Sentencia Penal Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 62/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2017

C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: SSC

Modelo: N85860

N.I.G.: 33044 43 2 2010 0017576

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000062 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: GAM EVENTOS S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ,

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS COBO ARAGONESES,

Contra: Javier , Martin

Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª RAFAEL GARCIA SEMINARIO, MARIA DEL CARMEN MANJON GONZALEZ

SENTENCIA Nº 185/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA

En Oviedo, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delito de apropiación indebida y un delito de estafa con el número 11/2013 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 62/16), contra: Javier , con carta de identidad nº NUM000 , nacido el NUM001 /1964, hijo de Teofilo y de Juliana , natural de Mira (Portugal), vecino de Casal Combo (Portugal), casado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Rodríguez Paniagua, bajo la dirección letrada de don Rafael García Seminario; y contra Martin , con carta de identidad nº NUM002 , nacido el NUM003 /1957, hijo de Adriano y de Rebeca , natural de Canas de Senhorim (Portugal), vecino de Canas de Senhorim (Portugal), divorciado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Fernández-Sanz Alvarez, bajo la dirección letrada de doña María del Carmen Manjón González; causa en la que es parte acusadora GAM EVENTOS SLU, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Aldecoa Alvarez bajo la dirección letrada de don Adriano Luis Cobo Aragoneses; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaranHECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

Los acusados, Javier y Martin , sin antecedentes penales, socios y gerentes de la mercantil Norton Audio S.P.A.R.C. Lda, dedicada a la fabricación, venta y equipamiento de sistemas de sonido, de común acuerdo y actuando el acusado Javier , en nombre y representación de la citada entidad, el día 17 de Enero de 2.008 vendió mediante contrato de compraventa suscrito en Oviedo, a la entidad Gam Eventos, S.L.U. (filial de la mercantil General de Alquiler de Maquinaria S.A.), cuya actividad principal es el alquiler de maquinaria, 10 equipos de sonido, LS4, por importe de 1.365.434,81 euros.

Posteriormente, el día 22 de Enero de 2.008, las citadas mercantiles, suscribieron en Oviedo contrato de arrendamiento sobre los mismos equipos de sonido, convirtiéndose de ésta forma la empresa Gam Eventos en arrendador y Norton Audio en arrendatario, siendo el plazo de duración del contrato de 1 año, que comenzaba a surtir efectos en el momento de la entrega de los equipos por parte de Gam Eventos, que se produjo en Mayo de 2.008, si bien llegado el vencimiento del contrato se preveía su renovación previo acuerdo entre las partes por idénticos períodos de un año, cumpliendo los acusados en principio las obligaciones asumidas y al llegar al vencimiento del contrato, en mayo de 2.009, procedieron a la devolución de cuatro equipos y mantuvieron el arrendamiento sobre los seis equipos restantes, a la vez que iniciaban entre ambas empresas nuevas negociaciones que no llegaron a término ante la situación de insolvencia de la entidad Norton Audio S.P.A.R.C., por lo que se inició procedimiento judicial ante un Tribunal de Coimbra, por el que fue declarada en situación de insolvencia Norton Audio S.P.A.R.C. mediante resolución de fecha 24-3-2010, no habiendo procedido Norton Audio S.P.A.R.C. a restituir los seis equipos de sonido LS4 arrendados a Gam Eventos SLU, pericialmente tasados cada uno de los equipos en la cantidad de 91.484,13 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 del Código Penal en relación al art. 250.1 pº 6 Código Penal (redacción anterior a la L.O. 5/2010de 22 de junio) o actualmente art. 250.1 pº 5 del Código Penal , designando como autores a los acusados Javier y Martin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes solicitó la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 9 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la mercantil Gam Eventos S.L.U. en la suma de 548.904,78 euros con los intereses de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La acusación particular en representación de Gam Eventos S.L.U. calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y ss. del Código Penal , en concurso ideal con un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y ss. del Código Penal , designando como autores a los acusados Javier y Martin , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes solicitó las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de doscientos euros diarios por el delito de estafa y tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de doscientos euros diarios por el delito de apropiación indebida, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Gam Eventos en la suma de en 584.904,78 euros, valor de los seis equipos apropiados, más el importe de las rentas devengadas por el alquiler de los equipos durante un periodo de seis años, a razón de 343.800 euros, que ascienden a la suma de 2.062.800 euros, por este último concepto.

CUARTO.-Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitando su libre absolución con declaración de oficio de las costas judiciales causadas.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, por ello la consolidada doctrina emanada del T.S. ha ido distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal; diferencia o línea de separación tantas veces sutil entre uno y otro, que viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a consideración en esta alzada del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, no se ha podido alcanzar el grado de certeza preciso que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, toda vez que la prueba aportada por la parte acusadora al acto del juicio oral ha sido insuficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste a los acusados y para crear en este Tribunal la plena convicción de que los hechos sucedieron tal y como los describe la acusación particular.

