Sentencia Penal Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 691/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Mónica Padrón Fránquiz, actuando en nombre y representación de Dña. Esther , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Heriberto Iván González Mateos; contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 242/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 691/2013; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Esther , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone la acusada el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a Dª. Esther a restituir a Dª. Magdalena la cantidad de 1.120 euros, de la que fue fraudulentamente desposeída, más los intereses del art. 576 de la LEC . '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada-condenada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 8 de julio de 2013, en la que tuvieron entrada el día 12, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 15 del mismo mes, designándose ponente al Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS en virtud de diligencia de 31 de julio de 2013, conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala.

CUARTO.- Mediante providencia del 12 de junio de 2014 se acordó reasignar la ponencia a quién como tal suscribe la presente con la finalidad de rebajar la pendencia general de la Sala, y se fijó el día 4 de julio fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, e infracción del principio acusatorio respecto de la pena impuesta.

Respecto de lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. Examina la declaración de la denunciante así como la de la acusada, e igualmente la declaración de la testigo de la defensa, a lo que debe añadirse el resultado de las imágenes captadas en los cajeros automáticos en las sucesivas disposiciones de efectivo atribuidas a la acusada que admite ésta, sin que en ninguna de ellas se vea acompañada por la denunciante como argumenta, ni con su hija y una amiga de ésta en otra ocasión, como también sostiene en su declaración en el plenario. Añadamos a ello, que las razones que expone el Juzgador de instancia para atribuir credibilidad a la denunciante y negarla a la acusada, son objetivamente aceptables desde la óptica de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, singularmente la inmediación, y no solo por la apreciación consustancialmente subjetiva de sus manifestaciones, sino por los datos objetivos que se aportan al resultar corroborados por las propias manifestaciones de la acusada, y el juicio de inferencia aplicando máximas de la experiencia y del sentido común que realiza el Juez a quo.

Sobre la persistencia en la declaración incriminatoria, la Sala Segunda ha venido conformando un importante cuerpo de doctrina - SsTS 950/2009, de 15 de octubre ; 480/2012, de 29 de mayo -, de la que cabe extraer los siguientes criterios:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'

También es importante destacar que en la inmediación se puede apreciar una doble perspectiva - STS 749/2011, de 30 de junio -:

1º.- un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y

2º.- un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en la alzada, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12- 3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 1104/2010, de 29-11 , entre otras).

Ahora bien, como ya se debe entender superada aquella consideración cuasimística que determinaba que lo apreciado por el Tribunal que juzgaba por proyección de la inmediación era inatacable, también se ha precisado que esa percepción, aún procediendo de un órgano imparcial y objetivo, no puede interpretarse en el sentido de que el órgano de apelación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente, pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

En tal sentido, dejando ahora de lado el discurso valorativo que expone el Juez de instancia en el segundo párrafo de la página 7 de su sentencia, acerca del modo en que la denunciante efectuara su relato y que lo hayan llevado al convencimiento de que dice la verdad, y que debe considerarse como aceptable al proceder de un órgano esencialmente imparcial y objetivo que ha presenciado sus manifestaciones, exteriorizando los aspectos de esa declaración que lo han llevado al convencimiento sobre su verosimilitud, expone igualmente otras circunstancias, más desconectadas de la pura apreciación personal y más ligada a los datos fácticos que se suministran por la perjudicada, que correlacionados con otros elementos probatorios, y el antes referenciado juicio de inferencia, refuerzan sobremanera el juicio convictivo sobre la atribución de la autoría del delito de estafa.

Con todo, la exigencia de exteriorizar la pura apreciación personal es inversamente proporcional a los datos objetivos que quepa extraer de la prueba practicada acerca de la realidad de los hechos objeto de condena, de tal forma que, dicho de otro modo, si el juicio convictivo se asienta casi en su totalidad en el hecho de que el Juez se crea a la víctima, se habrá de ser especialmente riguroso en la explicación de esa credibilidad. Se trataría en suma de que el Juez indique con parámetros objetivamente aceptables porqué esa percepción suya, consustancialmente subjetiva, debe considerarse razonable. Pero si a esa percepción suya confluyen otros elementos probatorios que inciden en su credibilidad, reforzándola, no se exige tan amplia exposición de las razones por las que el Juez se cree, al oír a la víctima, su versión.

