Sentencia Penal Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 11/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906943P20040002839
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 11/2017
Ejecutoria:
Asunto: 900204/2017
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 15/2007
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
Contra: Maximiliano
Procurador: ISABEL GONZALEZ DE HOYOS
Abogado: FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO
Ac. Part.: LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT, S.L.
Procurador: FRANCISCO LIMA MONTERO
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MARBELLA
P. ABREVIADO Nº 15/07 DP 1459/04
ROLLO DE SALA DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/17
ILUSTRISIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON ENRIQUE PERALTA PRIETO
MAGISTRADOS
D. JULIO RUÍZ RICO Y RUÍZ MORON
Dª. MARÍA TERESA GUERRERO MATA
SENTENCIA NUM. 185/17
En la ciudad de Málaga a 8 de mayo de 2017.
Vistos en Juicio Oral y público por la Sección Novena de ésta Audiencia, la causa seguida por el
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Marbella, por delitos continuados de Apropiación indebida y Falsificación de
Documento mercantil contra el inculpado Maximiliano con NIE NUM000 , hijo de Carlos Ramón y María
Angeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la representación/asistencia de los Srs. González

de Hoyos y Núñez Camacho, con la acusación particular de La Zagaleta Service Management S.L. con la
representación/asistencia de los Sres. Lima Montero y Aguado Arrabé, siendo ponente el Ilustrísimo Sr. D.
ENRIQUE PERALTA PRIETO, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección
Novena de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Marbella, inició Diligencias Previas con el Nº 1459/04 por supuesto delito continuado de Apropiación Indebida y Falsedad Documental, en las que aparecía como denunciado el ut supra citado, Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como la Acusación particular; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura de Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordernó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del Juicio el día 25-04-17, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, Acusado y sus abogados defensores.



TERCERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida, en concurso medial con Falsedad Documental, ambos continuados, previsto en los art. 252 , 250-1-6 , 392 , 390.1 º y 3 º, 74 y 77 del CP , y reputando responsable en concepto de autor al inculpado y no estimando como concurrente circunstancia modificativa alguna, solicitando la pena de 4 años de prisión con accesorias legales, y multa de 14 meses con 8 euros de cuota diaria, costas causadas, responsabilidad personal subsidiaria e indemnización a la perjudicada 'La Zagaleta Service Management S.L. en la cantidad de 161.944,32 euros.



CUARTO.- La acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como el Ministerio Fiscal, si bien con alegación en la Apropiación Indebida de las agravantes de cantidad notoria, uso de documento mercantil, abuso de firma y confianza de los números 3 , 4 , 6 y 7 del artículo 250 del CP y Falsedad Documental del 392, en relación al 390-1 y 3 y. En ambos casos continuado del artículo 74 del CP , con aplicación del concurso medial del artículo 77, solicitando la pena de 9 años de prisión, con accesorias legales y multa de 12 meses, con cuota diaria de 400 €, y aplicación del artículo 53 del CP , con costas causadas, e indemnización en 161.944,32 € a la entidad que representa, más 60.000 € por daños morales.



QUINTO.- La defensa del acusado, solicito la libre absolución con declaración de oficio de las costas causadas, y subsidiariamente se aplicasen las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada (21-6), de reparación del daño (21-5), arrepentimiento (21-4), así como desestimiento en base al artículo 16 del CP , en aplicación del desestimiento activo rebajando por ello la posible sanción establecerse, cuya posible pena no reseñó.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales fue contratado el 10 de octubre de 1996 como Director Gerente por la mercantil 'La Zagaleta Service Management S.L. por el Administrador Único de la misma Candido , mercantil cuya finalidad es el servicio de mantenimiento integral, y que a su vez pertenece. a la sociedad 'LA ZAGALETA S.L.', propietaria de una urbanización de casas de lujo en la zona denominada 'Urbanización Coto La Zagaleta' en la localidad de Benhavís, en el término municipal de Marbella, teniendo allí instalada su sede social.

Entre las funciones que tenía encomendadas, eran las de administrar y dirigir todos los servicios de mantenimiento de las viviendas ubicadas en la citada urbanización LA ZAGALETA, para lo que también tenía poder de disposición de los fondos de la sociedad 'LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT S.L.', en este caso de forma mancomunada junto con Candido , para poder atender los diversos pagos diarios de los servicios de jardinería, pintura, y demás que son los normales en el mantenimiento de las casas.

