Sentencia Penal Nº 185/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1165/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Agustín , contra Sentencia núm. 45/2012, de 16 de abril de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 83/2010 dimanante del P.A. núm. 3135/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 35 de los de dicha Capital, seguido por delitos de estafa y apropación indebida contra Cipriano y Agustín ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio de Palma Villalón y defendido por el Letrado Don Gonzalo Calle Cabrera, y como recurrido la Acusación Particular Don Hermenegildo representado por el Procurador de los Tribunales Don Arturo Molina Santiago y defendido por el Letrado Don Alfredo González Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid incoó P.A. núm. 3135/07 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Cipriano y Agustín y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 16 de abril de 2012 dictó Sentencia núm. 45/2012 , que contiene los siguentes HECHOS PROBADOS:

'El acusado Cipriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ostentaba en el año 2006 el cargo de administrador único de la mercantil Longitel Forthworks España SA y era titular de la integridad de las acciones que representaban el capital social. Dicho capital ascendía a 60.101, 21 euros. El objeto social era heterogéneo, y abarcaba, entre otros, la prestación de servicios, estudios y asesoramiento en material de contabilidiad, informática, jurídica, laboral, económica, financiera e inmobiliaria.

La citada sociedad, en sus sucesivas denominaciones, había depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1997 a 2007. Igualmente, consta que declaraba y atendía sus obligaciones tributarias.

Bajo la dirección de Cipriano , Longitel Forthworks España SA se venía dedicando en 2006 al asesoramiento financiero. En concreto, varios trabajadores de la empresa se dedicaban a captar clientes mediante contactos telefónicos. Siguiendo las directrices del citado Cipriano , se trataba de captar a personas interesadas en invertir en productos financieros de alto riesgo, como es el caso de los warrants, productos que, cuando la inversión era exitosa, proporcionaban una alta rentabilidad.

Las condiciones de contratación de los servicios de asesoramiento financiero establecidas por Cipriano frente a los potenciales inversores, y que seguían, o debían seguir, los empleados de Longitel Forthworks España SA en su labor de captación e información telefónica, eran las siguientes: una vez determinado el monto de la inversión que el cliente estaba dirpuesto a realizar, y previo pago por aquél de una contraprestación consistente en cierto porcentaje del dinero a invertir, se le informa al inversor por teléfono del concreto producto financiero que debía adquirir, para después informarle, igualmente por teléfono, de la evolución bursátil del producto y del momento en el que debía tomar decisiones para rentabilizarlo.

Coetáneamente se le debía remitir al cliente un documento que incluía las condiciones de la relación contractual a fin de que fuera firmado por aquél.

Uno de los comerciales de Longitel Forthworks España SA Jose Pedro , entró en contacto telefónico con Don Hermenegildo , ofreciéndole productos para invertir ante el desinterés inicial del Sr. Hermenegildo , las llamadas telefónicas de Jose Pedro se sucedieron, incluyendo información de los beneficios que hubiera obtenido de haber aceptado alguna de las inversiones previamente sugeridas.

Ante la alta rentabilidad de los productos financieros que se le proponían, Hermenegildo aceptó finalmente invertir 21.000 euros siendo informado por Jose Pedro de que los honorarios que debían satisfacer previamente a Longitel Forthworks España SA por el asesoramiento ascendían a 6.090 euros, incluyendo un 16% en concepto de IVA, es decir, el 25% de la cantidad invertida. Concretamente el día 20 de julio de 2006 Hermenegildo trasfirió la cantidad convenida a la cuenta bancaria de Longitel Forthworks España SA que se le había indicado, y paralelamente recibió por correo la factura correspondiente y un documento en el que figuran las condiciones del contrato de prestación de servicios de asesoramiento y consultoría financiera que le vincularían, para esa concreta operación, con la mencionada mercantil.

En el documento contactual remitido y al que finalmente se adhirió el Sr. Hermenegildo , se establecía que el servicio de asesoramiento contratado era puntual y concreto sobre estrategias de inversión de posibles excedentes de tesorería, comprometiéndose Longitel Forthworks España SA a asesorar al cliente sobre el destino del dinero que decidiese invertir, y una vez invertido por el cliente, a realizar un seguimiento de dicha inversión e informarle de la evolución de la misma hasta su vencimiento. La vigencia del citado contrato se limitaba a la concreta inversión elegida por el cliente.