En el caso concreto, la víctima tenía buena relación con la acusada, careciendo de sentido que se inventara lo que denuncia. Además, la razón de que sacara la tarjeta fue a instancias de la propia apelante. A la acusada, que no niega haber efectuado las extracciones, se la ve en los cajeros siempre sola, lo que implica que su alegación exculpatoria de que en una ocasión fuere con la propia víctima, y en otras con su hija y una amiga, no es que no haya quedado acreditado -lo que en principio no le podría perjudicar, pues la falta de prueba de un argumento de exculpación no equivale a su inexistencia-, sino que ha quedado acreditado lo contrario, que siempre fue sola. En relación con este último aspecto debemos hacer dos consideraciones:

1ª.- Que, proyección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede haber consecuencias perjudiciales para el acusado por el hecho de que no proporcione prueba de su coartada. El acusado tiene derecho a no decir nada, e igualmente, en el legítimo ejercicio de su derecho a defenderse, dar las explicaciones que tenga por conveniente. Si proporciona una coartada, por supuesto que será él quién tenga que probarla, pues si no estaríamos imponiendo a la acusación la llamada prueba diabólica. Por tanto, si el acusado señala que no estuvo en el lugar del delito porque a esa hora estaba en su casa, aunque solo, una cosa es que la falta de prueba sobre este extremo conlleve que su declaración sea inocua a los efectos de desvirtuar su presunción de inocencia, y otra imponer a la acusación que pruebe lo contrario, pues ciertamente, como podría probar quién acusa que el acusado no estaba en su casa cuando éste afirma lo contrario.

Si hay prueba de cargo suficiente, y frente a ella el acusado nada dice, o la alternativa que ofrece es irracional, o siendo razonable no la acredita, se podrá valorar estos extremos no como prueba de cargo, sino como ausencia de una alternativa plausible que desnaturalice la prueba de cargo, pues si en realidad ésta no existe desconectada de la versión del acusado, jamás ésta última puede ser tomada en su contra.

Como viene señalando tanto la Sala Segunda -SsTS 1.030/2009, de 22 de octubre ; 463/2012, de 6 de junio - como el Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril -, el silencio como tal no es prueba de cargo, pero ello no implica que no pueda valorarse si, practicada prueba de cargo desconectada del ejercicio de ese derecho fundamental que atribuye al acusado su implicación criminal en el hecho delictivo objeto de acusación, en términos tales que fuere necesario una explicación alternativa a la misma dada por su parte, su silencio frente a ello puede y debe ser valorado para fortalecer la convicción de culpabilidad alcanzada sobre la base de esa prueba de cargo convenientemente practicada en el plenario

2ª.- Y de otro lado, el resultado de la grabación de las cámaras del cajero, es en principio una prueba documental, en cuanto el soporte de la grabación documenta un acontecimiento a través de la plasmación audiovisual de unas imágenes. Al igual que la prueba documental escrita, se ha de proponer al plenario, pero a diferencia de aquella que plasma un resultado directamente constatado en los autos, las grabaciones deben reproducirse en el juicio oral a fin de someterlas a la efectiva contradicción. Pero si se admite su contenido, y no se impetra expresamente su visionado, no por ello se produce ninguna merma del derecho de defensa de todo acusado, ni por supuesto tampoco se produce ninguna lesión del derecho a la presunción de inocencia. Nos remitimos sobre el particular a las recientes sentencias de esta misma Audiencia Provincial nº. 105/2014, de 29 de abril, y 114/2014, de 14 de mayo, en que ampliamente examinamos la cuestión con referencia a doctrina de la Sala Segunda sobre ella.

