos límites desproporcionados. Ante el interés que pudiera despertar el origen del mismo, me permito relatar los hechos. En septiembre de 2006, y en el apartado "El agua del pantano" alguien preguntaba el por qué no se limpiaba el pantano para mejorar la calidad del agua, y yo me permitía responder irónicamente que años atrás alguien ya lo intentó, aunque de forma irregular, siendo su verdadero objetivo la limpieza en las arcas municipales.". La historia fue así:

Por aquel entonces desembarcó en Arenas un constructor del entorno, que, a imagen y semejanza del Roca marbellí, decidió meter la cabeza en nuestro Ayuntamiento, para organizar las obras que él considerara necesarias para nuestra localidad.

Así, un buen día decidió que había que dragar los lodos del embalse, para lo que no había nada más indicado que su propia empresa. Lógicamente sin el consentimiento en pleno del Ayuntamiento ni con el preceptivo concurso público para su adjudicación. Se sirvió para ello de la participación de un edil municipal (hoy afortunadamente fuera de la Corporación), el cual casualmente estaba vinculado a él, tanto en lo afectivo como en lo laboral. Épico resultó el momento en el que el autobús de las amas de casa de Arenas, en periplo por tierras extremeñas, detuvo su marcha junto a una obra de carretera, contemplando como el ilustre concejal, torso desnudo, se afanaba en reperfilar una cuneta, lógicamente obra ejecutada por la empresa del referido constructor.

Pues bien, en plena primavera de un año anormalmente seco, sin que siguiera la posibilidad de recarga por deshielo por la falta de nieve en la sierra, éste concejal por su cuenta y riesgo, da la orden de vaciar el pantano para meter las máquinas de dragado. Rápidamente, el equipo de Carmen de Aragón actuó de forma ejemplar, rompiendo todo contacto entre el Ayuntamiento y el constructor, y negándose al abono de cantidad alguna hacia este personaje. El resultado de esta aventura todos lo recordamos; fue el año de las serias restricciones de agua durante el verano y que llegaron al corte temporal de suministro durante el otoño. Es decir, las ansias de dinero de un constructor nos causaron un importante perjuicio a todos los arenenses. Este es él que, aparentemente, presenta una denuncia contra mí, por mi irónico y escueto comentario. Pues bien, deseoso estoy de que se llegue a celebrar un juicio sobre el asunto, y poner nombre y apellidos a los intervinientes en esta historia. A fecha de hoy, no tengo notificación alguna del procedimiento."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que absolviendo al acusado, Celso , de los delitos de calumnias y de un delitio de injurias que se le vienen imputando en esta causa, debo, sin embargo, condenarle y le condeno como autor directamente responsable de un único delito de injurias, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de diez euros (multa a abonar en doce mensualidades iguales y sucesivas, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente); condenándole, asimismo, al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas (incluidas en ese límite las originadas a la acusación particular), declarando de oficio las restantes tres cuartas partes, y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por daños morales, a Desiderio , la suma de 7000euros, con los intereses del art. 576 de la LEC que en su caso pudieran corresponderle."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Celso , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Celso se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27-7-10 del Juzgado de lo Penal de Avila alegando que los hechos están prescritos ya que los hechos de 25/1/2007 fueron declarados falta el 26/2/2007 y después se presentó querella. el 20/2/2008; señala que los hechos son de fecha 4/9/2006 y 25/1/2007 y la presentación de la querella fue el 20/2/2008 (se interpusieron denuncias el 6/9/2006 y 1/2/2007 respectivamente); reconoce que la denuncia de 1/2/2007 se consideró falta y que se acumuló a las diligencias previas que estaban ya abiertas; que respecto a los hechos ocurridos el 4/9/2006, se le recibió declaración el 26/10/2007 habiendo transcurrido más de un año desde que el procedimiento se dirigió contra el culpable; en segundo lugar manifiesta que se ha infringido el principio acusatorio ya que el Juez de lo Penal ha imputado al recurrente hechos que no le ha imputado la acusación particular, ya que no señaló que " Chipiron " o " Chispas " fuera un pseudónimo utilizado por el recurrente; refiere que en el escrito de acusación no se señala que el apelante sea el autor; en tercer lugar manifiesta que la sentencia carece de motivación y no se ha identifiacado al querellante en los textos de 4/9/2006 y 25/1/2007 ; que los mensajes no contienen dato del destinatario; dice que la sentencia ha infringido los arts 208 y 209 del CP ya que los hechos enjuiciados no son subsumibles en el ilícito penal de injurias pues las publicaciones llevan ínsito el ánimo de criticar y no de injuriar por lo que sería aplicable la Ley Orgánica de Protección del Honor o bien ser falta (art 620 CP ), y, que llamar sinvergüenza a alguien no puede considerarse grave, no habiéndose probado que los textos sean falsos o realizado con temerario desprecio hacia la verdad; refiere que la indemnización impuesta de 7000€ es excesiva y no motivada, tratándose de textos que aparecen en una red o página web de escasa concurrencia y donde aparecen comentarios; relata que la sentencia infringe el principio de presunción de inocencia; mantiene el acusado que pertenecía a la empresa Ingeniería Idom Internacional de Madrid y jamás ha accedido a la empresa bilbaína de donde han salido los mensajes, y del segundo mensaje se desconoce el origen geográfico y el equipo empleado, así como la persona física que lo utilizaba; relata que la investigación del mensaje de 4/9/2006 conduce hasta la empresa de Bilbao y ahí concluye la investigación; mantiene que las pruebas documentales en las que se fija el Juez de lo Penal no debieran ser tenidas en cuenta en la sentencia y que el testigo Leonardo dijo que el mensaje no se podía corroborar que se hubiera mandado desde Idom.