De esta forma desde el día 24 de Julio de 2001 al día 3 de Octubre del 2002 se apropió de la cantidad total de 210.114,38 euros, que fue extrayendo en sucesivos días de la cuenta bancaria que la mercantil 'LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT S.L.' tenía en la oficina del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO que había dentro de la citada urbanización de 'La Zagaleta', cuenta número 0049 1482 47 2010436709, mediante el procedimiento de librar durante ese período de tiempo sucesivos cheques al portador por importe siempre inferior a los 3.000 euros, poniendo su firma y simulando en todos y cada uno de los cheques la firma de Candido , al ser esta firma necesaria por que este último era el otro titular mancomunado de la cuenta, y a continuación ir a cobrar el propio acusado los cheques, incorporando su importe a su patrimonio personal.

Una vez descubierto, en el mes de febrero de 2003, se procedió por el Administrador único señor Candido , al despido que se efectúa el día 02-04-03.

El citado Administrador reintegro a la sociedad el dinero que le había sido sustraído, y el gerente despedido Maximiliano reconoció la deuda ante el mismo en documento público notarial, abonando la cantidad de 48.170 €, y quedando pendiente desde entonces y continuando a fecha actual la cantidad de 161.944, 32 € sin abonarse.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de Apropiación Indebida, con carácter continuado y especialmente cualificado por la cantidad a la que afecta, previsto y penado en los artículos 252, en relación al 250-1-6 y 74 del CP .

Ya que el acusado como el mismo ha reconocido desde el momento inicial de la causa, e incluso anteriormente a ella, en contactos privados entre los afectados, cuando se iba a efectuar una auditoría de control de la sociedad, se apoderó de efectivo, que la perjudicada tenía en la cuenta bancaria, para beneficio propio, cuenta a la cual el perjudicado tenía acceso (si bien parcialmente por la mancomunidad de la firma) debido a su actividad laboral, sustrayendo de su destino y fin el dinero y quedándoselo en beneficio propio, hecho que además de acreditarse por el reconocimiento propio y la testifical practicada, clara, permanente, reiterada y carente de animo espurio alguno, es confirmada por la documental aportada.

Realizándose el acto de apoderamiento ilícito, mediante una serie continuada de extracciones para evitar controles fiscales, por importe no superior a 3.000 €, lo que determina el ataque al mismo bien jurídico, con una idéntica forma comisiva, igual perjudicado y fin lo que supone la aplicación del artículo 74 del CP , de continuidad delictiva.

La pluralidad de actos delictivos da lugar a que el total del perjuicio producido implique una gran cantidad económica y por ello es de aplicación la agravante específica del artículo 250-1-6 del CP (en la redacción de la fecha de los hechos; 250-1-5 en la actual, que cuantifica en 50.000 € ese perjuicio; el cual en su momento hace más de 15 años, casi se cuadriplica).

La apreciación de esta agravante, implica 'per se' que no se produzca la agravación específica de la continuidad delictiva del artículo 74, antes citado, de posibilidad de subir en grado la pena en atención al valor total del perjuicio producido, en delitos contra el patrimonio, pues ello significaría, que se utilizarían dos veces el mismo hecho (valor del daño) para agravar el delito (en contra de reo) y significaría un ataque al non bis in idem general, por ello, solo cabe utilizar la cuantía del perjuicio como agravación una sola vez, y existiendo una norma específica (250-1-6) debe tener aplicación preferente sobre la general (artículo 74) bajo la regla general del aforismo 'lex especialis derogat generalis'.

En relación a este delito la acusación particular (no así el Ministerio Fiscal) insta la aplicación de otras agravantes del artículo 250, en concreto la 3ª, 4ª y 7ª.

En cuanto a la 3ª que recoge la utilización de documentos mercantiles, no es de aplicación por dos motivos, el primero de ellos, porque la agravación se refiere a la utilización del instrumento para obtener el objeto (dinero) así en la Estafa, para el engaño, y en la Apropiación, para el acceso; pero no teniendo ya por otro medio la vía para lograrlo y en segundo lugar, porque el uso concreto de los documentos bancarios, y dado que su utilización es objeto de otro delito (que posteriormente analizaremos) no cabe considerar dos veces, (como tu supra se expresó), un hecho para agravar (doblemente) una conducta y aumentar una sanción.

En relación a la 4ª, referida al abuso de firma, no es el supuesto que se produce que es otro, y objeto de otra sanción, como es la falsedad de firma, no concurriendo esta agravante.

