Sentencia Penal Nº 185/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 29/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00185/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

787530

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0047193

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: JULIO ANGULO S.L.

Procurador/a: D/Dª MONICA FERICHE OCHOA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE FERICHE ROYO

Contra: Julio , Sebastián , Sagrario

Procurador/a: D/Dª JESUS LOPEZ GRACIA, JESUS LOPEZ GRACIA , JESUS LOPEZ GRACIA

Abogado/a: D/Dª SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE, SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE , SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE

SENTENCIA Nº 185/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En Logroño, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público la presente causa penal, Rollo de Sala 29/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 17/2013 del Juzgado de Instrucción numero 2 de Logroño, seguido sobre delito de estafa frente a Sebastián , mayor de edad, nacido en Nájera el día NUM000 de 1949, con DNI NUM001 , hijo de Alvaro y Covadonga , con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 de la localidad de Nájera (La Rioja), declarado solvente por Decreto dictado por el Juzgado Instructor en fecha tres de junio de dos mil catorce (obrante en la pieza de responsabilidades pecuniarias), representado por el Procurador D. Jesús López Gracia, con defensa del Letrado D. Sergio Gil-Gibernau Marine, frente a Julio , nacido en Logroño el día NUM004 -1977, con DNI NUM005 , hijo de Gabriel y de Rosa , con domicilio en C/ CALLE000 , nº NUM006 , NUM007 de Nájera, representado por el Procurador D. Jesús López Gracia y defendido por el Letrado D. Sergio Gil-Gibernau Marine y frente a Sagrario , nacida en Matute (La Rioja), el NUM008 -1955, con domicilio en CALLE000 , nº NUM006 , NUM007 de Nájera, hija de Teodulfo y Estela , declarado insolvente por Decreto dictado por el Juzgado Instructor de fecha dieciocho de Febrero de dos mil catorce, representado por el Procurador D. Jesús López Gracia y defendido por el Letrado D. Sergio Gil- Gibernau Marine, siendo parte acusadora JULIO ANGULO S.L., representado por la Procuradora Dª. Mónica Feriche Ochoa y defendido por el Letrado D. Enrique Feriche Royo y Acusación Pública el Ministerio Fiscal y ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. RICARDO MORE NOGARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño la apertura de juicio oral contra Sebastián , Sagrario y Julio en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.- El juicio dio comienzo el día 5-11-2014 con el resultado que obra en la grabación realizado del mismo.

TERCERO.-. Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a elevar a definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.5º del CP , en su redacción actual ( art. 250.6 en su redacción anterior a la LO 5/2010 ) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de 3 años de prisión, con accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 8 meses a 10 euros/día procediendo el arresto sustitutorio del art. 53 CP , de 4 meses en caso de impago, con imposición de las costas procesales, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa Julio Angulo S.L, en la cantidad de 54.010.-euros más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la acusación particular, modificando parcialmente su escrito en el acto del juicio, se califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.5º del CP , en su redacción actual ( art. 250.6 en su redacción anterior a la LO 5/2010 ) sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de 4 años de prisión, con accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 12 meses a 10 euros/día procediendo el arresto sustitutorio del art. 53 CP , de 4 meses en caso de impago, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa Julio Angulo S.L, en la cantidad de 54.010.-euros más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la defensa de Sebastián , Sagrario y Julio se interesó su absolución.

PRIMERO.- Son acusados en este procedimiento, Sebastián , Julio y Sagrario , todos ellos sin antecedentes penales (f.-415, 416 y 417),

Los tres acusados, padre hijo y madre respectivamente, ocupaban el consejo de administración de la mercantil Alejandro Hervías García S.A, de tal manera que Sebastián era el presidente del consejo de administración así como el cargo de consejero delegado, Sagrario era la secretaria del consejo de administración con amplios poderes y Sagrario era vocal del consejo y también apoderado de la empresa.

Por otra parte y respecto de la mercantil Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L, Sebastián y Julio eran los únicos socios y a la vez administradores solidarios, sin desempeñar papel alguno Sagrario en la misma.