Solicita: a) declarar que los hechos, al tiempo de interponer la querella criminal contra su patrocinado, se encontraban prescritos, considerando que es el momento de interponer la querella criminal cuando debe considerarle que el "procedimiento se dirige contra el presunto culpable, y que por ello debe dictarse Sentencia absolutoria.

b) Declarar que, en todo caso, no ha habido identificación de la persona hacia la que pudieran ir referidos los mensajes tachados de injuriosos, por lo que igualmente procede dictar sentencia absolutoria, dado que en este aparado la Sentencia recurrida es inmotivada y arbitraria.

Declarar igualmente que los hechos no tienen encuadre en el delito de injurias y no debían haber sobrepasado la esfera de la vía civil de la Ley de Protección al Honor.

c)Absolver libremente a su patrocinado del delito de injurias por el que ha sido condenado en la medida en que no ha quedado acreditado, con pruebas de cargo practicadas en las sesiones del Juicio Oral, que él haya sido el autor de los mensajes injuriosos. Declarando por tanto que la Sentencia de instancia ha infringido su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la manifestación efectuada en el sentido de que los hechos están prescritos.

No están prescritos en la medida en que no ha trascurrido el año a que se refiere el art. 131 del C. Penal para los delitos de injurias. Los hechos aparecieron publicados en fecha 4/9/06 y 25/1/07. El acusado declaró como imputado en fecha 26/10/2007 respecto a los hechos ocurridos el 25/1/07, no habiendo transcurrido el año a que nos hemos referido. El art. 132 del CP refiere que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. En tal sentido la doctrina del TC sentencia 63/2005 señala "que es suficiente que en la querella o denuncia o investigación aparezcan nominados unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto de procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que aún cuando no estén identificacadas nominalmente aparezcan perfectamente definidas".

Aquí hay que tener en cuenta que si se observan los hechos probados a que se refiere la segunda publicación de fecha 25/01/2007, lo expuesto es una mera continuación de la primera en la que se aclaran cuestiones no expuestas en ella, se vuelve a insultar diciendo que era un constructor a imagen y semejanza del Roca marbellí, diciendo que había que dragar el pantano sin el consentimiento del pleno del Ayuntamiento.. que las ansias de dinero del constructor causaron perjuicio a las arenenses.