En el caso concreto, la acusada admite que ella extrajere el dinero en los cajeros automáticos, dando pues validez intrínseca a las imágenes de las cámaras de seguridad de los cajeros. Su visionado por la víctima ante la policía -folio 10- fue lo que posibilitó que se identificara a la acusada, y se dirigiera contra ella la investigación. El Fiscal interesa como prueba en su escrito de acusación -folio 34- el contenido del atestado, y singularmente el reconocimiento de las imágenes por la víctima (folio 10), y expresamente el visionado de las imágenes en el juicio oral. Y aunque finalmente no consta esa reproducción, la defensa nada alude a ello en su recurso, dando por bueno el contenido de las mismas, luego las circunstancias probatorias que aportan podían -y efectivamente así ha sido- ser tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia para formar su juicio convictivo, máxime en cuanto en su conformación ni siquiera ha habido intervención de alguna de la spartes, pues se trata de imágenes grabadas por una entidad bancaria en sus cajeros.

Añadamos por último, que también son completamente razonables como argumentos de cargo, que la perjudicada apenas cobrara una pensión de menos de 500 € y sin embargo precisare en cuatro días 1.120 -lo cuál resulta en sí mismo irracional-, y que la acusada extrajere el mismo día que abandona la casa de la acusada el mayor importe de 600 € -que también resulta ilógico si lo fuere por indicaciones de la denunciante.

Por tanto y en suma, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

SEGUNDO.- Respecto de la invocada infracción del principio acusatorio, en este punto sí que debe estimarse su recurso. Desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 20/12/2006, el Tribunal no puede imponer mayor pena que la más grave de las interesadas por las acusaciones - SsTS 1.319/2006, de 12 de marzo de 2007 ; 504/2007, de 28 de mayo . STC 198/2009, de 28 de septiembre .

Podría no obstante imponerse mayor pena, si la pretensión de las acusaciones es manifiestamente errónea en función del título de imputación, con todas sus circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se hayan apreciado, pues no puede obviarse el principio de legalidad penal, sin más exigencia que la de expresar en la sentencia tal circunstancia. Esto es, si se acusara como autor de homicidio doloso consumado y se interesara una pena de ocho años de prisión, el Tribunal de instancia no estaría vinculado por una petición de pena manifiestamente errónea, pues la pena mínima en tal caso es de 10 años, si bien ya no podrá imponerla en mayor cuantía dentro del margen legal de los 10 a los 15.

En el caso concreto, aunque el Fiscal interesó tres años en su escrito de conclusiones provisionales, en definitivas, que marca la vinculación del Juzgador, la rebaja a un año tal como consta en el acta del juicio oral -folio 65.

Además, dicha pena es imponible dentro del margen legal del apreciado delito de estafa del art. 249 de seis meses a tres años, aunque se haya apreciado la continuidad delictiva, y por tanto el art. 74 del CP que alude a la mitad superior de la infracción más gravemente penada, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado, pues el apartado 2º inciso primero de este artículo posibilita que en las infracciones contra el patrimonio se imponga la pena en función del perjuicio total causado.

El Juzgador de instancia impone dos años y seis meses aplicando la pena en su mitad superior en aplicación del art. 74.1, obviando la regla especial del apartado 2º que es interpretada como complementaria en las infracciones patrimoniales a fin de no incurrir en el proscrito non bis in idem, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007.

Consecuentemente a ello, en la medida en que la aplicación del art. 74.1, que impone la mitad superior de la infracción penal más grave suponga una doble valoración de la continuidad en perjuicio del reo, se ha de aplicar la regla especial del apartado 2º. Por tanto, esta no es una regla distinta para los delitos patrimoniales, sino que las previstas en ambos apartados son complementarias, y únicamente se ha de acudir al apartado 2º en los supuestos de doble valoración. Y así, si se apreciaren varias infracciones patrimoniales que individualmente consideradas sean constitutivas de falta y no de delito, pero sí integrarían delito la suma total, la calificación a apreciar ha de ser la de delito continuado y no falta continuada, pero como la continuidad se tiene en cuenta para agravar la calificación jurídica, de falta a delito, ya no es posible aplicar el apartado 1º sino el 2, de tal modo que la pena a imponer será la del delito en toda su extensión en función del perjuicio total causado.

