Sentencia Penal Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 9/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0017520

Procedimiento sumario ordinario 9/2012 CG

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2011

SENTENCIA Nº 185/2014

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9/12, procedente del Juzgado de Instrucción. nº 4 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de Sumario (PO) por el delito de ABUSO SEXUAL, contra:

- Ruperto con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 1986 en Salamanca, hijo de Artemio y de Cecilia ; en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO y defendido por la Letrada Dña. ELENA REGÚLEZ MORALES

- Ernesto con DNI número NUM002 , nacido el NUM003 1985 en Cáceres, hijo de Joaquín y de Maite ; en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DE PRADA

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Marí Jose representada por la Procurador Dña. Mª JOSÉ PONCE MAYORAL y defendida por la Letrada Dña. SARA BELÉN SÁNCHEZ GAMONAL.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en los artículos 181.1 , 2 y 4 del Código Penal . Responden los procesados en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los procesados por el delito la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas prorrateadas.

Los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Marí Jose en la cantidad de 6000 €, siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular en representación de doña Marí Jose se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal .

De los hechos son responsables Ruperto y Ernesto , en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita para cada uno de los procesados 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 m de la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, por un plazo de seis años, así como la prohibición de comunicarse con ella por medio alguno por el mismo plazo.

Los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria por daños morales a doña Marí Jose en la cantidad de 30.000 €, siendo de aplicación el interés legal del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil . Además, constas del procedimiento.

TERCERO.-Por la representación de Ruperto se niega los hechos del ministerio fiscal y de la representación de Dña. Marí Jose , por no ser ciertos.

No es responsable de ningún delito.

Solicita la libre absolución.

CUARTO. -Por la representación de Ernesto se niegan los hechos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular por no ser ciertos. No es responsable de ningún delito.

Solicita la libre absolución.

PRIMERO.-En la madrugada del día 7 de enero de 2011, sobre las 01 horas, Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1986, sin antecedentes penales, y Ernesto , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1985, sin antecedentes penales, cuando se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas en el bar de copas 'Tic-Tac' de la localidad de Alcalá de Henares, con un grupo de amigos, en el que se encontraba Marí Jose , de 31 años de edad, quien dio muestras de encontrarse bebida. Decidieron marcharse del local y coger un taxi al que se subieron Ruperto , Ernesto , Marí Jose y Remedios , amiga de Marí Jose .

Marí Jose , quien había vomitado, no quiso acudir al hospital por no tener la documentación en condiciones y tampoco quiso ir a su casa porque estaba su hijo, por lo que decidieron trasladarse a casa de Ruperto . Una vez allí, tumbaron en una cama a Marí Jose . Ernesto y Ruperto siguieron bebiendo y a los 20 minutos Remedios decidió marcharse.

Pasada una hora desde que llegaron del bar 'Tic-Tac' se acostaron los acusados en la misma habitación, que era la de Ruperto y en la que se encontraba Marí Jose . Ruperto se tumbó sobre otra camay Ernesto lo hizo en la que estaba Marí Jose , manteniendo relaciones sexuales entre los tres con penetración vaginal.

No queda acreditado que los acusados fueran conscientes de la falta de consentimiento por parte de Marí Jose .

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en la declaración de los acusados, testifical, pericial y documental.

Los acusados, aparte de su declaración en el acto del juicio, declararon en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción y en todas ellas han referido que mantuvieron relaciones sexuales con Marí Jose , pero consentidas por ésta (folio 42). Sostienen que no les hizo manifestación de que la dejaran ni que se pusiera a llorar, ni a gritar y mantienen que estaba consciente de lo que ocurría. No obstante, reconocieron cómo ante un intento de penetración anal Marí Jose dijo que no y afirman que no hubo ese tipo de relación.

Asimismo, ambos han declarado la cantidad de alcohol que bebieron desde la tarde-noche. Que conocían a Marí Jose ; que habían trabajado con ella. Que los dos acudieron al bar 'Insomnio' y llegaron Marí Jose y una amiga sin haber quedado previamente y luego fueron a otro bar 'Tic-Tac'. Que en todos bebieron. Que sobre las 2 horas, Marí Jose fue al baño del 'Tic-Tac' y no saben si se desmayó, recuerdan que la vieron sentada en el suelo. Que cuando decidieron irse del bar, Marí Jose no quería ir a su casa porque estaba su hijo y no quería que la encontrase bebida. Que en un taxi que cogieron, decidieron ir a casa de Ruperto , yendo los dos acusados, Marí Jose y Remedios , amiga de Marí Jose . Que ya en casa tumbaron a Marí Jose en la cama, en el cuarto de Ruperto , y que Ruperto fue al salón para ver si se podía quedar allí, pero estaba Jose Pedro con su novia. Que otra habitación estaba ocupada por Felipe con quien compartía piso. Que Remedios decidió marcharse. Que pusieron música y bebieron cervezas. Que pasaría más de una hora desde que llegaron hasta que tuvieron relaciones.

Ernesto declara en el plenario :

' Que se tumbó en la cama con Marí Jose . Que ella se dio la vuelta, empezaron a besarse, no puede decir quién empezó, pero ella empezó a acariciarle por encima de la ropa los genitales y es cuando se inicio la relación. Su primo empezó a participar, acercando la mano a la barriga de Marí Jose ; ella le guió la mano a los pechos. Es cierto que le bajaron los pantalones, pero ella levantó la cadera para ayudarles, no fue una cosa forzada, sino que ella colaboraba.'

Preguntado si ella estaba casi dormida cuando le quitan la ropa, dice que 'en ese momento, no. A lo mejor cuando se tumbó con ella, puede que estuviera durmiendo o dormitando, pero cuando empezaron a besarse, no. Empezó él la relación'.

Preguntado si Marí Jose intentaba apartarle dice que no, que si lo hubiera intentado, no hubiera continuado . Que a continuación fue su primo Ruperto el que la penetró.

Preguntado a qué hora se levantaron al día siguiente, dice que 'alrededor de la una de la tarde'.