Doctrina consolidada que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE . que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ello.( STS 21-6-2016 )

La parte denunciante sostiene que tras el primer año de vencimiento del contrato de arrendamiento de los equipos de sonido concertado entre las partes en fecha de 22-1-08 que finalizaba en mayo de 2009, a contar desde la fecha de entrega de los equipos que tuvo lugar en mayo de 2008, los acusados como gerentes y responsables de Norton Audio S.P.A.R.C. aprovechando la relación de confianza que se había creado con la empresa Gam Eventos SLU tras haber cumplido durante el primer año sus obligaciones contractuales, en esta segunda fase a partir de junio de 2009, indujeron a error a Gam Eventos SLU que consintió la prórroga del arrendamiento de los seis equipos que restaban por devolver, durante otro año en base a la apariencia de normalidad en las relaciones contractuales y en la creencia de que los acusados seguián cumpliendo sus obligaciones, a pesar de lo cual alega que los acusados actuaron con la única intención de apropiarse de los equipos de sonido y dejaron de pagar la renta pactada desde de junio de 2009, negándose a restituir los equipos de sonido cuando fueron requeridos por Gam Eventos SLU, alegando que no los tenían.

No obstante, la documental aportada por una de las defensas consistente en los correos remitidos entre las partes Javier , gerente de Norton Audio S.P.A.R.C. y el apoderado de Gam Eventos SLU, Sebastián , parece avalar la versión ofrecida por las defensas y lo declarado por los acusados en la vista oral, al manifestar que a partir de junio de 2009, se inició entre las partes una nueva negociación del contrato de arrendamiento de 22 de enero de 2008, con el fin de sustituir los equipos LS4 por equipos LS8, y sobre el destino de los seis equipos LS4 propiedad de Gam Eventos SLU que Norton Audio S.P.A.R.C. conservaba en arrendamiento, negociación que no llegó a buen fin ante la situación de insolvencia posterior en la que fue declarada Norton Audio S.P.A.R.C por un Tribunal de Coimbra, en marzo de 2010.

TERCERO.-Sobre este extremo entre los correos remitidos en julio de 2009 entre Javier , como legal representante de Norton Audio S.P.A.R.C. y Sebastián , apoderado de Gan Eventos SLU, es de destacar el texto de Correo supuestamente remitido por Sebastián a Javier , que dice 'te confirmo nuestro interés en la adquisición de los equipos LS8, así como la venta de nuestros equipos LS4. Norton comprará a Gam Eventos SLU los equipos LS4 con fecha de marzo de 2010 y la diferencia entre ambas operaciones no podrá ser superior a 400 euros' así como el apartado 5º en el que dice que: 'Norton tiene en ese momento, julio de 2009, seis equipos LS4 propiedad de Gam Eventos SLU correspondientes a parte del contrato de alquiler firmado entre ambas empresas en el año 2008 y que ha finalizado en mayo de 2009, por ello Gam Eventos SLU procederá a facturar en concepto de alquiler de equipos LS4, desde junio a diciembre de 2009, los LS4 no devueltos a un precio de 4000 euros mes/equipo'.

Así como el apartado 7º que dice: 'que los equipos mencionados en los apartados 4º y 5º que incluyen los seis equipos LS4 no se devolverán ni crearán ningún tipo de alquiler entre ambas empresas a partir del 1 de enero de 2010 al considerarse incluidos en la compraventa descrita en los apartados 1º y 2º, y que el pago de los alquileres podrá compensarse con los saldos del resto de operaciones descritas'.

Correos que han sido exhibidos al apoderado de Gam Eventos SLU, Sebastián , en el acto del juicio y que este manifestó no recordar dado el tiempo trascurrido, sin llegar a negar la realidad de tales negociaciones.

Asimismo figura el correo de 15 de julio de 2009 en el que Javier comunica al apoderado de Gam Eventos SLU 'que los seis equipos LS4 no existen porque han usado, parte de los mismos para solucionar lo del nuevo equipo, lo que viene a invalidar los puntos 5º y 6º'; y corrobora lo manifestado por los dos acusados, quienes relataron en el acto del plenario que habían procedido a desarmar los equipos arrendados LS4 para emplear sus piezas en la fabricación de los equipos LS8, cuya fabricación no finalizaron debido a la situación sobrevenida de insolvencia de la empresa, tras ser ejecutada por una entidad bancaria, Banif, que procedió al embargo de la nave en la que se encontraban los equipos y las mercaderías, perdiendo los acusados el control de la empresa que pasó a la administración concursal, tras el procedimiento de insolvencia seguido ante el Tribunal de Coimbra.

