Sentencia Penal Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1130/2013 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001130/2013

NIG: 3501643220100027572

Resolución:Sentencia 000185/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000235/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Graciela Juan Betancor Gonzalez Maria Loengri Garcia Herrera

Acusado Cipriano Jose Juan Medina Jimenez Jose Javier Marrero Aleman

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a once de septiembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 1.130/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 235/2012 del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abandono de familia contra don Cipriano ; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representados por el Procurador don José Javier Marrero Alemán y defendido por el Abogado don José Juan Medina Jiménez; EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Rodenas Molina y, en concepto de acusación particular, doña Graciela , representada por la Procuradora doña María Loengri García Herrera, bajo la dirección jurídica del Abogado don Juan Betancor González; siendo Ponente la Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 235/2012, en fecha veinte de agosto de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Queda probado y así se declara que por Sentencia de fecha de 5 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento de divorcio 931/2009 se acordó que Cipriano debía satisfacer en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa Graciela , durante un periodo de tres años, la cantidad de ciento veinte euros (120 €) mensuales en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de la titularidad de la mencionada Graciela .

Por Sentencia de fecha de 18 de enero de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección tercera) en el rollo de Apelación 833/2010 , se revocó en parte el fallo de la citada Sentencia de fecha de cinco de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento de divorcio 931/2009, en el solo extremo relativo a la pensión compensatoria decretada a favor de la esposa, que se dejó sin efecto.

Queda probado y así se declara que desde junio de 2010 hasta enero de 2011, Cipriano no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria, no estando obligado a ello al haberse revocado la pensión.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Debo absolver y absuelvo a Cipriano del delito de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, con todos los pronunciamientos favorables, y con imposición de las costas causadas a la acusación particular por su temeridad y mala fe.'

No ha lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil'.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Graciela con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente, dictándose auto inadmitiendo la declaración del acusado cuya práctica en segunda instancia interesó la representación procesal de la recurrente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida, salvo las frases 'no estando obligado a ello al haberse revocado la pensión', las cuales se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Graciela pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado don Cipriano como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal a la pena de un año de prisión y a indemnizar a doña Graciela en la cantidad de 960 euros, y se le condene, asimismo, al pago de las costas procesales, pretensión que sustenta en la infracción del artículo 227.1 del Código Penal .

Y, con carácter subsidiario, pretende que se deje sin efecto la condena en costas a la acusación particular.

SEGUNDO.- En apoyo del motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 227.1 del Código Penal , la representación procesal de la recurrente, en síntesis, expone que la sentencia de instancia entiende que no concurre uno de los elementos del expresado tipo penal, consistente en 'la existencia de una resolución judicial firme dictada en un proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, pues esa resolución resultó revocada a los efectos de la citada pensión compensatoria ..', obviando la juzgadora que las medidas dictadas en los procesos de familia tienen una ejecutoriedad inmediata, no siendo necesaria la firmeza, y no teniendo en cuenta las alegaciones de la defensa, en el acto de la vista, en orden a que la interposición del recurso no suspende la obligación de pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los argumentos en que se basa la pretensión impugnatoria son correctos y jurídicamente inobjetables, si bien la misma no puede ser estimada en los términos pretendidos por la representación procesal de la recurrente, por las razones que posteriormente se indicarán.

En el Cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia apelada la Juez de lo Penal concluye la falta de tipicidad de la conducta del acusado don Cipriano sobre la base de dos razonamientos:

Por una parte, por entender la juzgadora que 'del fundamento jurídico segundo de la Sentencia dictada en Apelación se extrae que la revocación de la Pensión Compensatoria lo es con efectos retroactivos al momento de su concesión por cuanto en este extremo expone ' (.) En el caso, un detenido análisis de las circunstancias alegadas y probadas por las partes no se deduce que en el momento de la separación existiera un desequilibrio económico que compensar. No puede obviarse que los cónyuges se encuentran judicialmente separados por sentencia de 4 de abril de 1995 en la que no se decretó ninguna pensión compensatoria a favor de la esposa ahora demandada, que ni siquiera la interesó. En el momento de solicitarse el divorcio los litigantes llevaban 14 años separados sin que durante todo ese tiempo nada se reclamara por la demandada al respecto. Es sólo al contestar a la demanda interpuesta de contrario cuando se solicita la pensión a su favor, sin que se justifique argumentalmente la petición en este momento y, sobre todo, sin acreditarse mínimamente que cuando se produjo la separación se dieren las circunstancias previstas por Ley para fijarla. (.)'

Y, en segundo lugar, porque 'no aflora la presencia de uno de los elementos de esta infracción penal, en los términos mencionados, la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; pues esa resolución resultó revocada a los efectos de la citada pensión compensatoria.'

