Sentencia Penal Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 3/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de 2013.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 17 de Mayo de 2013. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 186/11, nacido de Diligencias Previas nº 1067/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº uno del Partido Judicial de Santa Cruz de Tenerife, Rollo nº 3/13 de esta Sala, por el delito de falsificación en documento Mercantil de los Art. 392 - 390 1-2 como medio para cometer un delito de Estafa del Art. 248 - 249 - 250.5, del C.P ., contra los acusados Berta y Bernardo , ambos mayores de edad, carentes de antecedentes penales, ambos igualmente en libertad provisional por esta causa y defendidos por la letrada Sra. Dña. María Esther Medina Castilla.

En esta causa formula acusación particular el letrado Sr. D. Juan Antonio Inurria Nieto en nombre de D. Germán y es acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis Sánchez-Jáuregui Alcaide

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por delito falsificación en documento Mercantil de los Art. 392 - 390 1-2 como medio para cometer un delito de Estafa del Art. 248 - 249 - 250.5, del C.P ., y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

SEGUNDO.- a.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Berta y Bernardo calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con sus artículos 390.1.2, como medio para cometer un delito de estafa de los artículo 248 , 249 y 250.1.5º del citado texto legal , considerándolos autores directos conforme a los artículos 27 y 28 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sin que concurran en ellos circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros con de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, además de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales. Además en concepto de Responsabilidad Civil habrían de indemnizar conjunta y solidariamente a Germán en 133.424,69 Euros con aplicación del Art. 576 LEC .

b.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo igualmente la acusación contra los acusados Berta y Bernardo calificó los hechos de igual manera a la del Ministerio Fiscal y con idéntica autoría, si bien adujo concurrente la agravante de abuso de confianza de Art. 22.6º del Código Penal en la conclusión provisional SEGUNDA (elevada a definitiva), que si bien parece contradecir la falta concurrencia de circunstancia modificativa recogida en la conclusión provisional CUARTA (elevada a definitiva), exigirá tenerla por alegada resolviéndose en su caso, en orden a garantizar el Principio de Tutela Judicial Efectiva. Solicito la acusación particular en definitiva se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de doce euros con de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, además de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales. Además de la Responsabilidad Civil conjunta y solidariamente a Germán en 133.424,69 Euros con aplicación del Art. 576 LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de las acusaciones solicitando la libre absolución de su defendido y terminadas las anteriores actuaciones, el Iltmo. Sr. Presidente preguntó al/los acusado/s si tenían algo más que manifestar al Tribunal diciendo Bernardo llevar quince años destinado en la Isla sin que nadie se pusiera en contacto con el declarante.

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Que el día 10-VII-06, la acusada Berta , firmo escritura pública notarial de compraventa, constando ser compradora de la vivienda nº NUM002 , Finca Registral NUM000 de Candelaria, que pese a constar como vendedor Carlos Francisco en nombre de entidad Vegrosa S.L., pertenecía a D Germán , en virtud de contrato de previo de reserva con tal entidad (Vegrosa S.L.) de 19-XII-03. No resulta acreditado que Berta tuviere voluntad de adquirir o tener como propia tal vivienda.

Al formalizar la escritura publica Berta entrego a Carlos Francisco dos cheques, uno (de 45.075,91 euros) al portador y otro (de 88.348,78 euros) a favor de Vegrosa S.L. de la CC nº NUM001 de Caja de Canarias, titularidad de Dña. Elisabeth . Tales cheques se rellenarón por Berta de su puño y letra, sin constar acreditado que ella o su marido, el acusado Bernardo , los hubieran firmado u obtenido ilícitamente.

Consta haberse responsabilizado D. Germán ante los vendedores del pago del precio de la vivienda ante la eventual insolvencia del comprador.

El 3-XI-06, la acusada Berta , formalizó nueva escritura pública, constando como vendedora sin haberse acreditado que lo fuere, y siendo comprador su marido Bernardo , sin haberse acreditado haber, este, satisfecho el pago de tal vivienda.