Preguntado si tenían intención clara de tener acceso carnal con Marí Jose aprovechando su estado de semiinconsciencia, dice que 'no y para empezar, no estaba en ese estado porque de haber estado, no hubieran mantenido ninguna relación con ella.

Que en el taxi, Marí Jose se negó a ir al hospital .'

Ruperto declara en el plenario:

A la pregunta de si mantuvo la relación sexual con Marí Jose porque ella se encontraba semiinconsciente, dice que no estaba semiinconsciente. Los tres mantuvieron las relaciones mutuas, porque estaban borrachos.

Preguntado si considera que el estaba borracho, dice que no recuerda haberlo estado nunca más; y Ernesto igual.

Preguntado si al día siguiente llamo a Marí Jose para pedirle disculpas, dice que no es cierto que se las pidiera, pero estaba preocupado y la llamó, porque el declarante estaba a punto de volver con su novia y lo habían hecho sin método anticonceptivo. Pero no llamó para pedir disculpas puesto que no había nada por que pedirlas.

Que a lo largo de esa tarde dijo algo parecido, después de que Candelaria le llamase y le dijese que se fuese inmediatamente de la casa de Marí Jose o si no, tendría que atenerse a las consecuencias. En ese momento Marí Jose le dijo que las relaciones no habían sido consentidas y el declarante le dijo que si lo consideraba así, tendría que probarlo, no dijo exactamente que si quería denunciar, denunciase, pero algo así.

En ningún otro momento oyó que Marí Jose dijera que no, ni que llorara. Lo de que se tapara con una manta tampoco es cierto, porque esa manta no existe. En la habitación solo había una manta, que estaba en la cama del declarante y en el momento en que ella afirma haberse tapado con un manta, estaba en la cama supletoria, donde no había manta.

Que no hubo sexo oral. Que Marí Jose disfrutaba, porque si no, no hubiera mantenido las relaciones.

Que en ningún momento tuvo la sensación de que lo que estaba haciendo no estaba bien.

Que en ningún momento pensaron que Marí Jose se estaba oponiendo a la relación o que no podía oponerse por estar como un trapo, dice que no. Que la puerta de la habitación estaba cerrada, pero no hay cerradura. La puerta de la vivienda se podía abrir. Marí Jose se quedo por su propia voluntad.

Que al día siguiente, antes de que Marí Jose se marchase, únicamente les pidió que le ayudasen a buscar las gafas y en un momento dado le dijo 'qué vergüenza' y el declarante le dijo que no se preocupase, que tampoco le iban a contar nada a nadie. Que ella se encontraba bien físicamente en ese momento.'

De la extensa prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, quienes fueron oídos ya en el Juzgado de Instrucción, se debe tener en cuenta el testimonio de Marí Jose quien manifiesta:

'Que la noche del 6 al 7 de enero de 2011 había acudido al pub Tictac con su amiga Remedios y un grupo de amigos entre los que estaban Ernesto y Ruperto , a los que conocía de trabajo y Ruperto era su amigo, pero había trabajado con los dos en hostelería. Habían trabajado juntos en 2007 y 2008. Tenia relación de amistad con Ruperto .

Que esa noche bebió copas. Venían de otros dos bares anteriores y habían bebido cerveza y cubatas compartidos con otras personas y al final, también tequila.

Luego recuerda estar en una habitación y que la cogieron de las manos y las piernas y ella forcejeó y dijo que no, porque le estaban quitando la ropa. Sabe que en el piso, estaba en una cama. Cuando se levantó al día siguiente, ya sabía dónde estaba.

Preguntada si al llegar a casa mantuvo alguna conversación con Ernesto y Ruperto , dice que no podía hablar, no se encontraba en estado de consciencia como para mantener una conversación, estaba mal, casi no podía hablar. No vio a Jose Pedro en el piso.

Que en un momento dado uno de ellos le puso el pene en la boca, no sabe quien, lo mismo fueron los dos, porque fueron varias veces. Ante esto, ella no podía hacer nada. En un momento, cuando le pusieron el pene en la boca, se puso a llorar. Ella no podía hacer nada, no se encontraba como para poder hacer nada,.

Preguntada si antes de esto había sufrido varias penetraciones por parte de ambos, dice que si, supone que fueron los dos, porque estuvieron encima y la penetraron, . No puede decir quien la penetro en cada momento ni cuantas veces fueron, porque no tiene claro ese momento. Sabe que estaban los dos encima y tocándola los dos y besándola y chupándola los dos. Que.. ella no podía gritar ni hablar. Le costaba mucho intentar pensar lo que estaba pasando. En un momento dado ella lloraba. Cuando se tapo con la manta dijo que la dejaran en paz y dijo que no otra vez; pero ya lo dijo también al principio cuando la cogieron de las piernas.

Preguntada qué recordaba de la noche al despertar, dice que la sensación de estar ellos encima, pero luego cuando iba camino a su casa, lo proceso todo y empezó a recordar bien lo que había pasado)

Preguntada qué recordaba en el momento de despertarse, dice :1.que la habían penetrado y que dijo que no cuando le estaban quitando los pantalones. Que cuando despertó, estaba sin la parte inferior de la ropa.

Que no acudió directamente a la Policía desde casa de los acusados, porque en ese momento se encontraba indocumentada. Además, era su amigo y no sabía cómo actuar. Ella estaba en shock, no se encontraba bien y no sabía cómo pensar. Cuando empezó a poner orden a todo lo que había pasado y aclarar su cabeza, habló con Remedios y le preguntó cómo podía hacer, que tenía miedo de ir a denunciar a la Policía, por sus papeles, porque no estaba segura de si la iban a deportar.

Que la declarante cuando habló con Remedios no entró en detalles. Sólo le dijo que cuando la dejo en el piso, la empezaron a tocar y que la violaron. Remedios le dijo que fuera a denunciarles, pero la declarante dijo que no sabía, porque no sabía si la iban a deportar. Entonces contactó con su amiga Candelaria , que tiene una hermana que es policía en Valencia, que trabaja con denuncias y la asesoró sobre si podía ir a denunciar y si la perjudicaba ser indocumentada. Pero cuando se comunicó con Bea ya se había duchado y habían pasado unas horas. Le dijo que pusiera la ropa en una bolsa de papel y fuera al hospital para que la viera el médico forense.'