Finalmente alega la parte el abuso de relaciones personales y abuso de credibilidad, no considera la Sala que concurra esta agravante, específica y concreta, pues aun cuando el acusado es gerente de la empresa perjudicada, ello no se debe a una relación 'personal', sino a una relación 'laboral', de la cual nace la posibilidad de actuación de la que se abusa, pero no debido a actos íntimos y personales, sino de trabajo y laborales, siendo ello valorado en la facilidad para cometer el delito, y estando en relación al requisito objetivo de acceso al bien apropiado, a la obligación de devolverlo y custodiarlo, por ello no cabe está especial y concreta a agravación.

Junto a este delito continuado de Apropiación indebida, cualificado por la cuantía ( artículos 74 , 252 , 250-1-6) los hechos también son legalmente constitutivos de un delito, también continuado, debido al número de actos de análoga forma, significación, afectación del bien jurídico y perjudicado, del artículo 74 del CP de Falsedad de Documento Mercantil del artículo 392 del CP , ya que el acusado (particular) utiliza documentos de esta naturaleza (cheques) en los que hace constar, falseando la firma, la intervención de un tercero, que no es cierta para lograr su fin de apoderamiento (artículos 392, 390-1-3) hecho también reconocido por el acusado, acreditado por los documentos, y sobre el cual se practica testifical clara y concluyente, siendo este delito el medio, modo y forma de lograr el principal causado, la apropiación del dinero, por lo que es medial al anterior ( art. 77 de CP ) y debe producir el efecto de una sola sanción ( en la mitad superior del mas grave, con el límite de la suma de la sanción separada) cómo expresa el Código Penal.



SEGUNDO.- De los expresados delitos, en concurso medial y continuados, es responsable criminalmente, en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del CP , el acusado, al haberlos ejecutado directa, material y voluntariamente, como antes se ha expresado, estando reconocido el hecho, el apoderamiento, destino y lucro personal del dinero, la forma de acceso al mismo mediante actos múltiples en los que se falsifica la firma del perjudicado, y ello junto a la declaración de éste y demás testigos, así como documentos aportados.

Y si bien es cierto que el propio acusado, reconoce el hecho, ante el perjudicado, antes de cualquier actuación judicial por parte de éste, ello lo es por la inminencia de ser descubierto al estar prevista de forma inmediata una auditoría en la empresa.

No siendo ello un desestimiento impune, del artículo 16 del CP , (ni una figura parecida, el denominado desistimiento activo) pues el acusado, no trata de evitar la consumación de un acto delictivo, sino que esté ya se ha producido, consumado y hasta agotado en su fin, no paraliza una ejecución iniciada, sino que ésta ya ha sido terminada (y sólo lo que afecta es no seguir delinquiendo con nuevos actos -lo que no debe ser objeto del premio o beneficio alguno, sino que es la obligación de cualquier ciudadano-) y debe responder de los delitos ya ejecutados (artículo 16) y por ellos es por los que se le sanciona en la forma que se expondrá.



TERCERO.- Solicita la defensa del acusado, que se estime que en la comisión de los delitos expresados, concurre en su autor, determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21-6 del CP , analizada la causa y observada la fecha de los hechos (2001 y 2002) la de la denuncia (2.004), la de la (acusación 2014) y la de enjuiciamiento (2017) es notoria y patente la dilación, y su entidad, lo que debe dar lugar, en aplicación del artículo 66-2 a la rebaja en un grado de la pena a imponerse.

Insta también la defensa la aplicación de la atenuante del artículo 21-5 de Reparación o disminución de efectos del daño, con anterioridad al juicio, la petición debe ser estimada, pues está acreditado, así lo reconoce el testigo denunciante, que se ha producido el abono de parte de lo sustraído, sobre un 25%, lo que 'per se' es una disminución del mal causado lo que da lugar a que la pena se imponga en su mitad inferior, una vez rebajado el grado antes señalado, por la dilación indebida cualificada, conforme al artículo 66 del CP .

También solicita la defensa la aplicación de la atenuante 4ª del artículo 21 del CP , de arrepentimiento; la atenuante exige que exista una confesión ante las autoridades, antes del procedimiento judicial; en el presente caso existe esa confesión, pero no ante las autoridades, sino ante el perjudicado, y si bien es cierto que se produce antes del procedimiento judicial, incluso acreditado notarialmente bajo la fe pública, ello se debe a la inminencia de una auditoría interna, que descubriría el hecho, pero no obstante yo, si se reconoce el delito, si se facilita la investigación, si se colabora con la justicia, y ello se hace con carácter previo a la existencia de causa judicial, dando al perjudicado un documento público (notarial) que le facilita la acreditación del delito y la autoría, por ello si bien no concurre directamente la atenuante del artículo 21-4 del CP , sí concurre vía atenuante analógica con ella del artículo 21-7.