No resulta probado que los acusados Berta y Bernardo , actuaran de común y previo acuerdo para, engañando a Germán , desposeerle de la vivienda, nº NUM002 , Finca Registral NUM000 , término municipal de Candelaria.

Está, Dña. Elisabeth , sometida a curatela desde 14/6/2007, padeciendo trastorno de personalidad por dependencia que afecta a su capacidad de decidir en cuestiones en que estén involucradas personas con quienes tiene relación de dependencia emocional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a los acusados y que jurídicamente integrarían el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con sus artículos 390.1.2, como medio para cometer un delito de estafa de los artículo 248,, 249 y 250.1.5º, objeto de acusación, no han quedado suficientemente acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorias con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorias eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Ninguno de ambos delitos, falsedad y estafa estan acreditados en los hechos declarados probados, al no completar todos que tales delitos exige, que son los siguientes:

A.- En cuanto al delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , requiere, conforme señala de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas STS. 1217/2004 ) se requiere lo siguiente:

1) Un engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuito persona', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ); 2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estudios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 4º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado; y, 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

B.- Exige, el delito de la falsificación de documentos merantiles imputado, ( art 392 cp ), exige por remision al art 390 y conforme a lo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como la 11 de Mayo de 1.999 , 11 de Febrero de 2002 , 20 de Noviembre de 2.002 o la mas reciente 11 de Diciembre de 2.003 para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas es precisa la concurrencia los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en el artículo 390 C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva o como dice en la sentencia de 31-1-96 '... cuando la supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...').

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad).

d.- Debiendo ademas reunir los requisitos para ingresar en el trafico juridico, creando un documento de forma deliberada para acreditar en el tráfico jurídico un acto absolutamente inexistente.

C.- Resumidamente, se imputa por el Ministerio Fiscal y Acusación particular a Dña Berta haber adquirido el 10 de junio de 2006 por escritura pública la vivienda nº NUM002 , Finca Registral NUM000 , entregando al vendedor Carlos Francisco , administrador de Vegrosa S.L dos cheques, sustraídos a un tercero y, carentes de fondos, conociendo tales extremos (ajeneidad de los cheques e inexistencia e fondos) y con la única finalidad de apropiarse del bien en perjuicio de D Germán (real propietario de la finca) en virtud de contrato de reserva con la constructora Vegrosa S.L. de 19-XII-03. Y en septiembre de 2007 haberla vendido a su marido, el también acusado D. Bernardo , y tal acusación mantenida por D. Germán es negada por los acusados que mantuvieron que la acusada Berta , secretaria de moroso Arturo (en lo sucesivo Arturo ) asumió en nombre de este la fingida titular de vivienda por el comprada y con cheques por este entregados, y después en nombre ( Arturo ) la vendió a su marido que al efecto había solicitado una hipoteca.

Es cierto que las exiguas declaraciones de los acusados en la Sala y su ausencia en la instrucción pudieran responder, como afirmó el Ministerio Fiscal, a la legitima pretensión de eludir una condena tras haber pretendido apoderarse de un bien ajeno con unos ajenos talones que ellos mismos falsificaron o sustrajeron de su legitima propietaria, con la aviesa intención de engañar al legitimo propietario. Sin embargo tal silencio o parcas declaraciones no pueden por si mismas significar su culpabilidad, sino que habiendo de ser el que acusa quien aporte las pruebas de cargo, tan solo el acusado pues refutándolas defenderse. Con ello, debemos considerar irreprochable al acusado siquiera considerar, aun no siendo profano en el ámbito legal, que aquellos que le acusan (Ministerio Fiscal y Acusación) puedan pretender su condena. De hecho, así fue. Y así:

D.- Ambos acusados negaron las acusaciones, concretamente Berta afirmó:

a.- Ser secretaria de Arturo , en lo sucesivo llamaremos Arturo (extremo por nadie negado). Y que estando éste en un listado de morosos, le pidió rezara ella titular (testaferro) de la vivienda de autos, de cuyos gastos aquel se haría cargo. Tal extremo pudiera ser creíble.