Que lloraba y cuando la penetraron y le causó dolor, no sabe el sonido que emitió, pero se tapó con la manta y el dolor le dio más fuerza y dijo en alto: 'déjenme en paz' y se tapó.

Quizá lo dijera en tono un poquito más alto del que está empleando aquí, pero apenas podía hablar. Que como consecuencia de estos hechos ha sufrido trastorno psicológico y ha acudido al psicólogo en varias ocasiones.

Que antes de estos hechos había sufrido depresión y la han tratado en varias ocasiones.

Preguntada si le diagnosticaron trastorno bipolar, dice que 'diagnosticada, no. Tampoco tiene claro que su padre lo haya padecido. Sus padres están divorciados y su madre le ha dicho que su padre tiene trastorno bipolar, pero no tiene una prueba concreta.

Que después de los hechos no pudo hacer una vida normal. Que en aquel momento trabajaba en un bar, en el' Gato de Tres Patas' en Alcalá, como ayudante de cocina y además, cuida a una niña pequeña. Ese mismo día no pudo acudir al trabajo, pero al día siguiente tuvo que ir al restaurante, porque es un trabajo en negro y ella tiene un hijo al que dar de comer.

Que ella no consintió esas relaciones en ningún momento. Que ella dejó claro que no quería ese tipo de relación, porque dijo 'no' y lloraba. No sabe lo que ellos pudieron pensar, y porque no está en su cabeza, pero ella lo ha expresado.

Que a esas personas que estaban en el 'Tictac' las conoce desde 2006 o 2007.

Que con Ruperto no había tenido ninguna relación sexual, nunca se habían acostado juntos. El venía a dormir a su casa, pero a dormir y no a tener ninguna relación con ella.

Que con Serafin sí que tuvo una relación, entre 2006 y 2007, pero era una relación en que estaban un mes juntos y otro mes no. No puede precisar meses, pero aclara que le conoció a finales de 2006 y en 2007 empezó a salir con él.

Que en la época de los hechos salía con frecuencia por Alcalá, porque trabajaba en la hostelería y salía con las compañeras y con los dueños de los otros bares también e iban a más de un bar. A veces bebía en los bares y a veces no; poco. Bebía un sorbo de cerveza de alguien o un tercio y ya. Que generalmente comparten las copas.

Preguntada si sentía atracción sexual por Ruperto , dice que no.

Preguntada si en aquella fecha tenia pareja, dice que no.

Exhibidas las fotos aportadas con el escrito de calificación de Ruperto (las 4 primeras fotos) del documento 2, dice que 'no recuerda esas fotos, pero reconoce a Ernesto en ellas'.

Preguntada si en el baño del 'Tictac' se quedó dormida, dice que no lo sabe. Solo sabe que en un momento se cayó de lado y no sabe si se durmió o perdió la consciencia.

Se le indica que ante el forense dijo que se había quedado dormida y su amiga la había despertado' y dice: que la empujaron con la puerta al abrir y ahí despertó.

Preguntada por qué dijo al psicólogo forense que se desmayó, dice que no sabe si se desmayó, tiene un momento en negro.

Se le formula nuevamente la pregunta y dice: que tiene un hueco negro respecto de ese momento.

Preguntada si querría modificar su declaración en cuanto a que no recuerda si se desmayó o se quedó dormida, dice que no recuerda, tiene un momento en negro.

Preguntada si dentro del taxi decidió que no quería ir a su casa ni al hospital, dice que en un momento la golpearon en la cara, le preguntaron si iban al hospital y dijo 'hospitales, no', por su situación de indocumentada. Tenía miedo de sus papeles todo el tiempo, porque estaba indocumentada.

Preguntado si eso lo razonó así en aquel momento o ahora, dice que lo razonó antes, porque estaba todo el tiempo con miedo a sus papeles'.

La testigo Remedios , amiga de Marí Jose , declaró que conoce a los acusados y refiere que ' se encontraron con ellos en un bar, que se juntaron, hablaron y bebieron. Que ella y Marí Jose bebieron tercios de cerveza, dos o tres, y después, en el 'Tic-Tac; que bebieron chupitos, no recuerda el número exacto, pero serían dos o tres rondas. Que allí refirió Marí Jose no sentirse bien y fue al baño y al tardar acudió al baño y estaba caída y bloqueaba la puerta. Que fueron en taxi y en casa de Ruperto la acostaron. Que permaneció como 15 ó 20 minutos y se marchó. Que estaba en estado de embriaguez. Al día siguiente la llamó como a las 2 de la tarde y le contó que 'se la habían follado entre los dos'. Que llamaron a Candelaria , otra amiga y luego la acompañó al Hospital y a la Policía.

Que Marí Jose le ha contado algunas cosas sobre su vida. Que sí le habló de que había sido diagnosticada de trastorno bipolar'.

Asimismo, testificó Jose Pedro , que entonces era amigo de Ruperto , y sostiene que ' estaba en casa de Ruperto en el salón con su novia y que llegaron varias personas, entre ellas Ruperto ; que notó aires de fiesta. Que una de las chicas se fue y luego él y su novia se fueron y al cerrar la puerta de la vivienda escuchó gemidos de relación sexual. Que Felipe estaba en casa, en su habitación, durmiendo '.

El testigo Juan Manuel , amigo de los acusados, refiere que 'estuvieron juntos, que bebieron todos en general más de lo normal. Que Marí Jose fue al baño y fueron a buscarla y luego del baño a la calle. Que luego fue con Rosalia a casa de Ruperto y Ernesto les decía que subieran, pero no pudieron entrar porque hay dos puertas y con el telefonillo se abre la de la calle y otra segunda que no se abre si no se baja a abrir o esperar a alguien que llegue. Que se fue con Rosalia .'

