Sentencia Penal Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 17/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00185/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/ COSO, 1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2011 0104688

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004421 /2011

Acusación: Ángel Jesús , Socorro

Procurador/a: MARIA BELEN GABIAN USIETO, MARIA BELEN GABIAN USIETO

Letrado/a: GERARDO BENITEZ SEGURA, GERARDO BENITEZ SEGURA

Contra: Diego , Íñigo , DOMINGO NOVOA REY S.L.

Procurador/a: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, BLANCA PRADILLA CARRERAS , LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER BELLOT GAMEZ, CARMEN DIAZ VEGA , FRANCISCO JAVIER BELLOT GAMEZ

SENTENCIA N° 185/2012

EN NOMBRE DE S .M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ

En la ciudad de Zaragoza, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D.P. n° 4421/11, rollo 17/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Zaragoza, por delito de estafa, contra el acusado Íñigo , nacido en Ferrol (Coruña), el día NUM000 de 1.980, con D.N.I. n° NUM001 , hijo de Domingo y de Irene, domiciliado en Sant Pere de Ribas (Barcelona), c/ DIRECCION000 nº NUM002 de profesión comercial, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa y de la que no estuvo privado, representado por la Procuradora Sra. Pradilla Carreras y defendido por la Letrada Sra. Díaz Vega; contra el acusado Diego , nacido en Barcelona, el día NUM003 de 1.971, con D.N.I. n° NUM004 , hijo de Domingo y de Inés, domiciliado en Sitges (Barcelona), c/ DIRECCION001 NUM005 - NUM006 Escalera NUM005 , NUM007 - NUM008 , de profesión empresario, de estado casado, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial, y en libertad provisional por esta causa y de la que no estuvo privado, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías y defendido por el Letrado Sr. Bellot Gómez. Como responsable civil subsidiario DOMINGO NOVOA REY S.L. representada por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías y, defendida por el letrado Sr. Bellot Gámez. Siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, como acusación particular Ángel Jesús y Socorro , representados por la Procuradora Sra. Gabián Usieto y defendidos por el letrado Sr. Benítez Segura, sustituido en el acto de la vista por el letrado Sr. García Berenguer; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 9 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra los acusados referidos, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los mismos y a responsable civil y tras presentar los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO - Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 26 de Junio de 2.012.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal y, estimando como responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera, respectivamente, la pena de tres años de prisión, y multa de 18 meses, con cuota diaria de ocho euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnizar a los perjudicados, en la cantidad respectiva de 6.420 € y 50.000 €, junto con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Domingo Novoa Rey S.L.

QUINTO . - La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º del Código Penal y, retiró la acusación por el delito de alzamiento de bienes del artículo 257 de igual texto punitivo, y estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera, por el delito de estafa, respectivamente, la pena de seis años de prisión, y multa de 12 meses, con cuota diaria de diez euros, e indemnizar a los perjudicados, en la cantidad respectiva de 6.420 € y 50.000 €, junto con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad Domingo Novoa Rey S.L.

SEXTO .- Los acusados y el responsable civil subsidiario, solicitaron su absolución.

Hechos

UNICO.- Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales, apoderado de la entidad "DOMINGO NOVOA REY S.L." de la que poseía el 20% de sus participaciones sociales, con fecha de 27 de Julio de 2006, suscribió el documento de reserva de compraventa del inmueble ubicado en la zaragozana CALLE000 nº NUM009 portal NUM010 NUM005 NUM011 cubierta más plaza de garaje nº NUM012 y trastero nº NUM013 , siendo la parte compradora Ángel Jesús y Socorro ; abonado éstos en concepto de reserva y parte del precio la suma, I.V.A. incluido, de 6.420'00 €.

El inmueble se iba a construir en solar expedito, que era propiedad de la mercantil citada y de dos copropietarios más.