En términos similares acontece en los supuestos del subtipo agravado del del art. 250.1.6º -actual 250.1.5º-, de tal modo que si la suma total del perjuicio causado excede de 36.060,73 € -en la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , 50.000 €-, pero no las cantidades individualmente consideradas, deberá apreciarse el subtipo agravado del art. 250.1.6º - actual 250.1.5º- en relación con el art. 74.2 inciso primero, recorriéndolo pues en toda su extensión.

Si alguna de las cuantías defraudadas excede individualmente considerada los 36.060?73 € -tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, los 50.000 €-, se podrá aplicar la regla de la continuidad delictiva del art. 74.1 -mitad superior- al subtipo agravado.

En el caso concreto nos encontramos con una apropiación indebida continuada construida sobre la base de tres actos apropiatorios en ejecución de un plan preconcebido, pero dos de ellos en cuantías de 220 € y 300 € respectivamente -constitutivos pues de faltas aisladamente considerados-, y una tercera por importe de 600 € -constitutiva pues de delito-. Al apreciarse la continuidad, el complejo normativo integrado por dos faltas y un delito se reconvierte a un único delito continuado, que si aplicáramos la regla 1ª del art. 74, daría lugar a la imposición de la pena correspondiente a la infracción penal más grave -el delito- en su mitad superior.

Parece pues que en este caso concreto no se daría la doble valoración, en términos equivalentes a lo que de la misma manera viene sosteniendo la jurisprudencia para el subtipo agravado de especial gravedad del art. 250.1.6 -actual 250.1.5-, en cuyo caso, si uno de los actos apropiatorios excede de 36.060?73 € -tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio , los 50.000 €-, se ha de aplicar la continuidad delictiva pare el subtipo agravado en su mitad superior. Pero si ese importe se obtiene con la suma de varios delitos sin que ninguno de ellos exceda de esos importes individualmente considerados, se habrá de aplicar el subtipo agravado pero con la regla 2ª del art. 74.

Se contempla este interpretación - STS 980/2013, de 14 de noviembre - utilzando el siguiente ejemplo: 'Quien comete muchos hurtos por cuantía inferior a 400 euros aisladamente examinados, pero conjuntamente muy superior, habría de merecer (para evitar el bis in idem ) la condena por una única falta continuada de hurto, aunque con la pena en su mitad superior o incluso con la pena superior en grado ( art. 74.1). No es eso lo querido por el legislador: estamos ante un delito continuado de hurto ( art. 74.2 CP ).'.

Cuando una de las conductas aisladamente considerada alcanza la entidad de delito, la solución no puede ser distinta, pues de lo contrario llegaríamos a resultados completamente desproporcionados. Y así, si la continuidad se construye sumando faltas -aunque sean numerosísimas- y un delito, podrá aplicarse la moderación de la regla 2ª del art. 74, imponiendo la pena según el perjuicio total causado. Ello no implica que no pueda aplicarse la regla 1ª, pues ambas son complementarias, de tal modo que, poniendo un ejemplo, si se cometen tres faltas de apropiación indebida por importe de 300 € cada una, y un delito de apropiación indebida por importe de 450 €, aunque la regla primera determine que la pena a imponer sea la del delito en su mitad superior -la infracción penal más grave-, al tener que aplicarse esa regla de la continuidad por sumar al delito varias faltas, sería contrario al non bis in idem la aplicación de la regla 1ª, de tal forma que podemos atemperar su resultado con la complementaria regla 2ª que permite recorrer la pena en toda su extensión según el perjuicio total causado. En el ejemplo que hemos señalado, no parece razonable la imposición de la mitad superior, que implicaría un mínimo de un año y nueve meses de prisión -para una apropiación en total de 1050 €-, pues quién cometiere un único delito de apropiación por un importe bastante mayor -por ejemplo, 12.000 €- la pena mínima sería la de seis meses.