Testificó Rosalia , también amiga de los acusados y refiere que ' bebieron bastante. Que no sabe lo que bebió Marí Jose . Que se cayó en el baño y la sacó la declarante. Que ella y Juan Manuel siguieron con sus consumiciones y luego se fueron a casa de Ruperto y contestaron al telefonillo los dos entre risas; que les abrieron la primera puerta, pero se encontraron la segunda cerrada. Que ha salido después de los hechos alguna vez de cañas con Marí Jose o en algún concierto. En carnavales sí coincidió con Marí Jose y recuerda que ésta se disfrazó de menstruación o algo así. Sabe que alguna vez ha estado un poco depresiva'.

El testigo, Felipe refirió ser amigo de Ruperto y manifiesta que ' compartía piso con Ruperto al tiempo de los hechos. No conocía a Marí Jose . Que el día de los hechos estaba en casa, durmiendo. Calcula que se fue a la cama alrededor de las 12. Que se despertó en mitad de la noche porque oyó ruidos, no sabría decir la hora, pero supone que podrían ser las 4. Le despertó el ruido de alguien vomitando. De su habitación, parte da pared con pared al baño y parte la hall de las habitaciones. Oyó ruido de conversación y le pareció oír la voz de Ruperto . Luego se durmió otra vez

Al día siguiente, al abrir la puerta de su cuarto, pisó un charco de vómito al lado de su puerta, tras lo cual valoró entrar a la habitación de Ruperto y echarle la bronca o no, pero se duchó y tras vestirse, cuando fue a la cocina, al pasar, vio que la puerta se encontraba entreabierta, lo que ya le terminó de enfadar y fue a la habitación de Ruperto a preguntarle qué pasaba. Al abrir la puerta vio a tres personas durmiendo lo que le refrenó un poco y decidió no despertarle. Recuerda ver dos personas en la cama de arriba, que imaginó que eran Ruperto y una chica, porque sobresalía un pie pequeño con un calcetín que no era de Ruperto ; y en la cama de abajo cree que era Ernesto . Les vio tapados y no sabe si estaban desnudos. No recuerda si las dos camas tienen manta o colcha pero todos estaban cubiertos y durmiendo plácidamente. Que cuando se despertó de madrugada, le pareció una conversación animada de personas en cierto estado de embriaguez, le despertó el ruido del vómito. Que no escuchó gemidos de ningún tipo en ningún momento.

Al día siguiente se fue a trabajar. Que en el portal de la vivienda había dos puertas, pero solo la de fuera se abría con el telefonillo. Normalmente la segunda por el día estaba abierta, pero por la noche se cerrraba.'

La testigo Candelaria refirió que '... de ese mismo día no sabe nada, que no estaba. Que Juan Manuel la llamó al día siguiente y le contó a grandes rasgos lo sucedido. Que llamó a su hermana que es policía nacional y le dio los pasos a seguir: ir al hospital e ir a Comisaría a denunciar. Marí Jose manifestó muchos temores, la situación que tenía de los papeles de inmigración no lo tenía regulado, ella tenía miedo que, por decir algo, la echaran del país, y como tiene un hijo.... Llaman a su hermana otra vez y les dijo que no había problema, que no pasaba nada y se metió en el hospital.

Que el día 6 de enero de 2011 ella había estado en el bar, horas antes de los hechos y luego se fue a su casa temprano, en el bar 'Insomnio', supone, lo confunde con el que tiene al lado.

En el 'Insomnio' cuando vio a Marí Jose ya estaba bebiendo, después ya no sabe lo que hizo, no se fijó en qué bebía cada persona. En ese momento Marí Jose estaba empezando a tener el puntito. Marí Jose no es una persona que beba mucho en general.

Nunca pensó que el relato no fuera fidedigno tal y como lo contaba. Creyó a Marí Jose .

Que tiene Facebook, pero no lo usa. No estuvo con Marí Jose en la fiesta de botellines vacíos, en la de Carnaval no estuvo. Se disfrazó Marí Jose de menstruación y lo eligió porque le parecía gracioso. Es amiga de Marí Jose de desde hace 6 años. En esa época, preguntada si le contó que era una persona que estaba tratada de depresión, no lo sabía pero que tiene ciertas depresiones sí lo sabía.'

El testigo Serafin refirió que ' es amigo de Ruperto . Que declaró en Instrucción por estos hechos. Conoce que Ernesto , que también es su amigo. Conoce a Marí Jose , que era su amiga. Simplemente han dejado de ser amigos. Mantuvo una relación en 2006-2007 Marí Jose y él. Que la noche del 7 de enero de 2011, estaba con su novia en el 'Insomnio', un local, y aparecieron Ruperto y Ernesto . Hablaron y tomaron cervezas. Marí Jose llegó un poco más tarde, cerca de las 11, entre las 11 y las 11.30, más o menos. Marí Jose , preguntada en qué estado estaba, dice que estaba sobria. Que estuvo con ellos hasta la media noche en ese local. Que no fue al 'Tic-Tac', su novia y él se fueron y ellos continuaron por su cuenta. Habló con Marí Jose y aquella noche le presentó a su novia formalmente a Marí Jose .'

Preguntado si cuando salió con Marí Jose le comentó que tenía un trastorno bipolar o que estaba tratada por depresión, dice que le dijo que tenía un trastorno bipolar, no le comentó que estaba siendo tratada.

Asimismo, se le preguntó si Marí Jose salía con frecuencia por la noche y dice que sí. Que también bebía, que era habitual.

En relación a los hechos concretos dice que Ruperto le comentó al día siguiente. Que al día siguiente lo llamó por teléfono con mucha preocupación porque le había llamado Candelaria con amenazas e insultos. Que Ruperto dijo que él no tenía duda al respecto, que había sido relación consentida y que la llamada de Candelaria sí le hizo planteárselo. Que habló con Marí Jose de lo que ocurrió aquella noche un par de días después. No le dijo que había puesto la denuncia. Que se la notaba un poco rara, con cierta inseguridad en la voz. Que ella le comentó que iban los tres muy borrachos y que fueron a la casa de Ruperto y allí empezaron a mantener relaciones sexuales y que nunca la habían tratado mal, pasada la noche, por la mañana o al mediodía y se levantaron y que había un ambiente raro, tenso, por la situación que habían tenido, por haber tenido un trío.