Tras verificarse la trasferencia de los honorarios convenidos, Jose Pedro informó a Hermenegildo del producto en el que debía invertir, concretamente, warrants de Repsol. Hermenegildo , a través de su Banco, adquirió los correspondientes títulos. A partir de ese momento, el interlocutor telefónico del Sr. Hermenegildo fue el acusado Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Longitel Forthworks España SA que trabajaba en el departamento de información al cliente. Fue Pascual quien informó periódicamente a Hermenegildo de la evolución de la inversión y quien le indicó el momento adecuado para vender los títulos. Esta indicación dio lugar a que la referida inversión resultara muy rentable y, por consiguiente, satisfactoria para el Sr. Hermenegildo .

Tras esta operación, Pascual se puso nuevamente en contacto telefónico con Hermenegildo , interesándose por si había actuado según las indicaciones y, tras ello, preguntándole si quería hacer una nueva inversión. en tal contexto, Pascual le habló a Hermenegildo del Sr. Agustín , a quien identificó como directivo de la empresa y muy bueno en su oficio, añadiendo que debía conseguir más dinero para invertir ya que el Sr. Agustín solo se ocupaba de inversiones más grandes. El Sr. Hermenegildo le manifestó que disponía de 78.000 euros en total, dinero que inicialmente tenía pensado destinar a montar un negocio de hostelería.

La persona a la que Pascual se refería era el también acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual desarrollaba funciones de analista en la empresa, no obstante carecer de conocimientos mínimamente especializados en Bolsa.

Poco tiempo después de la mencionada conversión, Agustín llamó por teléfono al Sr. Hermenegildo . Fingiendo ser el experto en inversiones que no era, Agustín le manifestó resueltamente a Hermenegildo que era el mejor momento para invertir y que cuánto dinero tenía. El Sr. Hermenegildo reiteró que disponía como máximo de 78.000 euros y Agustín le dijo que tenía que conseguir más dinero, que el momento era buenísimo para entrar en Bolsa, que debía hacerlo ya, de modo urgente e inmediato, y que, si no tenía más, la inversión podía hacerse en tres operaciones, una de 48.000 euros, que debía trasferir inmediatamente a la misma cuenta bancaria de Longitel Forthworks España SA; otra de 30.000 euros; y la tercera con los beneficios de las dos anteriores. La deliberadamente confusa y apremiante propuesta de Agustín ocultaba de propósito cualquier mención a los honorarios que el Sr. Hermenegildo debía abonar y jugaba con el sobreentendido de que serían semejantes a los de la operación anterior, único criterio con el que podía operar Hermenegildo . Además, Agustín , sabiendo de la débil posición contractual en la que dejaba a su interlocutor, omitió intencionalmente cualquier mención sobre el envío del documento contractual-tipo que reflejase la nueva operación, documento que nunca se le remitió al querellante, reforzando de este modo la idea que había logrado trasmitir a su interlocutor, a saber, que las nuevas operaciones de inversión que se proponían eran distintas, en gran medida, a la realizada anteriormente, y que los 48.000 euros que iba a trasferir eran para ser invertidos directamente por Agustín , bien personalmente o bien como analista de Longitel Forthworks España SA.

La retribución salarial que Longitel Forthworks España SA satisfacía a Agustín abarcaba relevantes comisiones sobre las inversiones de los clientes que dicho acusado gestionaba, siendo la obtención de una importante comisión el móvil que animaba la actuación del mencionado Agustín .

El mismo día de la referida conversación telefónica, 16 de octubre de 2006, Hermenegildo trasfirió a 48.000 euros a la cuenta bancaria de Longitel Forthworks España SA en la creencia, provocada por Agustín , del momento antes descrito, de que dicho acusado realizaría la inversión de esa suma.

Hermenegildo invirtió los restantes 30.000 euros directamente en warrants del BBVA, como segunda operación de la tres programadas, siguiendo las instrucciones que le proporcionó telefónicamente Pascual . Dicha inversión fue finalmente un completo fracaso, que implicó la pérdida del dinero invertido.