b.- Que conocía a Germán a través de Arturo creyendo que ambos compartían negocios inmobiliarios. Tal extremo parece creíble, pues si bien Germán dijo primero que no había tenido negocios con Arturo :

b' Después admitió haber sido con el socio en una sociedad inmobiliaria.

b'' Y aún mas tarde, dijo haber haberlo denunciado por problemas con el.

b''' Además, a preguntas de la letrada de ambos acusados, admitió haber presentado en 2007 denuncia por estafa contra Arturo y haberle demandado en varias ocasiones anteriormente.

b'' Igualmente a preguntas de la letrada dijo que conocía a Elisabeth y que Arturo le firmó varios reconocimientos de deuda por 'historias que no salieron a delante pero que nada tienen que ver con esta vivienda'.

b' Tal relación entre Arturo y el acusador particular es corroborada por varios testigos: Elisabeth , titular de los cheques (que convivía con Arturo y su esposa) conocía de la relación inmobiliaria de ambos. Jose Pedro , policía local de Santa Cruz que dijo haber conocido a Germán y Arturo habiéndole dicho este ultimo tener negocios con Germán . Y Camilo , dijo que conocía a Arturo y si bien no sabía de la relación con Germán le refirió, Arturo , que compartía con un socio negocios y oficina por el Muñeco de Nieve. Por su parte el testigo Carlos Francisco , representante y propietario (junto a su hermana Lucy) de de la Entidad Mercantil ' Vegrosa' afirmo que no conocía a Arturo . e ignora si en algún documento consta que adeude el importe de venta del piso, aunque exhibido que el fue reconocimiento de deuda de Arturo con Vegrosa unido al testimonio, dijo reconoce el sello de Vegrosa pero no sabe nada de él. En todo caso es irrelevante que al testigo conociera o no al comprador real ( Arturo ) o los negocios que entre si pudiera tener Arturo (comprador real) y Germán (el Vendedor real).

c.- Manifestó la acusada que el día de la compraventa estaban en la notaría Germán y Arturo , creyendo recordar que Arturo pago a Germán y que los dos talones se los dio Arturo (ya firmados por D. ª. Elisabeth que vivía con el Arturo ) para que rellenase los importes de la vivienda. Bien es cierto que no consta si la presencia del comprador (real según Berta ) y el vendedor (real según La acusada) estaban en la notaria. Lo cual no es transcendente. Si seria trascendente el hecho que los talones hubieran sido 'sustraídos' por los acusados a D. Elisabeth y falsificados por ellos y que tal falsificación surtió el efecto del engaño en perjuicio de Germán .

No parece que así fuera así pues Doña Elisabeth dijo haber firmado los talones y haberlos entregado a Arturo , confirmado lo manifestado por Berta , que solo relleno conforme le fue ordenado por su jefe Arturo , que seria el comprador (real). Tras la entrega de talones (posdatados), no parece que hay engaño, puesto que por una parte Germán manifestó a los supuestos vendedores que respondía del importe de los cheques como veremos y de otra que no se produjo por el supuestamente engañado una 'lógica en inmediata denuncia', sin que nadie le reclamara nada (como veremos mas adelante).