Que durante el tiempo que él estuvo en el bar la vio bastante bien.

Preguntado si Marí Jose le dijo que las relaciones fueron consentidas, manifiesta que específicamente no le dijo nada. Que llama a Marí Jose para saber las dos versiones, para preguntar lo que había pasado porque le sorprendía mucho. Que en Instrucción declaró que después de los hechos no había vuelto a hablar con ella y sigue sin hablar con ella.

Que cuando Ruperto fue detenido le comunicaron su detención por la amistad que los une.'

Se practicó prueba pericial de los peritos psicólogos D. Antonio y Dª Virtudes , quienes realizaron informe y se remiten al mismo. Que el relato de Marí Jose es creíble. Que concluyen esto debido al relato que ella hace y a la situación que ella comenta con respecto a la forma de suceder los hechos esa noche. Es un relato creíble y en base a los informes sobre trastorno de estrés postraumático.

Al tiempo de los hechos hay una patología de base desde hace mucho tiempo por la situación familiar y personal que ha vivido. Ella está diagnosticada desde el año 2005 como depresiva.

Afirman y ratifican el contenido de dicho informe.

Preguntando si para valorar la credibilidad de Marí Jose ha tenido en cuenta su relato, dice que fundamentalmente ha tenido encuentra su relato y su situación psicológica.

Preguntado si sabía que había tenido tratamiento por trastorno bipolar dice que Marí Jose le habla de depresión.

Preguntado cómo calificarían el hecho de que en su relato Marí Jose recuerda algunos datos con nitidez, otros de forma borrosa y otros no los recuerda, dice que 'ella manifiesta que cuando está con los acusados esa noche, tiene muchas lagunas, y recuerda otras cosas' y preguntado por la explicación de esto, dice que 'ella está mareada. Que el trastorno de estrés postraumático viene por los hechos que le suceden y los síntomas depresivos.

Marí Jose en la entrevista les ha mencionado su vulnerabilidad y sensibilidad a signos depresivos, pues, según ella, y debido a sus experiencias negativas en la convivencia con sus padres y a sus relaciones afectivas no muy favorables en la vida, padeció, antes de los hechos denunciados, algún síndrome depresivo que generalmente ha superado con el tiempo aunque en la última ocasión sí acudió a profesionales para que la ayudaran a afrontar y solucionar toda su sintomatología

Que es creíble, pero no quiere decir que esté diciendo que es verdad'.

Las peritos psicólogas del CIMASCAM Dña. Delia y Dña. Milagros realizaron el informe que obra en las diligencias.

Así, Delia manifiesta que Marí Jose , desde el 26 de febrero de 2011, hasta hoy día, realiza intervención psicológica en el centro. Se hace una primera valoración psicológica, entrevistas semiestructuradas , realizaron tests psicodiagnósticos . Y valoración.

Concluye que padece síntomas propios de víctimas de violencia sexual. Se encontró en Marí Jose sintomatología que se corresponde con sintomatología postraumática derivada de un hecho que produce un impacto en la psique de las persona. Los síntomas son característicos de evitación, ideas disociativas y rememoración. En este caso concreto, con Marí Jose , el contenido de la sintomatología es contenido relacionado estrechamente con el hecho que Marí Jose narra. Hay una serie de reexperimentaciones a través de sueños, flashback, sensaciones corporales de frío, de ser penetrada, de que le bajan la ropa, que tienen que ver con el hecho en sí. Está directamente relacionado.

Preguntada si los síntomas tienen que ver con un hecho que produce un impacto grave en su psique, de violencia, de violencia sexual contra ella, dice que no necesariamente con fuerza, unas personas aprovechan una situación de indefensión para mantener una relación sexual no consentida.

EI relato que ella hace, les parece coherente. Es un relato. Desde el centro se emite informe psicológico, es in informe clínico, admitiendo faltas de memoria . Entiende que lo que cuenta Marí Jose se corresponde con unos hechos que realmente le sucedieron a ella.

Preguntada si considera que puede ser compatible con un síntoma de evitación acudir en días siguientes a los hechos a otras fiestas, dice que puede ser compatible, que haya síntomas de evitación no significa que esa persona este siempre evitando esa situación.

Los síntomas que ella refiere, dice en su informe, todos los de un estrés postraumático son los propios de víctimas de violencia sexual.

Es también Psicóloga Forense y puede hablar de coherencia y credibilidad en el testimonio de Marí Jose .

Sí refirió numero de gestaciones, abortos, partos, lo recuerda de las sesiones de Marí Jose . No recuerda si refirió 4 gestaciones. No recuerda si refino número de abortos. Sí recuerda un parto

En relación al primer informe del Médico Forense, probablemente lo aporto también.

No ha hecho pruebas o test sobre la credibilidad de las manifestaciones y tampoco hay prueba específica.

Preguntado si es necesario distinguir la credibilidad de un relato, y la verdad sobre una situación, dice que la verdad solo la puede determinar el Juez, y los peritos solo hablan de credibilidad, determinar si los hechos son hechos que la mujer ha experimentado o son hechos que le han contado, en este caso sí parece ser que son hechos que ha experimentado.

Una persona diagnosticada de una depresión, en relación con Marí Jose , manifiesta que por lo que le consta a la dicente Marí Jose abandono esas sesiones por dificultades económicas.

A continuación se practicó la prueba pericial solicitada por la defensa de los acusados.

El perito D. Valentín , doctor en medicina y especialista en psiquiatría, manifiesta que ratifica el informe obrante al Tomo I. Que conoce los informes de las psicólogas del centro Cimascam y del Psicólogo D. Antonio . Hace una crítica de ambos informes. No es experto en test psicológicos. Un informe psiquiátrico es más amplio que un conjunto de tests. Se ve que iban buscando colocar un diagnóstico de estrés postraumático.