SEGUNDO.- Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L, era propietaria de un terreno sito en la Avda. de la Sierra Paseo del Cura en Nájera, proyectando la realización en tal lugar de una edificación para lo cual era preciso el derribo de la existente.

Por Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L, se contrató con Alejandro Hervías García S.A, la realización de tal obra, iniciándose por esta las actuaciones tendentes a tal fin, dando inicio a los trámites para su realización solicitando licencia al Ayuntamiento de Nájera (f.-718, 722 en junio y septiembre de 2007) realizándose gestiones para contratar empresa para realizar el derribo (f.-747, 748) entre ellos a la mercantil Julio Angulo S.L, (f.-751) que presentó en fecha 16-1-2008 (f.-753) presupuesto, mejorando uno anterior, por importe de 58.200.-euros, que fue lo finalmente pactado, por la que esta asumía el derribo por el precio indicado, estableciéndose su pago, en tal presupuesto en 60 días.

Tal contratación se realizó por lo tanto en enero del año 2008 y la demolición se llevó a cabo inmediatamente, procediéndose a emitir factura por parte de Julio Angulo S.L por importe de un total de 67.512.-euros (f.-24) pagadera a 60 días con indicación de la entidad bancaria Banesto y cuenta 0030 8030 36 0000054172. Tal factura resultó impagada.

Tras diversas conversaciones entre las partes se procedió a emitir por Alejandro Hervías García S.A, 5 pagarés, uno de ellos resultó pagado, por importe de 13.502.-euros de vencimiento el 29-9-2008 en la Caixa el 16-10-08 (f.-26), quedando los otros cuatro sin pagar y que eran (f.-25):

8.029.643.1 emitido el 5-6-08 con vencimiento el 29-11-2008 por importe de 13.502.-euros.

8.029.642.0 emitido el 5-6-2008, con vencimiento el día 29-10-2008 por importe de 13.502.-euros.

8.029.649.0 emitido el 17-6-2008 con vencimiento el 29-8-2008 por importe de 13.503.-euros.

8.029.648.0 emitido el 17-6-2008 con vencimiento el 29-7-2008 por importe de 13.503.-euros.

Todos ellos eran contra la cuenta corriente del Banesto nº 0030 8030 36 0000054172 y todos ellos impagados, quedando pendiente de abono la cantidad de 54.010.-euros .

Se llegó a reclamación extrajudicial de tal cantidad (f.-28) y posteriormente a un procedimiento en la jurisdicción civil en el la mercantil Alejandro Hervías García S.A, compareció allanándose a la demanda (f.-30), dictándose sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño en fecha 4-12-2009 en cuya parte dispositiva se establecía (f.-39-40):

' Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Feriche Ochoa en nombre y representación de Julio Angulo S.L contra Alejandro Hervías García S.A, y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 54.010 euros , con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, y con expresa imposición de costas a la parte demandada...'.

Pese a ello la deuda siguió sin abonarse por Alejandro Hervías García S.A, y se llegó a plantear un procedimiento de ejecución, despachándose ejecución (f.-66) por Auto de fecha 25-2-2010 sin conseguir bien alguno para satisfacer la deuda.

TERCERO.- La situación económica de la mercantil Alejandro Hervías García S.A, era difícil en tales años, situación que comenzó a deteriorarse desde el año 2006, si bien sin mayor dificultad de cara a su desarrollo ordinario, llevando a cabo diversos trabajos (f.-816,826, 827 y ss, 838) y en la fecha de la contratación del derribo, principios de 2008 y posteriormente, se encontraba al día en el pago de nóminas y seguros sociales a sus trabajadores así como con al Tesorería general de la Seguridad Social (f.-801, 802) así como al corriente en el cumplimiento de su obligaciones tributarias (f.-803-806).

La situación de la mercantil Alejandro Hervías García S.A, llegó ya en el año 2006 a finales, a encontrarse incursa en causa de disolución, que se subsanó puntualmente con una ampliación de capital, si bien la sociedad mantenía su actividad, cada vez más lastrada por su situación y la cada vez menor actividad, pero sin llegar a estar en situación de insolvencia.