Hermenegildo reclamó información sobre la inversión de los 48.000 euros. Tanto Agustín como Pascual le contestaron, siempre a través del teléfono, que esa cantidad era la comisión que la empresa le cobraba por el asesoramiento financiero y que buscara más dinero para invertir. Coetánemente, le remitieron una carta fechada el día 23 de noviembre de 2006, a la que se adjuntaba una factura de Longitel Forthworks España SA en la que constaba como minuta de honorarios profesionales por servicios integrales de información y consultoría financiera la suma de 41.724,14 eruos más el 16% en concepto de IVA (6.675,86 euros) y un total de 48.400 euros.

Sorprendido por esa explicación, Hermenegildo reclamó insistentemente los 48.000 euros a Longitel Forthworks España SA. Tal reclamación llegó a Cipriano , quien decidió no atenderla debido a que Agustín , como Pascual , le dijeron que el cliente reclamaba porque había perdido el dinero de la segunda inversión y que había contratado el asesoramiento de la empresa para invertir 200.000 euros.

Longitud Forthworks España SA cesó por completo su actividad mercantil en 2008, debido al parecer, a la crisis financiera.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Agustín , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, y con el concurso de la atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de un año y 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Don Hermenegildo en la cantidad de 48.000 euros, más los intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Cc . desde la fecha de presentación de la querella criminal, que dio lugar a la incoación del procedimiento, concretamente el 27 de marzo de 2007. Condenamos igualmente a Agustín a satisfacer 1/3 de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Cipriano y a Pascual del delito de estafa por el que han sido acusados, e igualmente de la acusación subsidiaria y alternativa por un delito de apropiación indebida, declarando de oficio 2/3 de las costas procesales.

Condenamos a Cipriano a que indemnice a Don Hermenegildo en la cantidad de 42.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

No ha lugar a pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil de Longitel Forthworks España SA.'

TERCERO.-Con fecha 7 de mayo de 2012 la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dicta Auto resolviendo recurso de aclaración,cuya parte dispositivaes la siguiente:

'NO HA LUGAR A LA ACLARACION SOLICITADA.. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedan indicados al ser notificados.'

CUARTO.-Notificadas en legal forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Agustín , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Agustín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Recurso de casación por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE .

2º.-Recurso de casación por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 14 de la CE que consagra el principio de igualdad ante la Ley.

3º.-Recurso de casación por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4º.-Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documentos que obran en la causa y no han sido contradichos por otros elementos probatorios, y que demuestra la equivocación del Juzgador.

5º.-Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 248 del C.penal .

SEXTO.-Es recurrido en la presente causa la Acusación particular D. Hermenegildo , que impugna el recurso por escrito de fecha 10 de julio de 2012.

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 24 de septiembre de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de febrero de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna . Tras ese inicial planteamiento, el autor del recurso lo refiere a la vulneración de un proceso con todas las garantías, que inmediatamente se polariza sobre un pronunciamiento de la sentencia recurrida, en concreto la indemnización que se establece a favor del querellante en la suma de 48.000 euros, y por el título de participación lucrativa, vía art. 122 del Código Penal , en 42.000 euros. El recurrente con ello pretende entender que en efecto se le dio asesoramiento financiero, cuando esa diferencia cuantitativa se establece en función de otros criterios que la Sala sentenciadora de instancia consignó como de la citada participación lucrativa, que por cierto no había sido solicitada por ninguna acusación, pero que ha quedado firme tal pronunciamiento en tanto que no se ha recurrido este extremo por el obligado a su pago, es decir, por el coacusado Cipriano . De cualquier modo, el engaño queda justificado en tesis de la sentencia recurrida como consecuencia de una inicial inversión, que es seguida por otra, en cuantía de 48.000 euros, que lejos de invertirse en cualquier activo financiero, resulta camuflada bajo la apariencia de honorarios y gastos por la gestión de un asesoramiento inexistente, máxime cuando tal gestión ha consumido todo el activo para inversión que fue ingresado en la cuenta de la entidad social que realizaba tales operaciones. Siendo ello así, claramente se ha engañado al cliente, bajo la pantalla de una gestión anterior en donde se cobró una cantidad aproximada del 20 por 100 por tal gestión de asesoramiento, aspecto sobre el que se incidirá al dar respuesta casacional al motivo quinto. También podría plantearse su proximidad a un delito de apropiación indebida, cuestión ésta no suscitada por la defensa, aunque validemos la opción por la que la Audiencia se inclina, es decir, la concurrencia de un delito de estafa, al residenciarse el engaño en la previa operación que sirve de señuelo a la víctima para confiar en la actividad de asesoramiento financiero con que operaba la entidad, y sustancialmente, el recurrente, Agustín .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo se cuestiona la enervación de la presunción de inocencia del recurrente, pero el autor del recurso lo reconduce a la vulneración del art. 14 de la Constitución española , principio de igualdad ante la ley, y ello en función de haberse dictado una sentencia absolutoria para el resto de los acusados ( Cipriano y Pascual ).

