Sentencia Penal Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 966/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000185/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

=====================================

En la Ciudad de Santander, a veintiséis de Abril de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 127/12 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala 966/12, seguida por delito de Estafa contra Brigida , formando la acusación particular CASER.

Ha sido parte apelante en este recurso Brigida , representada por la Sra. Fernández Grijalvo, defendida por la Sra. Ponte Ruiz. Han sido partes apeladas, el Ministerio Fiscal, Caja de Seguros Reunidos Compañía Española de Seguros y Reaseguros, S.A. (CASER), representada por la Sra. Dapena Fernández, defendida por la Sra. Revenga Nieto.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 27 de septiembre de 2012 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados: Primero.- Que en el mes de Julio de 2007 personas desconocidas obtuvieron de modo no determinado las claves bancarias asignadas a Josefa para operar a través de internet en la cuenta bancaria nº NUM000 abierta a su nombre en la Caja Cantabria, aprovechándose de dichas claves tales persona desconocidas, con intención de injusto enriquecimiento, realizaron hasta un total de 7 transferencias por importe de 1002,25€ cada una desde aquella cuenta de la Caja Cantabria hasta la cuenta corriente con nº NUM001 de Caixa Penedés abierta a nombre de la acusada, transferencias realizadas los días 25, 29, 30 y 31 de Marzo, y los días 1, 2 y 5 de Abril de 2010.

Segunda.- La beneficiaria de dichas transferencias no consentidas por la titular de la cuentas era la acusada Brigida , mayor de edad con NIE NUM002 sin antecedentes penales, la cual previamente había acordado con los autores de tales transferencias que tras recibir el dinero en su cuenta lo extraería en efectivo y lo remitiría inmediatamente a través de la empresa Western Unión a terceras personas residentes en el extranjero, los cuales a su vez lo habrían de entregar a los autores de las transferencias, reteniendo la acusada en su favor una comisión por tal operación.

Tercero.- La acusada llegó a extraer de la cuenta y remitir a Ucrania las cantidades indebidamente transferidas en fechas 25, 29 y 30 de Marzo de 2010, reteniendo para sí la cantidad de 150€ impidiendo así la recuperación del dinero por su legítima titular, la cual sin embargo ha sido resarcida por la compañía CASER seguros en la cantidad de 3007€.

Cuarto.- En cuanto a las transferencias restantes correspondientes a los días 31 de Marzo así como 1, 2 y 5 de Abril de 2010, las mismas fueron anuladas por la propia entidad bancaria al percatarse de lo ilícito de las operaciones, devolviendo su importe a Josefa .

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Brigida

como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática o phissing) previsto y penado en el articulo 249.2 en relación con lo dispuesto en el art. 248 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a CASER en la cantidad de 3.007.- euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO: Por Brigida , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 6 de noviembre de 2012; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado en los siguientes términos.

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre Brigida la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autora de un delito de estafa por el método del 'phishing' e interesa su absolución, pues ignoraba que pudiese existir algo ilegal en su acción; que no se ha acreditado que actuara activamente en la manipulación informática ni en concierto con los verdaderos autores.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: La participación en los hechos de la hoy recurrente se concreta en haber facilitado a terceras personas el número de una cuentas corriente bancarias de su titularidad, cuentas en las cuales fue ingresado el importe de siete transferencias desde otras cuyos titulares no habían efectuado las mismas ni autorizado a nadie para que realizase dicha operación. Una vez recibidas las transferencias en las cuentas la recurrente realizó sendos reintegros y, descontando una comisión, remitió el resto de la cantidad a través de la empresa 'Western Union' a terceras personas residentes en el extranjero.

Sobre el dolo de la recurrente, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala , como afirma la STS 24 de junio de 2005 , el error de tipo 'no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, pues la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo'. En el presente caso, al menos la duda debió plantearse necesariamente pues por mucha apariencia de seriedad que pudiese tener la oferta realizada 'on line', lo cierto es que el contenido de la tarea encomendada (recibir en una cuenta bancaria propia un determinado importe que luego habría de ser reintegrado y remitido a destinatarios desconocidos residentes en el extranjero a través de una empresa de envío de dinero) no era propia de una representación comercial ni de ningún otro negocio jurídico lícito'.La STS de 16 de marzo de 2009 consideró que la participación de la acusada quedaba comprendida en el artículo 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria; y razonaba que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de un país extranjero, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del éxito de la operación desde una perspectiva ex ante. En dicha sentencia, se consideran elementos significativos a efectos de valorar la concurrencia de dolo en la conducta de la acusada: a) la titulación de la acusada; b) su trabajo en el momento de los hechos (como subdirectora de una entidad bancaria); c) que conocía que el percibo por su parte del 7% de las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación; d) que desconocía la identidad del titular de las cantidades recibidas en cuenta y causa de su remisión a ella; y e) que desconocía la identidad del destinatario en el extranjero de sus transferencias y la causa de las mismas.

Por último, tampoco puede cuestionarse que se trate de la modalidad de estafa tipificada por el artículo 248.2 del Código Penal pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 , su redacción permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

TERCERO: Pretende la recurrente que en su conducta no concurre el dolo defraudador que es propio de la estafa; que no se ha acreditado en qué ha consistido la manipulación informática, ni el modus operandi, ni la identificación de los autores. Sin embargo, aunque desconociese a los concretos beneficiarios de sus transferencias o a quienes efectuaron la manipulación informática o aunque estas personas no hayan llegado a ser identificadas, ello no altera las conclusiones de la sentencia recurrida; el 'phishing' y sus variantes son una forma de defraudación ya hoy suficientemente conocida y difundida y se refiere a la obtención de las claves informáticas de las operaciones del cliente de una entidad bancaria y, a partir de ello, utilizar las mismas fraudulentamente para conseguir hacerse con su dinero. Es frecuente, y así sucede en el presente caso, valerse de intermediarios y sirve para facilitar su actuación y, principalmente, para evitar poder ser identificados. De esta forma, el que no se conozca quiénes son los beneficiarios finales de la actuación de la recurrente no afecta a la tipicidad de su conducta, que es lo que se enjuicia en esta causa, en cuanto constituye una parte de la acción típica, conseguir el desplazamiento patrimonial, y, por tanto, supone una colaboración necesaria para la consumación del delito. La sentencia de instancia detalla las operaciones en que participó la recurrente, la forma en que se produjeron las transacciones y el beneficio que obtuvo en cada una de ellas y , a partir de tales hechos , se coincide con la sentencia de instancia en los distintos elementos en que funda la apreciación de la conciencia dolosa que tuvo que concurrir en ella; el porcentaje de ganancias obtenidas con las operaciones -elevadas y desproporcionadas atendiendo al cometido que a ella se le encargaba, que aparecía tan sencillo como extraer una cantidad de dinero ingresada previamente en su cuenta y transferirla a una persona desconocida a través de una empresa de envío de dinero, envíos que requieren una clave que la acusada tuvo necesariamente que facilitar a sus contactos, el desconocimiento de las personas que la contrataron así como de aquellas que eran beneficiarias de las transferencias y la ignorancia de la causa subyacente, del negocio jurídico en virtud del cual se justificaría la realización de esas operaciones.

CUARTO: Por cuanto antecede es visto que procede la integra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer a la recurrente condenada las costas de ésta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Brigida contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos De Santander que se confirma, con imposición a la recurrente de las cosas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.