Tal segundo escrito es una continuación del primero en el que se refiere al constructor sinvergüenza de Poyales que decidió limpiar el pantano... y lo que pretendía era limpiar las arcas del Ayuntamiento. También dice que es el Roca-Cachuli Local.

En definitiva, la ación se ha dirigido contra el culpable antes de un año, al haberse tomado declaración como imputado al hoy recurrente antes de haber transcurrido un año desde que aparecieran las publicaciones correspondientes.

TERCERO.- Alude en segundo lugar a la presunción de inocencia basándose en un gran número de consideraciones como que el Juez de lo Penal ha infringido el principio acusatorio por haberle imputado hechos que no lo había hecho la acusación particular pues no dijo que " Chipiron " o " Chispas " fuera un pseudónimo utilizado por el recurrente. Basta para contestar el hecho de señalar que tal pseudónimo viene reconocido por el propio recurrente en el folio 192. También en la primera declaración sumarial manifestó que usaba para registrarse en la página Web los pseudónimos de " Chipiron " y " Chispas ". Por tanto, es el mismo recurrente y no el juzgador el que lo ha venido reconociendo a lo largo del procedimiento, sin que el día del juicio haya manifestado la razón de no identificarse después con tales pseudónimos y el cambio repentino efectuado.

Ninguna trascendencia tiene que la acusación particular haya señalado tales expresiones en el escrito de acusación a los efectos de la vulneración del principio acusatorio pues no ha dejado indefenso a nadie, sobre todo cuando previamente a tal escrito y a lo largo de todo el procedimiento se ha venido reconociendo por el recurrente.

También manifiesta que en el escrito de acusación no se dice que el apelante sea el autor. Ello no es cierto pues así aparece expuesto en el folio 689: "Es autor de los referidos hechos Celso por su participación directa en los mismos".

Del mismo modo en el folio 688 (escrito de acusación) se dice: "que se registró en dicha página web con el procedimiento " Chipiron y Chispas ".

CUARTO.- Entre otro gran número de manifestaciones se dice que la sentencia carece de motivación, aludiendo a que los mensajes no contienen dato del destinatario. Ello no es cierto en ninguno de los dos aspectos pues la misma establece los criterios doctrinales del delito de injurias y encaja la conducta realizada por el recurrente en tal delito, considerando probados una serie de hechos que por su gravedad y publicidad han de ser constitutivos de delito de injurias.

Los mensajes sí contienen dato del destinatario, y prueba de ello es que existe un querellante que una vez que ha tenido conocimiento ha reaccionado denunciando, por tratarse de un señor que fue en esa época constructor, que construyó determinados chalets junto a los Castaños en la carretera de Avila, y que precisamente era muy conocido del recurrente por ser de su familia ( su tío carnal), y tener mala relación con él.

QUINTO.- Entiende el recurrente que los términos considerados como probados y publicados en los medios en que se ha efectuado carecen de trascendencia alguna en vía penal y que más bien sería aplicable a los hechos la LO de Protección del Honor o bien ser una falta del art. 620 del CP .

Nuevamente se ha de desestimar tal pretensión. La Jurisprudencia considera grave cuando se dice a otro "que es un sinvergüenza y un ladrón y que todo lo que tenía lo había robado", sobre todo cuando se efectúa con publicidad.

Precisamente el art. 209 del CP regula la pena en el supuesto de las injurias graves hechas con publicidad y se castigan con pena superior, como ha ocurrido en este supuesto.

Se han producido expresiones (publicándose), que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Se ha producido el denominado animus injuriandi a que se refiere el derecho penal, no siendo por ello aplicable la mencionada Ley Orgánica de Protección al Honor. Así, las expresiones reflejadas en los hechos probados son claramente insultantes: "ha estafado a un montón de gente de Arenas" "prentendía limpiar las arcas del Ayuntamiento" "constructor sinvergüenza de Poyales" "nuestro Cachuli local" etc.