Preguntado si considera que Marí Jose tenía intoxicación alcohólica que le impedía discernir, dice que no se puede determinar en una paciente que no ha visto.

Preguntado si considera que un testimonio creíble es igual que un testimonio veraz, dice que no.

Que no ha visto a Marí Jose , ni la ha explorado, ni hablado con ella. El objeto de su informe es comentar críticamente los informes sobre Marí Jose tanto de Cimascam como del psicólogo D. Antonio . No es experto en tests psicológicos.

Que dichos informes aportados con el material pericial del Juzgado no añaden ninguna certeza sobre el hecho que pretenden demostrar, antes bien, siembran dudas y hacen reflexionar sobre la complejidad de este caso, siendo, tanto el informe de D. Antonio como el de las psicólogas del CIMASCAM, impropios de utilización como informe forense.

Que Marí Jose parece obvio que tiene una historia desde la infancia de padecer un trastorno afectivo con episodios depresivos alternados con actuaciones hipomaniacas, como pudo ser su ida temprana de casa, su embarazo precoz, su aborto voluntario a temprana edad, sus múltiples parejas y su emigración, es decir, actuaciones impulsivas y huidas hacia delante y por la incapacidad de contener los afectos en este tipo de personas.

La actuación hipomaniaca de esta persona se articula alrededor de la sexualidad de una forma importante, como se ve en la historia, y es corriente en este tipo de trastorno, lo que fuertemente arroja la sospecha, a falta de una historia y exploración adecuadas, de la existencia de un trastorno de tipo BIPOLAR II en esta desafortunada joven.

El perito D. Cayetano , en el acto del juicio oral se ratifica en su informe obrante en el Rollo de Sala I. Es psicólogo y manifiesta que su informe contiene crítica al informe de las psicólogas de CIMASCAM y de los informes de otros psicólogos. Análisis crítico y análisis de credibilidad.

Los imputados no reúnen psicológicamente el perfil de abusador, son personas totalmente en contra de la violencia, son pacíficos, razonables. No son machistas, en la escala de masculinidad y feminidad, son especialmente sensibles, más cerca de la feminidad.

Para hacer un análisis de veracidad del testimonio se compara lo que dice la persona con datos objetivos, se basa en un informe médico escrito, lo que dice el informe, no tiene que ser médico.

Concluye que el procedimiento de evaluación de la veracidad de los testimonios y declaraciones de Ernesto y Ruperto nos lleva a concluir que su versión de los hechos es 'Probablemente Creíble'. Además se ha tenido en cuenta su comportamiento verbal y no verbal durante las entrevistas grabadas, su comportamiento antes, durante y después de los hechos y durante y después de la denuncia interpuesta contra ellos. Así mismo, se ha analizado su conducta no verbal durante las entrevistas, sin encontrar ningún indicador de mentira, engaño o simulación.

Respecto a las conclusiones de los informes periciales que dictaminan que el testimonio de Marí Jose es 'Creíble', no puedo sino disentir de esas opiniones profesionales.

Respecto al diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático que se le realiza a Marí Jose , conforme a los criterios diagnósticos del DSM-IV-TR, dicho diagnóstico no es posible realizarlo como causado por las características de los hechos relatados, pues el Criterio A (fundamental e imprescindible para la realización de dicho diagnóstico requiere la presencia de 1 y 2), -'La persona ha estado expuesta a un suceso traumático en el que: 1.- Ha experimentado miedo intenso, temor o terror. 2. Ha experimentado riesgo para su vida o su integridad física'. La exposición de Marí Jose sobre los hechos relatados no cumplió ninguna de esas características. En caso de llegar a dicho diagnóstico -que el que suscribe no comparte, por las razones expuestas a lo largo del presente informe- (y, basándose en los resultados expuestos en los informes periciales aportados), en todo caso, dicho diagnóstico habría que relacionarlo de forma causal con las vivencias traumáticas vividas por Marí Jose durante su infancia.

Con los datos de que dispongo, tampoco considero que se pueda descartar con la necesaria seguridad y certeza que Marí Jose no presente Trastorno Bipolar.

Lo que queda claro, tras la presente pericial, es que las tres personas que participan en los hechos estaban bajo los efectos del alcohol, que ello disminuyó sus capacidades cognitivas y volitivas, y, que, bajo un estado de desinhibición, llevaron a cabo conductas sexuales que ninguno de los tres hubiera realizado de no estar bajo dichos efectos.

El médico D. Carlos Jesús , especialista en psiquiatría realiza informe acerca de Ruperto y de Ernesto y concluye que no tienen perfiles de autores de agresión sexual. Que se encontraban en estado de intoxicación alcohólica sin que se pueda determinar en cuánto modificaba las bases psicológicas de la imputabilidad. Los testimonios prestados por los denunciados respecto a la existencia de consentimiento de las relaciones sexuales con la víctima son creíbles.

En el acto del Juicio Oral manifiesta que ratifica sus informes. Dos informe sobre Ruperto y Ernesto

Tiene experiencia en temas de alcohol. Con lo recogido que Marí Jose ingirió, preguntado si se puede llegar a un estado de inconsciencia, dice que no se sabe lo que ingirió. El encargo venia de ellos, no es capaz de determinar el grado de alcoholemia, lo más previsible es que estuvieran en un estado de intoxicación alcohólica. Y sin haber pruebas se habla de hipótesis.

Lo que le cuentan los acusados, le parece creíble. Como no sea con prueba cercana, es muy difícil saberlo, depende de muchas circunstancias, variables, tolerancia...

Su afectación alcohólica era lo suficiente para tener ese comportamiento que ellos dicen consentido. Se puede hacer una estimación. Pero no es objetiva, ni para ellos, ni para Marí Jose ni para nadie.

Los acusados no recuerdan pérdida de memoria, contaron las cosas de forma coherente según su relato. Dieron detalles, los recogidos en su informe.