Dicho inmueble estaba gravado con hipoteca constituida en garantía de préstamo hipotecario en favor del Banco Pastor, con fecha de 17 de Octubre de 2005, por un importe de 360.000'00 € más intereses por importe de 23.400'00 €; modificada para su ampliación, con fecha de 2 de Septiembre de 2008, por importe de 471.000'00 € más intereses de 30.615 €. Datos estos desconocidos por los compradores antedichos.

Diego , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando en nombre de la mercantil antedicha como vendedora, con fecha 17 de Enero de 2008, suscribe con los compradores mencionados, contrato de compraventa de una vivienda del inmueble referido, fijándose como precio de venta el de 231.389'66 € más IVA, del que había que descontar los alquileres habidos desde Julio de 2006 hasta el 31 de Diciembre de 2008 ascendentes a la suma de 17.968'66 €, por lo que el precio total de la compraventa sería el de 213.420'84 €; siendo la forma de pago, la entrega ya efectuada en concepto de reserva, y el resto a la entrega del inmueble adquirido mediante subrogación en la hipoteca constituida en el Banco Pastor. También se fijaba en el contrato de compraventa, que el plazo de entrega de la vivienda lo sería a los 12 meses desde su firma. Así como una cantidad en concepto de indemnización por resolución de contrato de 50.000'00 €.

Avanzado el año de 2007 el solar permanecía expedito sin levantarse el edificio, ni ejecutarse obra alguna, por lo que los compradores se dirigieron a la vendedora manifestando su decisión resolutoria del contrato de compraventa por incumplimiento total por parte de aquélla de las prestaciones derivadas del mismo a que venia obligada, no recibiendo respuesta alguna.

Con fecha de 21 de Diciembre de 2007, el Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza había aprobado el desistimiento solicitado por la mercantil vendedora del estudio de detalle de las parcelas sitas en la CALLE000 nº NUM009 y NUM014 . Habida cuenta la inejecución de la obra, los compradores referidos procedieron a interponer demanda civil relativa a resolución del contrato de compraventa, con devolución de lo entregado en concepto de reserva (6.420'00 €) más la indemnización estipulada (50.000'00 €). Dictándose con fecha de 6 de Noviembre de 2009, Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Zaragoza (Autos Civiles Procedimiento Ordinario nº 811/2009), en la que se declara en Rebeldía procesal a los hermanos Íñigo Diego ; tras estimarse la demanda se dictó auto despachando ejecución con fecha 9 de Junio de 2010 (Autos Civiles de Ejecución Títulos Judiciales nº 1047/2010), e igualmente Decreto de la Secretario Judicial, de fecha 9 de Junio de 2010, por la que se le requiere de pago por plazo de 10 días, así como de presentación de relación de bienes y derechos sobre los que cubrir la deuda ejecutada, resultado que sobre la mentada finca registral, pesaban tres embargos judiciales ejecutivos y uno más administrativo, anotados desde Septiembre de 2008 hasta Septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO . - Retirada, por la acusación particular, la formulada por delito de alzamiento de bienes, habida cuenta el principio acusatorio que rige el procedimiento penal español, se impone el pronunciamiento absolutorio con declaración de la mitad de costas de oficio.

Segundo . - En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, como lo afirma la Sentencia de dicha Sala de 15 de junio de 1993 EDJ; engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos, según la Sentencia de 24 de junio de 1994 ; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la Sentencia de la citada Sala de 3 de noviembre de 1993 mantiene que consisten en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido "ab initio", doctrina que es reiterada en Sentencias 386/1995 , y 195/1996, de 4 de marzo .

Entienden las acusaciones, tanto pública como privada, que la voluntad inicial de los acusados, era la de no ejecutar en modo alguno la obra del edifico donde se ubicaba la vivienda objeto del contrato de compraventa e hicieron suyas, al presidir su actuación un deliberado propósito lucrativo, las cantidades satisfechas por los compradores. Frente a tal entendimiento, los acusados alegan la imposibilidad de cumplir lo acordado debido a la situación económica.