Por tanto no existe duda de que las expresiones son injuriosas y que las mismas son graves, no constitutitivas de falta, no sólo por la gravedad, sino por la publicidad.

SEXTA.- No está de acuerdo con la indemnización fijada por importe de 7000€, considerándola excesiva y no motivada. Se encuentra motivada en la medida que en los hechos se reflejan el conjunto de insultos relativos precisamente a su actividad habitual manifestándole que los chalets que ejecuta se parecen a los panteones de los cementerios, que como constructor se dedica a limpiar las arcas de los Ayuntamientos. Este es un desprestigio que nadie puede asumir, ni tomar como benigno cuando se refiere a su medio de vida o trabajo y se da a conocer al resto de las personas (con publicidad) que conviven con el querellante. No tiene que soportar tal carga, sobre todo cuando le puede perjudicar a la hora de contratar con entes públicos o vender viviendas que construye. A juicio de la Sala, el Juzgador de lo Penal ha fijado una mínima indemnización por el deshonor.

SEPTIMO.- Por último, vuelve a hacer hincapié en la presunción de inocencia, manifestando que no ha quedado probado que haya sido el acusado el que haya efectuado tales publicaciones.

Tal presunción queda desvirtuada, como dice el Juzgado de lo Penal por el siguiente conjunto de consideraciones: a) comunicación del responsable del foro donde se vierten las injurias, que certifica que la dirección IP desde las que se remiten es FIJA con un usuario registrado siendo la empresa Sarenet (de Vizcaya) que gestiona esa dirección IP..; b) Sarenet -folio 24- certifica que esa dirección IP está asignada a una línea ADSL fija, cuyo titular desde agosto de 2005 es la entidad IDOM, la cual, tiene por cierto sedes u oficinas en Bilbao, pero también en Madrid..; c) en la página web que nos ocupa se registra una dirección de correo electrónico denominada DIRECCION000 @yahoo.es, cuyo usuario se denomina " Chipiron " (folio 46) denominación o pseudónimo que el acusado asume como propio -folio 192-; d) ese usuario " Chipiron " accedió en octubre de 2006 al foro desde una IP distinta (nº NUM000 ) que se corresponde con la línea telefónica del domicilio particular del padre del hoy acusado, según se deduce de las contestaciones de los folios 171 y 177; e) la mercantil Idom certifica que, efectivamente, el hoy acusado Celso es un trabajador o empleado de su plantilla y presta sus servicios en su sede la C) Alonso ..(folios 187, 321 a 239); f) por último, y esto es lo MAS IMPORTANTE, idom posteriormente certifica que en el periodo comprendido entre el 4-9-06 y el 25-1-07, ninguno de sus trabajadores tenía relación con el querellante o la Villa de Arenas de San Pedro, y que cada uno de sus trabajadores posee un ordenador con un perfil de usuario y con una clave de acceso al sistema operativo, y con ese perfil y prvia aprobación, tienen acceso a todo software asociado a cada Departamento.

De todo ello se deduce que no tiene sentido admitir que sea otra persona que no sea el querellado el que ha proferido tales expresiones. Nadie en la empresa en que trabajaba el querellado podía conocer con precisión la actividad a que se dedicaba el tío del mismo, dónde había hecho los chalets, si pretendía o no limpiar el pantano de Arenas y no es entendible tal escrito sin suponer la existencia previa de discrepancias entre ambos (tío y sobrino).

Por ello la presunción de inocencia ha quedado claramente desvirtuada procediendo la desestimación del recurso de apelación y la condena del recurrente.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 123 del C.Penal y 239 y siguientes de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Celso contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2010 del Juzgado de lo Penal de Avila , confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas en esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.