d. También manifestó la acusada en cuanto a los prolegómenos de la segunda transacción que estando Arturo apurado económicamente y ella a disgusto con la situación (de fingida propietaria) le animó a vender la finca. Cogió las llaves del inmueble que aún no conocía y puso a Arturo en contacto con posibles compradores. 'Con las consiguientes dudas por el tiempo transcurrido en los testigos de la defensa' debemos significar que todo ello aludieron a un piso que les fue enseñado por Arturo que parece concordar con el reclamado ( Jose Pedro dijo que Arturo le propuso adquirir una vivienda en Candelaria en el 2005/06 a donde fue a ver la propiedad, siéndole enseñada por Arturo con Berta y creyendo ser la misma del procedimiento sin poder asegurarlo. También la testigo Esmeralda dijo haber contactado con Arturo comprar un piso de 1 dormitorio en Caletillas, creyendo ser un segundo piso. A Jose Francisco también le enseñó vivienda de su propiedad en Candelaria y finalmente a Camilo también le enseño Arturo en 2006 vivienda de 1 habitación en 2ª o 3ª planta en Candelaria que aquel vendía. De tales testificales parece advertirse que el propietario tenia un interés de vender la finca (que a la sazón estaba ilusoriamente a nombre de Berta ).

e.- Dijo Berta que siendo el precio solicitado 'muy bajo' hablo con su marido que solicitó una hipoteca y la compró a Arturo (aunque ella consta como vendedora). En este punto, si bien resulta acreditada la petición y concesión de préstamo hipotecario por 88.000 euros al acusado Bernardo , no el destino dado a tal dinero, lo que podría considerarse un incumplimiento de contrato, ajeno a los tipos penales solicitados.

f.- Sigue diciendo la acusada Berta que desde la (fingida) adquisición de la finca por ella nadie le reclamó nada, creyendo que Arturo y Germán se mantenían en contacto, Lo cual es igualmente creíble, e indiciario de que la actuación de la misma fingiendo ser compradora no entrañaba ni falsificación ni engaño, puesto que de otro modo, es racional considerar la inmediata denuncia de tales supuestos hechos delictivos. Ninguna denuncia hubo al efecto. No es cierto que, como afirma el letrado de la Acusación Particular, exista acción penal dirigida contra ella tras los hechos en referencia al contenido de los folios 32 y 33, en que se recoge mera misiva al parecer de reclamación de cantidad (dos años mas tarde de los hechos).

En fin, tal declaración de Berta , fue ratificada por el acusado Bernardo , marido de Berta en régimen de separación de bienes. En resumidas cuentas que, sabia que su esposa compro en 2006 una casa pagada por Arturo , (o así lo creyeron hasta 2008 que Germán denunció haberle sido impagada), sin que le hubieran reclamado nada y después compró tal casa (a nombre de su mujer), por su bajo precio con hipoteca de 88.000 €. La única cuestión que no resulta creíble es que el acusado Bernardo , tras constituir hipoteca usara tal dinero en pagar la vivienda, pues aunque coinciden fecha de constitución de hipoteca y formalización de compraventa de vivienda, ello no acredita el pago, no de otro modo lo ha acreditado, en lo que pudiera ser incumplimiento de contrato.

E.- Por otro lado, la decalracion del que se dice perjudicado Germán , poco creible, salvo en el supuesto perjuicio que pudiera habérsele ocasionado, dijo :

a.- Que solo conocía acusados como clientes suyos (asegurados) habiéndoles realizado póliza de seguros meses mas tarde de los hechos. A la vista de las declaraciones precedentes, se advierte que pudiera ser cierto cuanto dice el acusador pero parece raro que tras los hechos no les hubiere denunciado o siguiese manteniendo con ellos relaciones comerciales. Tampoco es congruente la declaración Germán respecto a la 'inexistencia de relación con Arturo ' como se decía al aludir a las declaraciones, no ya de Berta sino de los testigos y el propio Germán . Este mismo a preguntas de la letrada de ambos acusados, 'admitió haber presentado en 2007 denuncia por estafa contra Arturo ' y 'haberle demandado en varias ocasiones anteriormente'.