En relación con la denunciante, hay referencia de un testigo que dice que tomó dos o tres tercios y preguntado si esta ingesta puede llevar a una intoxicación alcohólica, diría que no con esa cantidad.

Falta de consentimiento, es otra afirmación , no se puede determinar. Se supone que intoxicación importante. Se supone que sería intoxicación importante.

En relación con el informe de Ruperto , en el apartado 4.3, credibilidad del testimonio preguntado si considera relevante, dice que pone que es creíble, es a lo más a lo que puede llegar un perito con un testimonio.

Preguntado si es creíble que el consumo de alcohol facilita la realización de conductas que no se harían sin él, dice que el alcohol eleva la libido a todos, y todos sabemos que de alguna manera son fenómenos que ocurren más frecuentemente no estando muy intoxicados.

No ha visto a Marí Jose .

Piensa que la intoxicación ocurre unas horas, y los hechos ocurren pasado un tiempo. No se puede determinar si estaba en fase ascendente, en meseta o eliminando. No se puede determinar si estaba muy intoxicada o muy poco.

Finalmente, comparecen los Doctores Clara y el Doctor Juan María y en el acto del juicio oral contestó a la defensa.

Declaró sobre el tratamiento de Marí Jose . Ratifica su declaración.

'Estuvo tratada en el centro Nabar. Si se considera tratamiento 6 sesiones en las que fue al Psiquiatra, y otras a la Psicóloga, sí estuvo tratada.

El diagnostico de trastorno bipolar, no se hace a través de test, se realizaron las entrevistas y la evolución que refleja en su informe. Ratifica su informe

A su juicio, Marí Jose sufre probable trastorno bipolar. Para sufrir bipolar debe ocurrir un hecho maniaco. Se sabe que existe un trastorno bipolar 2 por manifestaciones del paciente.

Preguntado si conocieron datos de haber sufrido abusos sexuales de niña, dice que no lo recuerda o lo desconoce, no lo sabe.

Las primeras sesiones las tuvo con el Psiquiatra Juan María , la remitió a la Psicóloga para terapia.

Figura en informe que vino a petición por alteraciones en su estado de ánimo. Acude a terapia por problemas en la relación con su pareja. Y dejar el centro fue por motivos económicos, dejó de trabajar y dijo que no podía continuar con las sesiones.

En el Trastorno bipolar 2 no suelen suceder cambios de forma inmediata, en el caso de Marí Jose no ha podido confirmar el diagnóstico, no puede determinar el plazo en el que se puede pasar de una fase a otra, en caso de minutos u horas no es posible'.

La prueba documental se dio por reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular imputan a los acusados un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181. 1 y 2 y 4 del Código Penal .

El artículo 181 del Código Penal castiga:

'1. 'Al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

2. A los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

4. En los supuestos anteriores cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'

Son elementos del delito de abuso sexual:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lubrica proyectada en el cuerpo de otra persona

b) Un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lasciva

c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se realicen estando enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos.

El núcleo del delito en el presente supuesto, y teniendo en cuenta los elementos del tipo, estriba en la acreditación de si hubo consentimiento por parte de Marí Jose , o si, pese a conocer la falta de consentimiento, se llevaron a cabo por los acusados dichos actos, siendo éste un elemento esencial al tratarse de un tipo contra la libertad e indemnidad sexual.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que el estado de alcoholismo que tenía Marí Jose le impedía prestar consentimiento.

Por la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la obrante en fase sumarial, se ha mantenido tanto por los acusados, como por los testigos, entre ellos Marí Jose , que hubo consumo de alcohol. En el bar 'Insomnio' se juntaron y se tomaron Remedios y Marí Jose dos o tres tercios de cerveza, y después en el bar 'Tic-Tac' chupitos, sería dos o tres rondas de tequila. Que Marí Jose fue al baño sola y al tardar en volver, fue Remedios y estaba caída, bloqueando la puerta. Marí Jose no sabe si se durmió o si se desmayó porque, como refirió en el acto del juicio, tiene un punto negro; pero lo cierto es que vomitó antes de coger el taxi.

Los acusados habían bebido, según sus manifestaciones, antes de encontrarse en el bar 'Insomnio' y en el 'Tic Tac' y continuaron bebiendo cerveza en casa al llegar.

El testigo Juan Manuel refiere que bebieron todos en general más de lo normal en el acto del juicio oral; y en el Juzgado de Instrucción, en su declaración obrante a los folios 137 y 138, señaló que los tres iban muy bebidos.

El testigo Serafin , quien es amigo de Ruperto y también conoce a Marí Jose con quien mantuvo una relación en los años 2006-2007, se encontraba en el bar 'Insomnio' con su novia, y llegaron Ruperto y Ernesto y tomaron unas cervezas y llegó después Marí Jose . Que él no fue al bar 'Tic- Tac'.Que Marí Jose estaba sobria; y él abandonó el bar 'Insomnio' como a media noche.

La testigo Candelaria , quien tampoco estuvo en el bar 'Tic-Tac', y sí estuvo en el bar 'Insomnio' refiere que vio a Marí Jose bebiendo y que para ella estaba empezando a tener el puntito.

Respecto del testimonio de Marí Jose , en relación con lo sucedido en el bar 'Tic-Tac' y posteriormente en el taxi, hay inconsistencias, ya que tuvo discernimiento suficiente para no querer ir al hospital por no tener la documentación en condiciones; para no querer ir a su casa para que no la viera su hijo. Y después ya de lo sucedido en casa de Ruperto , su testimonio tiene también contradicciones, ya que en las distintas declaraciones que ha efectuado se parte de un mínimo que luego va ampliando con más detalles.

Así, dijo que ella había dicho 'no' a las relaciones sexuales, que lloraba otras veces, que no podía hacer nada porque no tenía fuerzas ni para decir que 'no', otras que se zafó y se enrolló en una manta. Son los acusados los que desde la primera declaración en Comisaría, en el Juzgado de Instrucción y el juicio oral refieren que empezaron con besos y ella acariciaba y respecto de las penetraciones en la anal, ella se negó y pararon .Que no lloró y que no utilizaron ningún tipo de fuerza y pararon cuando dijo que 'no'.