En la relación de movimientos en la cuenta de crédito personal, concedida a Alejandro Hervías García S.A, indicada se observa (f.-489-496) la existencia de movimientos en la fecha de los pagares la existencia de abonos a diversas cantidades, así como se desprende de la actividad en otras cuentas de la mercantil, y de la realización de diversas obras (f.-860) .

Fundamentos

PRIMERO.- .Respecto de la prueba.

En el acto del juicio se procedió a realizar la prueba que propuesta fue admitida, llevándose a cabo en tal sentido la propia declaración del representante de la mercantil denunciante quien explicó la situación desde su origen, la contratación, el desarrollo de sus trabajos y el impago de los mismos.

Señaló el represéntate de la denunciante y por parte de la acusada Sagrario se ratificó, que una vez realizadas las obras se procedió a hablar del pago, a emitir la factura que se pasaría al cobro y que tras el resultado del impago se siguió hablando para facilitar el pago llegándose a la emisión de los pagarés que finalmente también resultaron impagados a excepción de uno.

La prueba documental aportada así como las declaraciones de los acusados así como del denunciante constatan todo ello.

Por otra parte de las cuentas de la mercantil demandada se observa que puntualmente sí que disponía de saldo para el abono de las cantidades adeudadas, ejemplo de ello sería el abono del único de los 5 pagarés emitido que fue pagado en una cuenta de la Caixa, pero ciertamente dentro en su conjunto de una situación de grave deterioro económico de la misma, que como se vio por la testifical del Sr. Rubén y de la pericial realizada a instancia de los propios acusados encontraba su origen en el año 2006 y venía arrastrándose y agravándose desde entonces, para llegar a estar en una situación que es causa de disolución de la sociedad , que no se llevó a cabo, puesto que la mercantil continuó sus actividades, cada vez más disminuidas a lo largo del año 2008 y siguió también en el año 2009 y principios del 2010.

Por parte de los acusados se manifestó que a fecha del juicio tanto Alejandro Hervías García S.A, como de la mercantil Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L. se encuentran en situación de concurso.

Por lo tanto queda acreditado de la documental la existencia de una deuda, de su impago por parte de Alejandro Hervías García S.A, y de las dificultades económicas que atravesaba la mercantil, resta por ver si esta situación de impago merece encaje en el precepto penal invocado, en definitiva, si estamos ante un supuesto de estafa penalmente relevante.

SEGUNDO.- Sobre el delito de estafa.

Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es representativa, entre otras, la STS de fecha 14-7-2011 , son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En el presente supuesto y sobre la base de lo actuado se desprende que existe el desplazamiento patrimonial, el perjuicio económico y resta por ver si concurre el engaño, o más bien, si de lo actuado puede desprenderse que en esa acción de contratación por Alejandro Hervías García S.A, de la mercantil Julio Angulo S.L para el derribo del edifico propiedad e Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L, en la que se pretendía realizar un desarrollo edificativo, concurre el engaño característico del delito de estafa, lo cual nos lleva al ámbito del denominado 'negocio jurídico criminalizado'.

Tal como indica reiterada jurisprudencia, por citar una la STS de 23-10-2014 (Rec. 191/14 ), en cuanto a los requisitos generales del negocio jurídico criminalizado, indica que" Es conocida la construcción del ' negocio jurídico criminalizado ' según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación.".

En tal sentido y como desarrolla la STS de 14-10-2014 (Rec.386/14 ):

" Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como ' negociocriminalizado', pues todo negociojurídicoen el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.".

Por consiguiente, si un contrato se suscribe de antemano con el propósito de obtener gratuitamente, sin cumplir la contraprestación pactada, un beneficio económico, habrá estafa, en cambio no lo habrá si se tenía en un principio la voluntad de cumplir, sin engañar al otro contratante y a posteriori se incumple por acontecimientos sobrevenidos, como pueda ser el impago de la factura y de los pagarés, habiendo habido ánimo de atenerse plenamente a lo concertado cuando el contrato de pactó.

Y de lo actuado en relación con los requisitos descritos no cabe afirmar que concurra tal engaño precedente.