b.- Respecto del cheque, a preguntas de la letrada dijo 'conocer a Elisabeth ' y que 'a Arturo le firmó varios reconocimientos de deuda por historias que no salieron a delante pero que nada tienen que ver con esta vivienda'. Lo que avalaría la versión de las relaciones entre Arturo y Germán mantenida por D. Berta y la procedencia del cheque (que la propia Elisabeth dijo haber firmado y entregado a Arturo )

c.- Respeto de la venta de la vivienda, adquirida (o reservada) a Vegrosa por 60.000 € por la reserva de la vivienda y que Berta contactó con él para comprarle la vivienda, pudiera ser cierto, aunque parece raro que 'como afirma' se hiciera en la notaría directamente por escritura publica sin previo contrato privado (ello no es habitual) y mas parece que el contrato pudiera haber surgido por un acuerdo previo entre el y Arturo (del que al parecer nada sabían en Vegrosa). Como tampoco es habitual que aportándose cheques no conformados, no se haga costar por el notario la reserva de dominio (y no se hizo). Tampoco lógico los cheques fueran posdatados, lo que llevar 'NO TEER POR ACREDTIADO QUE AFINAZARNA EL PAGO', sino que como se hizo contar en la escritura publica 'ya estaba pagado'. Todo ello concuerda con la versión de Berta de la adquisición (como testaferro) para evitar a Arturo (como moroso) ser desposeído de tal vivienda, aparte del fin de evitar gastos e impuestos en el hoy acusador particular (como el mismo declaró)

d.- La confianza radicaba, dice Germán , en que el marido de la señora es Guardia Civil'. Por lo que 'tal momento' en que se llama por teléfono a Germán por Vegerosa desde la notaria, es conocida la falta de conformidad de los cheques, 'en momento previo a la formalización de la escritura de compraventa' desde donde le dicen (Vegrosa) que había dos cheques (o talones) uno por un principal y otro cobrado en B (referido al portador de unos 45.000 €) que era lo que él ganaría por la venta. Por lo que el hecho de que viera o no los ' los cheques a posteriori', es decir cuando se devolvieron.', es irrelevante, pues no precisa ver los cheques para atribuirle confianza. En todo caso el conocimiento la falta de conformidad de los talones, no serlo de la acusada (lo cual era obvio), la falta de constancia de los mismos en al escritura (lo cual se hubiera hecho de haber constituido modo de pago) y en consecuencia no haberse hecho reserva de dominio pese a la falta de conformidad de los cheques, hace dudar que tales cheques fueran a satisfacer el pago, como la inexistencia de engaño, que no pude sustentarse en la profesión del marido de la 'supuesta compradora' con la que mantenía régimen de separación de bienes. En absoluto parece que hubiera habido la pretensión de dar apariencia de solvencía por Dª. Berta , cuestión adverada, asumida y consentida por D. Germán , que no pude invocar el engaño.

F.- A la vista las declaraciones de las partes y respecto de la falta de engaño, se advierte también en la declaración de la testigo Lidia , propietaria y administrativa de Vegrasa dijo que estuvo en al notaria con su hermano, administrador de la entidad. Y no pudiendo negar su experiencia en ventas, avalada por al menos 10 años en la empresa en que se constituyan (y seguramente vendían) al menos 70 u 80 viviendas al año (que son las que su hermano dijo que anualmente construían), le hace a nuestro juicio 'expertos en el conocimiento de escrituras de compraventa y los pormenores de los cheques (sean conformados, cruzados, al portador, nominativos), su nominación en la escritura, reservas de dominio, comprobación de ser el firmante titular y demás circunstancias que trascienden del ciudadano medio que compra una vivienda en su vida. Y si bien no tiene claro de tales extremos afirmaron lo que en cada caso se suele hacer y que en este caso sin perjuicio de los extremos particulares se le hizo saber el los extremos ante citados al vendedor que asumió la posible insolvencia y de hecho, satisfizo posteriormente lo debido a la empresa Vegrosa. Es irrelevante que al realizar la escritura publica, Berta dijera para quien era el inmueble como se argumenta por la acusación particular, pues parece ni la testigo Lucy ni su hermano lo sabían. sabían de Arturo y por tanto de la relación que pudiera existir entre Arturo y Germán . Lo cual es lógico pues, ya el hecho de poner un bien a nombre de otro (si es que era moroso como por Berta se dice), advierte de una voluntad de no exteriorizar los 'chanchullos' tampoco Germán puede que tuviera intención de publicitar sus actividades y/o mas aún cuando el propio Germán afirmó (que 'como era normal' obtener una ganancia en dinero en B, con la complicidad de Vegrosa, para no pagar impuestos). No creemos que el acuerdo entre Arturo y Germán (si es que lo hubo) llevara a revelar a terceros, ni siquiera al Notario los acuerdos por ellos adoptados. Si es que los hubo. Y ello atribuye a la versión de Berta lógica, al decir que ya se había pagado el precio al entregar los talones. Por ello tales talones creemos, carecían de otra virtualidad que la que por D. Germán le fuera conferida, pues:

a.- No eran conformados, lo cual es defecto inadmisible para un experto (como lo eran ambos hermanos), sin exigir la cláusula resolutoria de dominio.

b.- Tal experiencia no les hace pasar desapercibido el hecho de ser talones burdos, diferentes letras e incluso bolígrafo y ser la compradora persona distinta a la firmante (que no es un garabato)

c.- Incluso en la fecha que lo eran de los días 12 Julio de 2006 (la cantidad que supuestamente obtendría Germán 45.075, 91) y 13 de julio 2006 la cantidad que sumaria el precio de compraventa y sus gastos 88.348,78), cuando la escritura de compraventa es 2 y 3 días anteriores, el día 10 de Julio 2006. Extremo este de posdatacion de los talones (que tampoco recuerda la testigo, pese a haber dicho haber visto rellenarlos a Berta . Dato este facil recuerdo para un vendedor preocupado en obtener el precio, salvo que por otro medio se le garantice el pago).

Es cierto que los acusados no explicaron en la instrucción su actuar y pareciendo irregular la falta de acreditativo del pago por el acusado Bernardo de la vivienda, hoy de su propiedad, , no lo es menos que ello parece un incumplimiento objeto de reclamación en vía civil, sin que quepa estafa al no mediar engaño al entregar los cheques (de persona distinta a quien los rellena aunque no firma), pudiera ser que la adquirente lo estuviere tomando para si pero ello no esta acreditado siendo probable que lo adquiriese, como dice, para Arturo , el cual después lo enajeno, a través de ella misma Bernardo .

G.- Respecto de la ausencia de delitos imputados, decir que:

g'.- No existe por tanto estafa, pues a nadie se engaña, ni Berta haya aparenta solvencia o pretensión de adquirente (mas allá del fingimiento de serlo del contrato realizado en nombre de otro), sino que la solvencia de los cheques la da Germán , que responde por el comprador Arturo al que conocía y mantenía negocios, sin que la profesión de Guardia Civil, constituya aval, mas aun consta en el propio contrato de compraventa ser el régimen matrimonial de la pareja el de Separación de Bienes (dado el régimen foral catalán al que están sometidos). En definitiva la Entidad mercantil ' Vergrosa' recogió el cheque, por así habérselo dicho Germán , haciéndose cargo. De otra forma tal entidad se habría reservado el dominio, habría verificado la solvencia de Berta (no de su marido, en separación de bienes), así como la solvencia del titular de la cuenta corriente a que pertenecían los cheques (se habría dado cuenta que carecían de fondos), pues es obvia y notoria la discordancia entre el nombre de la Acusada Berta y la firma donde incluso se hacia constar 'C. L. Fer', ninguna de tales letras coincide con nombre o apellidos de Berta , ni tampoco la caligrafía (groseramente apreciada y aún no siendo calígrafo). Tales cheques no constan en la escritura, sin duda por haberse abonado previamente, o por otros pactos que desconocemos En definitiva no ha habido engaño y por tanto no hay estafa.