La realidad de la desarticulación de tales equipos, si se llevó a efecto o no y si se hizo con el consentimiento de los responsables o representantes de Gam Eventos SLU no ha sido acreditada, ante la existencia de versiones contradictorias, ya que por su parte el apoderado de Gam Eventos que intervino en las negociaciones con los acusados, en su declaración testifical, niega que hubieran encargado a Norton Audio S.P.A.R.C. la fabricación nuevos equipos LS8 manifestando que los acusados ante las reclamaciones de Gam Eventos SLU para que restituyeran los equipos, trataban de ofrecer alternativas que por parte de Gam Eventos SLU no se llegaron a valorar al considerar que no eran viables.

No obstante, la responsabilidad final en la que pudo incurrir Norton Audio S.P.A.R.C. frente a Gam Eventos SLU, derivada de un supuesto incumplimiento del contrato de arrendamiento, en el caso de no haberse llegado a formalizar un nuevo acuerdo en sustitución del anterior, que se traduciría en la falta de restitución los seis equipos de sonido arrendados y en la falta de pago de las rentas estipuladas por el alquiler de los equipos, a partir de junio de 2009, se trata de cuestiones de índole civil para cuya resolución ha de estarse a lo estipulado en la cláusula 8ª en la que pactaron que para toda controversia derivada el cumplimiento o incumplimiento del contrato ambas partes se sometían a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Madrid.

En consecuencia, no resultando acreditada la existencia de un engaño previo o simultáneo determinante del acto de disposición patrimonial, y habiendo quedado desvirtuados sustancialmente los hechos en los que la parte acusadora se basaba para afirmar su concurrencia, no es posible apreciar la existencia de un delito de estafa.

CUARTO.-En cuanto al delito de apropiación indebida en el que el Ministerio Fiscal funda su acusación, y que es invocado igualmente por la representación de Gam Eventos SLU, que en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un concurso ideal de delito de estafa y apropiación indebida.

En el presente supuesto no cabe calificar unos mismos hechos como constitutivos a su vez de delito de una estafa y de un delito de apropiación indebida en relación de concurso ideal, ya que si se sostiene como hizo la acusación particular que existió una maquinación fraudulenta inicial para conseguir la prórroga del arrendamiento con el fin de continuar en la posesión y disposición de los equipos, concurriría un delito de estafa, que excluiría el delito de apropiación indebida, ya que este último tan solo podría apreciarse en el caso de que la posesión de los bienes se hubiera obtenido legítimamente y posteriormente hicieran suyos los bienes recibidos que tenían obligación de devolver con ánimo de incorporarlos a su patrimonio.

Como señala la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado'.

En cuanto al delito de apropiación indebida señalar, igualmente, que no existe prueba de cargo que acredite con el necesario grado de certeza que los acusados hayan incorporado a su patrimonio los equipos arrendados, conforme a lo ya expuesto, a la vista de los correos aportados por la defensa, que reflejan las nuevas negociaciones que existieron entre las partes sobre el destino de los equipos que no llegaron a término, en las que se preveía, entre otras cuestiones, que Norton Audio S.P.A.R.C. compraría a Gam Eventos SLU los equipos LS4 con fecha de marzo de 2010, y Gam Eventos SLU con la misma fecha compraría equipos LS8 a Norton Audio S.P.A.R.C., sin que la diferencia entre ambas operaciones pudiera ser superior a 400.000 euros; lo que explica que Gam Eventos no reclamara a Norton Audio la devolución de los equipos hasta trascurrido más de un año, en junio de 2010, constando dos únicos requerimientos de fechas 24 y 28 de junio de 2010, folios 39 y 40 de la causa.

Por lo que resulta verosímil la versión ofrecida por los acusados al manifestar que los equipos arrendados quedaron en la nave de Norton Audio y al igual que el resto de las mercaderías y bienes pasaron a disposición de la administración concursal, tras la declaración de insolvencia de Norton Audio S.P.A.R.C. por un Tribunal de Coimbra el 24 de marzo de 2010, perdiendo los acusados el control sobre dichos bienes, sin que por parte de Gam Eventos SLU conste que se haya formulado demanda civil fundada en el incumplimiento del contrato, ni tampoco que se haya personado en el procedimiento concursal para hacer valer sus derechos sobre los citados bienes.

Por consiguiente, no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia, procede acordar la libre absolución de ambos acusados.

QUINTO.-Conforme se dispone en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, de donde se desprende que en este supuesto han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Javier y a Martin de los delitos de estafa y de apropiación indebida que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación que deberá ser preparado ante esta sala en el plazo de cinco días, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-