Ciertamente se produjo una contratación de la mercantil denunciante por parte de Alvaro Hervías García S.A, y se desarrolló el trabajo por parte de la denunciante que resultó impagado, pero tal impago no puede considerarse que obedeciera a una acción que se encuentra marcada por al presencia de engaño, de deliberada intención por parte de la contratante de producir un perjuicio patrimonial a Julo Angulo S.L, sino que tal impago y perjuicio se produce en el marco de un progresivo deterioro de la empresa que llevó a su concurso, afectando tanto al denunciante como a otros diversos proveedores o terceros afectados en definitiva por la situación de la mercantil Alejandro Hervías García S.A,.

TERCERO.- Esta consideración general debe ser igualmente precisada en relación con dos momento concretos que son por una parte la emisión de los pagares así como al situación de verse incursa la mercantil Alejandro Hervías García S.A, en causa de disolución para ver si de ellos pudiera deducirse que concurre tal ánimo.

a) Mercantil incursa en causa de disolución.

Tal y como señala la STS Sala 1ª, de 1-4-2014 (Rec. 541712) con cita de otra STS de 15-10-2013 (Rec. 1268/13 ):

" No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.".

En tal sentido y por parte del testigo Rubén , que había sido el asesor fiscal, y dejó tal labor tras el Impuesto de Sociedades de 2008, señalando que era empresa de pocas perdidas si bien les recomendó en determinado momento que era necesario la realización de una ampliación de capital, que se llevó a cabo (f.- 557 y ss, por escritura pública de 12-3-2007), pero llego finalmente a una situación en la que les informó de que era necesario efectuar ampliación de capital o disolver la sociedad.

Tal información y su llegada a los acusados cabe darla por cierta pese a la negativa o ambigüedades en las respuestas al respecto, y ello simplemente en atención a la declaración del propio testigo, así como la comprobación de la existencia de remisión vía fax del de abril de 2008.

Para acreditar tal situación aportó cartas en relación con la mercantil Alejandro Hervías García S.A, remitidas en las que se indica:

Julio de 2008.- se indicaba que de conformidad al último balance cerrado al 31 de diciembre de 2007 los fondos propios de la mercantil Alejandro Hervías García S.A, eran de 34.999,08.- euros y se les informaba de que (399):

'... los Fondos Propios son inferiores a las dos terceras partes del Capital Social, por ello me permito recordaros el contenido del artículo 163 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas ...' así como también hacía con el artículo 260 LSA , tras lo cual señalaba que:

'... como podéis observar en vuestro caso , no solamente estamos ante un supuesto de reducción de Capital, sino de disolución. Os envío esta carta a título informativo pues sois vosotros los que mejor conocéis la situación de la compañía'.

Abril 2009.- se indicaba que de conformidad al último balance cerrado al 31 de diciembre de 2008 (f.-401), el patrimonio neto que tenía la compañía era de -267.792,52.-euros.

Señalaba igualmente que '... el patrimonio neto es inferior a las dos terceras partes del Capital Social, por ello me permito recordaros, un año más, el contenido del artículo 163...'.

En la misma línea de mala situación se encuentras las cartas que Rubén remitió también a Hervías Gestión y Promoción Urbanística S.L, y así en relación con esta a septiembre de 2007 (f.-407-408) el total de fondos propios ascendía a 1.288,11.-euros julio de 2008 indica (f.-406) que el total de fondos propios ascendía a -47.014,95.-euros; en abril de 2009 indicaba (f.-404-405) que el patrimonio neto era de -83.322,75.-euros (405) y que en abril de 2009 que el patrimonio neto era de -83.322,75.-euros (f.-404).

En tal sentido la pericial aportada por Alejandro Hervías García S.A, y desarrollada en el acto del juicio indicaba claramente que:

'... desde 31 de diciembre de 2006 Alejandro Hervías García S.A, se encuentra, de conformidad con el artículo...en causa de disolución por ser su Patrimonio Neto inferior al cincuenta por ciento del capital social, con independencia del aumento de capital aprobado en Junta General del 21 de noviembre de 2006, por un importe de 299.995,16€, protocolizado ante Notario el doce de marzo de 2007, por el que se hubiera solucionado esta situación salvo por los resultados negativos obtenidos en dicho ejercicio 2006, con unas pérdidas de 273.845,91€ que hicieron que el Patrimonio Neto a esa fecha de 31 de diciembre de 2006 volviera a ser inferior al cincuenta por ciento del capital social'.