TERCERO . - Lo actuado pone de relieve: a) que los acusados llevaron a cabo la compra y permuta del solar donde se ubicaría la vivienda que no llegó a construirse, solar tasado en 682.400 euros a fecha 14 de Septiembre de 2.005 - folios 35 y 36 del rollo-, si bien se vende por 462.779,32 euros -folio 50 del rollo-. b ) con fecha 17 de octubre de 2.005, -folios 127 y siguientes- se constituye préstamo por importe de 360.000 euros, mas intereses, con garantía hipotecaria sobre la finca de la CALLE000 nº NUM009 . c) con fecha 1 de Octubre de 2007, aun cuando la visita se realiza el 28 de septiembre -folios159 a 163-, se valora en 673.390,09 euros. d ) la tasación del proyecto de promoción, a efectos de la garantía hipotecaria, siendo la entidad financiera el Banco Pastor, es en el estado actual -fecha en que se hace- 18 de julio de 2.008, folios 185 a 189 del rollo- es de 679.257,27 euros, y, en la hipótesis de terminación del edificio de 1.401.433 euros. e ) con fecha 5 de Agosto de 2.008, se procede a la novación del préstamo hipotecario, reseñado en el epígrafe b, fijando la vigencia hasta el 31 de Julio de 2.011 y ampliando el principal hasta la cuantía de 471.000 euros.

Es cierto que la licencia de obras quedaba sujeta al cumplimiento del plazo de finalización fijado en dos años, y que la misma se otorgó en fecha 23 de Julio de 2.007, al igual que se aprobó el desistimiento del estudio de detalle en Diciembre de 2.007, si bien eso no afectaba al inicial proyecto, en tanto en cuanto lo que se trataba era de obtener una altura más, así lo manifiesta el arquitecto director del proyecto en el acto del juicio oral y queda acreditado -folio 223-, máxime cuando respecto de la vivienda comprada, y pese a lo referido en juicio por los compradores, ninguna prueba se ha realizado en orden a que no satisfacía el interés de los mismos.

Igualmente resultan diversos embargos, y distintos procedimientos de los que son tributarios los acusados y la sociedad, e igualmente otros por ellos interpuestos con diversas vicisitudes procesales, prueba documental aportada por la defensa y obrante en la pieza de documentos, y se acreditan diversos pagos por conceptos diferentes -folios 156 a 221, 222 a 283-.

De todos es sabido que, cuando se trata de construcción, y en los tiempos de recesión actuales más, la financiación exige muchas negociaciones y garantías entre prestamistas y prestatarios, y hasta que fructifica y llega a buen puerto se requiere un plazo de tiempo, y ello es acorde con lo manifestado por el acusado Diego , siendo demostrativo de ello la mecánica referida que culmina con la novación del crédito hipotecario, y que no pude tener otra razón que el funcionamiento de la sociedad.

En ese contexto, y habida cuenta lo reseñado, entiende la Sala que en los acusados no se da el propósito inicial de incumplir, pues si ello así hubiere sido, es obvio, de una parte, que no hubieren empleado cantidad alguna de dinero en la preparación del solar, y menos el importe de la venta del mismo, máxime cuando en comparación -entre la pagada por tal compra del solar y la obtenida por el incumplimiento del contrato-, esta última puede calificarse como exigua y para nada compensaría los gastos ya satisfechos, y, de otra parte no era necesaria la realización de los tramites posteriores al contrato de compraventa, lo que evidencia que el propósito era obtener financiación, y que no pudo llegarse a ella y por ello la construcción no pudo llevarse a cabo por circunstancias económicas.

Atendido todo lo expuesto se impone el pronunciamiento absolutorio tanto respecto de los acusados, como respecto, y en lo referente a los pedimentos civiles, a la entidad responsable civil subsidiaria, con declaración de costas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS a Diego y a Íñigo del delito de alzamiento de bienes, al haberse retirado la acusación contra ellos ejercida , y del delito de estafa del que venían acusados , y a DOMINGO NO VOA REY S.L. de los pedimentos civiles contra ella deducidos, con declaración de costas de oficio. Firme que sea esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas en su caso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.