Pero de la lectura de la sentencia recurrida no puede deducirse sustento argumental alguno a la queja planteada ahora por el recurrente. En efecto, dicen los jueces «a quibus» que de las pruebas practicadas no ha resultado acreditado, más allá de una duda razonable, que Pascual actuase en connivencia con Agustín cuando éste embaucó al querellante en el curso de la conversación telefónica que sostuvieron el día 16 de octubre de 2006. De otro lado, Cipriano se mantiene al margen de esta segunda operación, según relata la sentencia recurrida.

Como ha dicho esta Sala, cada cual responde de su propia conducta, penalmente relevante, con independencia de lo que ocurra con otros ( STS 27/2001, de 29 de enero y STS 897/2008, de 1 de diciembre ), pues lo que importa es si la conducta sancionada lo ha sido correctamente.

En consecuencia, las conductas han sido diversas, por lo que este motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada).

2.Tras una larga cita de jurisprudencia, el autor del recurso se limita a señalar que no existe prueba de cargo, aunque reconoce que 'el único dato que inculpa a mi representado como autor del delito por el que se le condena es la declaración del querellante en base a la conversación mantenida el día 16 de octubre del año 2006 en la que supuestamente mi cliente le manifiesta que ingrese la cantidad de 48.000 euros para invertirlos, cuando dicha cantidad se correspondía con la minuta del asesoramiento que iba a recibir para sus operaciones de inversión'.

La Audiencia no solamente contó con la declaración de la parte perjudicada, sino también con la documental que acreditaba los pormenores de la anterior inversión, las cláusulas del denominado contrato-tipo, que en este caso no se suscribió, la inexistencia de cualquier tipo o cuantía de inversión que justificara tales honorarios, prueba que pudo haberse practicado ante la invocación del querellante de que él no había ingresado más que esos 48.000 euros en la empresa de asesoramiento de inversión, y sin embargo, se le trasladaba una factura por ese importe, supuestamente por honorarios (en palabras literales, que acabamos de citar del recurrente) por las gestiones que 'iba a recibir para sus operaciones de inversión'. El futuro con que se concibe la oración y la ausencia de cualquier dato acerca de tales operaciones, es suficiente para entender cometido el delito, desplegado el engaño, y constatada también por lo relatado, la existencia de prueba de cargo, que impide la estimación de esta queja casacional.

QUINTO.-El motivo cuarto, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador invocando como documento literosuficiente un contrato-tipo que no se ha suscrito por las partes, y que ha sido tenido ya en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia en el enjuiciamiento de este proceso penal. Por ello, invocar un simple impresocomo soporte de un error factiestá llamado al fracaso.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.-En el quinto y último motivo, y por estricta infracción de ley, el autor del recurso sostiene la indebida aplicación del art. 248 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar.

Primeramente, porque contradice los hechos probados al señalar que se ha condenado al recurrente por un delito de estafa 'cuando no se ha probado que éste obtuviera algún beneficio de la operación efectuada por el querellante con Longintel Forthworks España, S.A.'. Olvida el autor del recurso que el lucro es propio o ajeno, y que el querellante ingresó 48.000 euros en la cuenta de citada entidad mercantil.

En segundo lugar, porque no acata tampoco la resultancia fáctica de la sentencia recurrida al quejarse respecto a los beneficios que 'no se ha instruido nada acerca de este extremo', invocación extraña a la ortodoxia de un motivo por infracción de ley.

En tercer lugar, porque la esencia del engaño reside en que tras la primera operación, el perjudicado actúa en el sobreentendido -como dicen los hechos probados- de que los honorarios serían semejantes a los de la primera operación, único criterio con el que podía operar el querellante, y además porque Agustín 'omitió intencionadamente cualquier mención sobre el envío del documento contractual-tipo que reflejase la nueva operación, documento que nunca que se le remitió al querellante'.

El engaño, entendemos, es manifiesto, y el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Agustín , contra Sentencia núm. 45/2012, de 16 de abril de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.