Marí Jose el día 7 enero 2011 sobre las 22,30 horas fue vista por el médico forense, obrando el informe a los folios 11 y 12 de las actuaciones y después se ratificó obrando el acta al folio 350. En él refiere que 'no se objetivan lesiones. No se observan datos compatibles con consumo reciente o síndrome de de privación a sustancias de abuso en el momento de la exploración'.

La prueba pericial psicológica practicada en el juzgado de instrucción por el psicólogo forense sobre la credibilidad de su testimonio, concluye que es creíble pero que ello no quiere decir que sea veraz; que al tiempo de los hechos han una patología de base desde hace mucho tiempo por la situación familiar y personal que ha vivido. Está diagnosticada como depresiva y respecto de tratamiento bipolar no le refirió nada Marí Jose .

Respecto del informe de las psicólogas del CIMASCAM encuentran sintomatología post traumática propia de víctimas de violencia sexual; siendo los síntomas característicos de evitación, ideas disociativas y rememoración.

Por las defensas de los acusados, se puso de manifiesto en relación con la prueba documental aportada por el escrito de defensa, fotografías de Marí Jose a la semana de los hechos, en un concierto; asistencia en carnavales a dicha fiesta vestida, según sus amigas Candelaria y Rosalia , de menstruación, como se comprueba por las fotografías. Que los comentarios en facebook son alegres y no de una persona que tenga esas secuelas; respondiendo las peritos que era compatible tal conducta con la sintomatología de evitación.

Como prueba de descargo los acusados han mantenido que las relaciones sexuales fueron consentidas y que no hizo manifestación de que lo dejaran ni se puso a llorar ni a gritar y que tenía consciencia, ya que respecto del intento de penetración anal dijo que 'no' y no hubo ese tipo de relación.

Que transcurrió más de una hora desde que llegaron a casa de Ruperto hasta que se acostaron y concuerda con el relato que hacen los testigos Juan Manuel y Rosalia , que se acercaron a casa de Ruperto , y Ernesto les abrió la puerta de la calle con el telefonillo, pero que existe otra segunda puerta dentro y estaba cerrada y no pudieron subir, que la manera de hablar era de diversión y ya había transcurrido como una hora desde que se habían ido del Tic-tac.

Por la prueba pericial practicada por parte de los acusados, el psicólogo D. Cayetano , que ha llevado a cabo un estudio de la personalidad y sobre la veracidad del testimonio de los acusados, concluye que la versión de los hechos dada por los acusados es probablemente creíble; que no comparte el informe pericial de que el testimonio de Marí Jose sea creíble existiendo contradicciones.

Que respecto del diagnóstico de trastorno por estrés postraumático que se realiza a Marí Jose conforme a los criterios diagnósticos del DSM-IV- TR, no cumple los requisitos en base a los hechos relatados por Marí Jose , ya que requiere que la persona haya estado expuesta a un suceso en que haya experimentado miedo, o temor y riesgo para su vida.

Para el perito las tres personas que participan en los hechos, estaban bajo los efectos del alcohol que disminuyó sus capacidades cognitivas y volitivas, y que, bajo un estado de desinhibición, llevaron a cabo conductas sexuales, que ninguno de los tres hubiera realizado de no estar bajo dichos efectos.

El perito D. Carlos Jesús , especialista en psiquiatría forense, realizó un informe sobre los acusados y concluye: que no tienen perfiles de autores de agresión sexual. Que se encontraban en estado de intoxicación alcohólica, sin que se pueda determinar en cuanto modificaba las bases psicológicas de la imputabilidad.

Que los testimonios prestados por los denunciados respecto a la existencia de consentimiento de las relaciones sexuales con la víctima son creíbles.

Finalmente, los doctores Dña. Clara y D. Juan María , se ratificaron en el informe obrante en las actuaciones, en el que ponían de manifiesto que trataron a Marí Jose pero tan sólo recibió seis sesiones. Que sufre, a juicio del doctor, un posible trastorno bipolar-2. Que dejó el centro por motivos económicos, añadiendo que no ha podido confirmar el diagnóstico.

Del conjunto de tal prueba, dado que es elemento del tipo el que no medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se realicen estando enajenada o privado de razón o sentido la víctima de los mismos,.

No hay ninguna prueba concluyente de que Marí Jose tuviera sus facultades cognitivas y volitivas anuladas o estuviera en estado de semiinconsciencia; sí la hay de que tanto ella como los acusados habían ingerido mucho alcohol, estando bajo sus efectos y ello motivó que los acusados creyeran que consentía y que en la ocasión que dijo 'no', pararon.

Tampoco resulta concluyente que fuera tan explícita siempre, ya que unas veces dice que lloraba, otras que no tenía fuerza para decir 'no' y en la última ocasión dice que se tapó con la manta.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS 408/2007, de 3-5 , refiere que 'el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual'. La víctima declaró que no sabía lo que ellos estaban pensando. Por tanto, no consta el elemento esencial ' que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, conociendo aquél la oposición de ésta, aunque la resistencia sea pasiva'

De lo actuado no hay prueba suficiente de que hayan podido ser conscientes de su oposición, hasta el momento en que lo exteriorizó y pararon respecto de las relaciones sexuales anales, siendo, como sigue diciendo la referida sentencia, que al ser la ausencia de consentimiento por parte de la víctima un elemento del tipo que ha de ser captado por el dolo del autor, y ese mensaje les llegó en un determinado momento en el que pararon.

En ese momento los tres eran amigos se conocían de hacía años.

No ha habido ningún tipo de lesión, ni de fuerza y la propia Marí Jose dijo, en el acto del juicio oral, que no les tiene miedo.

Por todo ello, y en virtud del principio in dubio pro reo, procede un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-Se de claran las costas de oficio a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ruperto y a Ernesto del delito de ABUSO SEXUAL del que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.