g''.- Tampoco hay falsedad en perjuicio de tercero con animo de causárselo, dado que los cheques no entraron en el trafico mercantil y si entraron, estando posdatados, lo fue a posteriori, por razones o pactos que esta sala desconoce, pues si tales cheque hubieran tenido relevancia en el pago, se habrían hecho constar en la escritura pública y vendedor se hubiera reservado el dominio al no estar conformados (dejando sin defecto la compraventa). Es decir que no concurre siguera el el elemento objetivo del tipo, pues no estan tales cheuqes dotado de la debida apariencia de legalidad que les habria hecho hecho sus efectos (junto al engaño). Pues de haber sido entregados con ánimus solvendi no constaría en la escritura que 'el comprador había obtenido el precio previamente'. Por llo entendemos que siendo los cheques posdatados y sin ánimo de introducirlos en el tráfico mercantil no existe tal falsedad. Mas aún la falta de engaño es corroborada por la falta una inmediata interposición de querella 'POR FALSIFICACION y ESTAFA' por D. Germán tras ser engañado, que sabiendo de la inexistencia de fondos el 12-VI-06 demora tres años la misma. Esta dilación en denunciar contradice el sentimiento de engaño que afirma sufritr.

Efectivamente tal dilación no evita la posible comisión de un delito que no podemos asegurar y ante la duda absolvemos. Es cierto que existe como dice la acusación a un burofax de 21 de mayo de 2008 aportado ( y obrante a los folios 32 y 33 de los autos). Es decir dos años mas tarde de la supuesta falsedad y un año y 9 meses después de la supuesta consumación de estafa (con al segunda venta), sin embargo si siquiera en tal documento se alude a delito alguno ni se advierte a D.ª Berta (menos a su marido también acusado) de la comisión de un ilícito penal, tampoco de demanda civil o conciliación, sino únicamente se alude a 'una reclamación (civil) de pago de la cantidad.

H.- Finalmente y de modo resumido podemos decir que aún no dando credibilidad a las declaraciones de los acusados que al presunto estafado, pues contradictoriamente las unas con las otras llevan a dudar de la existencia de falsificación y estafa pues no esta acreditado que fueran los cheques introducidos en el trafico mercantil, ni parece acreditado el engaño, preciso en el delito de estafa denunciado. Por ello no podemos afirmar que Berta o su marido falsifican o sustrajeran los cheques, ni que pretendiesen engañar o engañasen a Germán para obtener la propiedad ajena, y si bien pudiere haber resultado perjudicado D. Germán como consecuencia del impago de la finca que adquirió finalmente D. Bernardo , pese ha haber afirmado, sin prueba, haberla pagado, ello `podría esgrimirse civilmente como incumplimiento de contrato de compraventa es, en todo caso, ajeno a esta vía penal.

A la vista de lo anterior y no pudiéndose asegurar que los causados hayan realizado los hechos en al forma que los recogen las acusaciones y dado que la presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , según reiterada doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 , se caracteriza por; a) ser un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquier otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) presentar una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y como principio inspirado en el mismo, si bien distinto, el principio in dubio pro reo, relacionado en la valoración de la prueba, cuando la practicada no es bastante para formar la convicción en orden a la culpabilidad o inocencia del acusado, debiendo resolver las razonadas dudas a favor del acusado.

Lo anterior, íntimamente relacionado con la prueba practicada, supone que a través del material probatorio, este sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena; es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria. Este último elemento es el que no se da en el supuesto enjuiciado, y ello tenido en cuenta la ausencia de elementos probatorios.

Igualmente cabe señalar que el principio 'in dubio pro reo' está íntimamente relacionado con la duda, duda que suspenda el razonamiento en un punto muerto, que impide llegar a una convicción. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del acusado con formula dubitativa es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por si mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que sin embargo aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del juzgador un estado de perplejidad.

Siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989 ).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, 'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994 ).

SEGUNDO.- De conformidad a lo establecido en el articulo 123 del C.P . y 239 y 240 de la LECr las costas procesales no pueden resultar impuestas a los declarados absueltos, por lo que procede su declaración de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Berta y Bernardo de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos Sres. D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (ponente) y D. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando en Audiencia Púbica. Doy fe.