Si las faltas cometidas fueren numerosísimas, de tal forma que la cuantía total defraudada sumando todas ellas pueda ser cuantiosa, se apreciará como delito continuado del 249 o del 250.1.6 -actual 250.1.5-, según su importe, de tal modo que que si superan los 50.000 € se apreciará el delito continuado del 250 en función del perjuicio total causado, puiendo por ello recorrerse en toda su extensión la pena -de uno a seis años-, y si no alcanza los 50.000 €, se apreciará la pena del 249 también según el perjuicio total causado, pudiendo recorrerla en toda su extensión de seis meses a tres años, pudiendo por ello imponerse los tres años. Todo ello al margen de que pueda aplicarse el delito masa cuando concurran sus presupuestos, y que permite subir la pena en uno y hasta en dos grados.

Con todo, y en consecuencia, si la suma global de la defraudación determina un cambio en la tipificación penal de los hechos, se ha de aplicar la regla 2ª y no la 1ª para no incurrir en el non bis in idem.

Por tanto y a modo de recapitulación, si las infracciones patrimoniales que integran la continuidad alcanzan la cuantía suficiente para el cambio de tipificación penal, no individualmete consideradas, pero sí como resultado de la suma -de falta a delito, si se superan los 400 €; del tipo básico al subtipo agravado si se superan los 50.000 €-, se habrá de apreciar la infracción penal más grave pero no en su mitad superior -regla 1ª del art. 74-, sino en función del perjuicio total causado -regla 2ª.

Si una de las infracciones patrimoniales aisladamente considerada, ya supera por sí misma la cuantía para el cambio de tipificación, al construirse la continuidad delictiva sumando a ésta otras infracciones patrimoniales que individualmente consideradas no alcancen esa cuantía, la solución no puede ser distinta pues incurriríamos en la doble valoración, ya que al integrar las faltas con el delito por la ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se aplica el delito continuado, razón por la cuál ha de aplicarse la regla 2ª.

Pero si además de esa infracción patrimonial que da lugar al cambio de tipificación, el resto de las apreciadas, por su suma, alcanzan la agravación, habrá de aplicarse la regla 1ª de la infracción penal más grave en su mitad superior, al no advertirse la doble incriminación, pues la suma de todas las infracciones penales imponen el cambio de tipificación, y se añade un plus de reproche en cuanto conste otra infracción penal más a integrar en la continuidad que por sí misma exceda de la cuantía necesaria para la agravación. Y así, si estamos ante varias apropiaciones que superando los 400 € no alcanzan los 50.000 individualmente considerados, pero si su suma, y además integra la continuidad una apropiación que individualmente considerada exceda de los 50.000 €, habrá de apreciarse el subtipo agravado del 250.1.5 en su mitad superior -regla 1ª del art. 74-.

Y esta sería también la regla en caso de varias faltas que individualmente consideradas no excedan de 400 pero sí la suma, a la que se integre otra infracción patrimonial que sí exeda de esos 400 €, lo que determinaría en principio la aplicación de la regla 1ª salvo que se alcancen resultados desproporcionales, pues en tal caso nada obstaría a la aplicación de la regla 2ª que es, como se ha dicho- complementaria.

Desde esta perspectiva, y en el caso concreto, aunque las dos faltas aisladamente consideradas, sumadas, excederían de los 400 € -220 € por un lado, y 300 € por el otro-, y además estamos ante una apropiación -la de 600 €-, que individualmente considerada ya determinaría que estemos ante un delito, no es proporcional la aplicación de la regla 1ª que conllevaría un mínimo de un año y nueves meses de prisión, frente a un único acto apropiatorio de 49.999 € que conllevaría la aplicación del tipo básico con un mínimo de seis meses.

Por ello, en estos casos, la pena a imponer estará en función del perjuicio total causado, de tal forma que habrá de aplicarse la correspondiente al delito del tipo básico en toda su extensión en función del perjuicio total causado.

Por todo lo anterior se ha de rebajar la pena impuesta a un año de prisión.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al estimarse en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Esther , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR la misma en el único sentido de rebajar a un año la pena de prisión impuesta, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.