El mismo perito y como conclusión indicó:

'... con independencia del estado de disolución que los estados financieros indican desde 2006, aún y a pesar de haber realizado a final de ese ejercicio una ampliación de capital de 299.995.16€, Alejandro Hervías García S.A, ha seguido realizando operaciones de contratación con sus clientes existiendo contratos firmados, avales otorgados a su favor, etc, cumpliendo con todos los actores de la misma, proveedores acreedores, empelados, Organismos Públicos etc hasta finales de 2008 donde se detecta un importante deterioro en su capital circulante que hace prácticamente imposible el poder cumplir con el exigible a corto plazo , al no disponer de un Activo Corriente suficiente para ello, y seguir disminuyendo la cifra de ventas que, como se ha comentado anteriormente, ha ido disminuyendo de forma constante desde 2006, a razón de medio millón de euros cada año, provocando en 2008 unas pérdidas de 311.791,60€ antes de impuestos, que a diferencia con las perdidas sufridas en 2006 de 389.447,36€ igualmente ates de impuestos, en 2008 no se produjo ampliación de capital alguno que paliara los efectos negativos de las mismas, y las consecuencias para impedir el normal funcionamiento de la sociedad...'

Para concluir el perito que no puede dar fecha precisa de cuando es el momento exacto en el que se produce la situación de insolvencia (en el sentido legal) de la sociedad e indica:

' Estos supuestos del estado de insolvencia citados no se dan en Alejandro Hervías García S.A, durante el ejercicio de 2008, con independencia de que en ese ejercicio se incumplen vencimientos de pagos a proveedores por, tal y como se ha analizado en el presente informe, el cada vez mayor deterioro de al situación económica de la sociedad debido al descenso en la cifra de ventas y, como consecuencia de ello, a los resultados negativos que se producen , y lógicamente se acumulan desde 2006'

En tal sentido y pese a las dificultades por las que iba atravesando al mercantil y que ciertamente se iban agravando con el paso de los años, no cabe olvidarse de lo indicado por el perito y es que :

'... todos los ratios van deteriorándose año a año desde 2005, pero no es hasta 2009, y algunos desde 2008 cuando dichos ratios empeoran y detectan realmente las dificultades para el cumplimiento de las obligaciones con terceros...'.

Es decir las dificultades se pusieron de manifiesto ya contratada y realizada la obra llevada a cabo por al denunciante, no con anterioridad, lo que permite excluir la concurrencia del requisito del engaño.

b) Emisión de los pagarés.

Queda por ver la relevancia que se le puede atribuir a la emisión de los pagarés en relación con las obras de derribo realizadas por la denunciante y si de su emisión cabría deducir que concurría tal animo de engaño.

En el delito de estafa y como ya se ha indicado anteriormente se exige que la emisión de cheques y pagarés se hubiera hecho a sabiendas de que iban a ser impagados y además que esa emisión tenía como objetivo, a sabiendas de que iban a ser impagados, la realización del correspondiente acto dispositivo por parte del denunciante, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

Como indica la SAP de Málaga de 4-4-2013 (Secc.1ª, Rec 85/12 ), o la SAP Sevilla de 10-7-2012 (Secc.3ª, Rec 2534/2010 ):

" En este sentido, hay que tener presente que actualmente la emisión de cheques, letras o pagarés sin cobertura ha sido despenalizada, renunciándose a una protección autónoma de tales documentos mercantiles, quedando reservada la intervención del derecho penal a la presencia ineludible de un ataque al patrimonio individual en forma de estafa , es decir, cuando doten de contenido al engaño bastante para producir error en otro, de forma que induzcan a la realización de una disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero. Así pues, la emisión de cheques o pagarés sin cobertura constituirá el delito de estafa , en la medida en que tal comportamiento implique un engaño tipificado en el art. 248, engaño que induce a error a quien realiza el acto de disposición patrimonial, y en la medida en que la dinámica comitiva debe adaptarse a las exigencias típicas del delito de estafa , es evidente que deben probarse todos y cada uno de los elementos del ilícito penal defraudatorio. En este sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina insiste en que las meras operaciones de descuento de efectos de favor o complacencia, no son en sí mismas constitutivas de delitos y la emisión de un pagaré , sin provisión de fondos , no supone más que una operación de afianzamiento de un crédito, quedando obligado el firmante al pago de su vencimiento, y, con ello, garantizar el buen fin de la operación crediticia.