Entendemos que los razonamientos transcritos no justifican el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia apelada, dado que se parte de dos premisas incorrectas, a saber:

En primer lugar, considerar que la firmeza de la resolución judicial que fija la prestación económica constituye un elemento definidor de ese primer elemento del tipo penal.

En efecto, el artículo 227.1 del Código Penal sanciona como constitutiva de delito las conductas del que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos'.

Como puede observarse el Código Penal no alude a la firmeza de la resolución judicial como un elemento típico, de forma tal que serán las normas procesales civiles las que han de de determinar cuando se produce la exigibilidad de las referidas prestaciones económicas, siendo de destacar que en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de la legislación anterior, en los procedimientos indicados no es precisa la firmeza de la resolución judicial para proceder a la ejecución de las medidas de carácter patrimonial.

En efecto, el primer elemento preciso para la integración del delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal está constituido por la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado fijando cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, sin que, tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sea exigible el requisito de la firmeza de las resoluciones dictadas en los procedimientos de nulidad matrimonial, separación o divorcio para que las prestaciones económicas establecidas en las mismas sean exigibles, pues o bien contra dichas resoluciones no cabe recurso alguno (es el caso de las dictadas en los procesos sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, en las de confirmación o modificación de esas medidas provisionales previas y en las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 771.1.2 , 772.2 y 773.3 de la LEC , respectivamente), o bien porque los recursos que se interpongan contra las sentencias de nulidad, separación o divorcio, no suspenderán la eficacia de los pronunciamientos relativos a las medidas acordadas en ellas ( artículos 774.5 y 777.8 de la LEC ).

Y, el segundo error del que parte la juzgadora de instancia es considerar que tiene efectos retroactivos el pronunciamiento de la sentencia dictada en apelación revocando la pensión compensatoria fijada por el Juzgado de Familia, en el Procedimiento de Divorcio, por cuanto el razonamiento de la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial se limita a exponer los motivos por los que no procede la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, y que, en definitiva, se resumen en que no cabe apreciar la existencia de desequilibrio económico que justifique el establecimiento de aquélla habida cuenta de que los cónyuges llevaban separados desde hacia catorce años, pero en modo alguno cabe concluir la eficacia retroactiva de esa resolución.

Así, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , anteriormente citado, dispone literalmente lo siguiente: 'Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

Y, en relación al momento a partir del cual despliegan eficacia las distintas sentencias en los procesos indicados la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 162/2014, de 26 de marzo , fijó el siguiente criterio: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Lo anterior nos lleva a concluir que la pensión compensatoria era exigible desde el momento en que se dictó la sentencia fijándola y que la posterior revocación de dicha resolución no excluía la obligación de pago con carácter retroactivo, sino a partir del momento en que se dictó la sentencia de apelación.

Y, en tal sentido ha de estimarse el motivo, con la consiguiente modificación del relato de hechos probados.

Ahora bien, no es posible la condena pretendida por la recurrente, habida cuenta de que, por una parte, la sentencia apelada en su fundamentación jurídica se limita a exponer que no concurre el primer elemento del tipo penal analizado, pero obviando analizar la concurrencia de los restantes elementos del tipo penal, y, por otra, la declaración de Hechos probados de dicha resolución no contiene todos los elementos del tipo penal pretendido por la acusación, pues de ella no cabe inferir el elemento subjetivo consistente en que el acusado, pudiendo hacerlo, por tener capacidad para ello, no pagó voluntariamente la pensión compensatoria, ya que se señala como fundamento del impago que el acusado no estaba obligado a ello al haberse revocado la pensión compensatoria.

Al respecto, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, siguiendo al Tribunal europeo de Derechos Humanos, ha ido consolidando una doctrina en virtud de la cual no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración de pruebas de carácter personal, al estar éstas sujetas al principio de inmediación, del que carece el órgano de apelación, por entender que ello supone una vulneración de los principios de inmediación y de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

Sin embargo, tal doctrina no impide que se dicte sentencia condenatoria revocando la absolución de la sentencia de instancia cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria de que se suprima el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se condena en costas a la acusación particular no puede más que ser acogida.

En efecto, a la vista de lo expresado en el anterior razonamiento sobre la exigibilidad de la sentencia fijando la pensión compensatoria y la irretroactividad de la sentencia de apelación, por la que se dejó sin efecto dicha prestación económica, resulta de todo punto insostenible la temeridad y mala fe de la acusación particular apreciada por la Juez 'a quo', y en la que se sustenta la condena en costas.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de doña Graciela contra la sentencia dictada en fecha veinte de agosto de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 235/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que se deja sin efecto la condena en costas a la acusación particular, y, en su lugar, se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al inicio referenciados.