Para la circulación de pagarés pueda constituir un delito de estafa , se exige, que directamente a través del mismo, se encubra una apariencia de solvencia, que pueda resultar idónea para producir engaño bastante que exige el tipo básico. El engaño no puede derivar de la naturaleza del documento, ni necesariamente y sólo del momento en que se emite, sino de las maniobras insidiosas (falsedad, apariencia de crédito...) instrumentalizadas a través del mismo.

No todo incumplimiento contractual supone la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles( STS 10-12-97 ). El solo incumplimiento de una determinada obligación, con impago de pagaré , no es suficiente para demostrar que el firmante de la misma ya tenía, en el momento de la celebración del contrato, el propósito de no cumplir con la obligación contraída, no siendo suficiente con la causación de un perjuicio, pues lo realmente relevante es la actitud engañosa.".

En igual sentido SAP La Rioja de 25-1-2012 (Rec.23/11 ) o la SAP Alicante de 17-12-2010 (Secc. 2ª, Rec. 37/2009 ) en caso con cierta similitud:

" Partiendo del hecho no controvertido de que el pagaré se entregó para pago de unos trabajos que ya se habían realizado, hay que manifestar que la emisión de un pagaré con conocimiento de que no será satisfecho a su presentación por carecer la entidad bancaria de fondos para ello, solo será constitutivo cuando su libramiento dote de contenido al engaño bastante para producir error en otro, de forma que induzcan a la realización de una disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

La entrega de un pagaré a sabiendas de que no será atendido por falta de fondos solo será punible cuando el mismo se constituya en instrumento para crear una apariencia de solvencia alejada de la realidad y llevar al engaño al receptor del título valor, induciéndole a efectuar el acto de disposición.

En el caso de autos se emite el pagaré cuando los trabajos ya se han realizado, no efectuando Ángel , Evaristo y Marcos acto de disposición patrimonial alguno a resultas de su libramiento. En la emisión del pagaré no concurren los elementos de la estafa (engaño, error , acto de disposición, perjuicio, dolo y ánimo de lucro), librándose para abono de unos trabajos que ya se habían realizado.

Por ello, procede absolver a la acusada del delito de estafa objeto de acusación.">

Y de lo actuado y tal como se ha ido indicando no cabe entender que concurra el ánimo indicado por cuanto que los pagarés fueron emitidos cuando ya estaba realizada la obra de demolición y no tuvieron efectividad alguna de cara a la realización de la misma, fueron un medio de pago, una seguridad de su realización, que resultaron parcialmente impagados debido, en definitiva, a la situación de la mercantil y su progresivo deterioro acentuado a lo largo del año 2008 y 2009.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales.

La defensa de Sebastián , Julio , Sagrario y Alejandro Hervías García S.A, en fase de informe interesó la imposición de las costas procesales a la acusación particular, lo que debe ser rechazado.

El rechazo debe venir dado por la naturaleza del procedimiento, por la prueba desarrollada, por la existencia de todos los elementos del delito de estafa, a excepción del elemento subjetivo indicado, circunstancia que llevó a sostener la acusación no solo a la acusación particular sino también al Ministerio Fiscal, y es en el propio acto del juicio cuando se descartó su existencia, es por lo tanto un supuesto justificable del mantenimiento de la acusación que representa el ejercicio del derecho de acceso a los Tribunales como integrante del principio de tutela jurídica, por lo que procede entender que la misma está muye lejos de poder ser considerada como temeraria o perturbadora del procedimiento, por lo que debe ser rechazada al petición realizada.

En atención al fallo absolutorio procede la declaración de oficio de las costas procesales .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sebastián , Julio y Sagrario del delito por el que venían acusados, con declaración de costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.