La concurrencia de esta segunda circunstancia atenuante (la analógica del 21-7, en relación al 21-4) con la anterior, de disminución del daño del 21-5, da lugar conforme al artículo 66 del CP , a la rebaja de un segundo grado en la pena a imponerse, y dentro de este segundo grado de rebaja a la libre valoración, razonada y motivada, en atención a las circunstancias personales, subjetivas y a las objetivas que concurren en la causa.



CUARTO.- En base a lo anterior, la pena tipo que establece el Código Penal, para el delito de apropiación indebida, cualificado por la cuantía es la prisión de 1 a 6 años y la multa de 6 a 12 meses; y para la Falsedad Documental la pena de 6 meses de prisión a 3 años, y una multa idéntica.

Partiendo de lo anterior, en ambos casos, debemos dar aplicación al artículo 74 del CP , de continuidad delictiva (con la particularidad expuesta anteriormente) que nos lleva en cada uno de los delitos citados a su mitad superior.

Así de prisión de 3 años y 6 meses a 6 años con multa de 9 a 12 meses, en la Apropiación Indebida y a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y multa igual a la anterior en la Falsedad.

En esa situación se debe dar aplicación al artículo 77 del CP , de delito medial para convertir, en una sola pena las sanciones anteriormente expresadas; la pena sería, de nuevo la mitad superior, en la Apropiación Indebida, que se establecería en la prisión de 4 años y 9 meses a 6 años, y la multa de 10 meses y 15 días a 12 meses, mientras que la Falsedad sería de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años de prisión e idéntica multa.

Esta determinación tiene un límite máximo (artículo 77) que es el de la suma de las penas anteriores en forma separada, que conforme a lo expresado sería de 3 años y 6 meses de prisión por la Apropiación Indebida, más 1 año y 9 meses de prisión por la Falsedad (en ambos casos con multa de 9 a 12 meses), lo que determina un máximo de 5 años y 3 meses de prisión, por lo que la pena sobre la cual se debe pronunciar esta Sala nace en 4 años y 9 meses pero con el límite máximo de 5 años, y 3 meses de prisión con multa de 9 a 12 meses.

Fijado el límite punitivo, procede aplicar la rebaja antes reseñada por la concurrencia de atenuantes, una muy cualificada de dilaciones indebidas, y dos simples una de disminución del daño y otra analógica de arrepentimiento.

La rebaja en un grado (la mitad del límite mínimo) daría lugar a una pena que va de los 2 años, 4 meses y 15 días de prisión a la señalada de 4 años y 9 meses y la multa se fijaría de los 4 meses y 15 días a los 9 meses.

La rebaja en un segundo grado llevaría la pena de 1 año, 2 meses y 7 días a 2 años, 4 meses y 15 días, y la multa de 2 meses y 7 días a 4 meses y 15 días.

Atendidas las circunstancias concurrentes, y ya valoradas el favor del reo, (y por ello no cabe una segunda valoración) su confesión, su abono parcial y el tiempo transcurrido, la Sala no puede obviar el daño producido, su cuantía (muy importante hoy y mas aún hace 15 años) y la ausencia de nuevos pagos, y por ello establece la pena de prisión de 2 años y la multa de 3 meses, imponiendo las accesorias legales, y estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago de la multa conforme al artículo 53 del CP , de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas, estableciendo la cuota en razón a una economía media baja de nuestra sociedad, adecuada a la apariencia del acusado y su situación, estando dentro del margen inferior, en 10 €/día

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también por disposición legal de las costas causadas para un juiciamiento, debiendo imponerse las mismas al condenado en la causa, las cuales incluirán las originadas por la Acusación particular.



SEXTO.- El responsable penal de un delito, lo es también civilmente del perjuicio y mal producido, en la denominada 'actio civil ex delicto' de tal forma que debe reparar el mal producido, este en la causa está acreditado en la cuantía no abonada, de lo sustraído, 161.944,32 €.

Esta cantidad fue abonada a la entidad perjudicada 'La Zagaleta Service Managers SL' para no perjudicar a terceros y garantizar su solvencia, un admirable acto de prestigio profesional y personal, por el propietario de la entidad D. Candido , y por ello a la entidad le debe el dinero sustraído el acusado (condenado en esta sentencia) y la Sociedad a su vez es deudora del dinero con el testigo que para solventarlo aportó o anticipo, ello no pueden impedir ni la reclamación por la dañada, ni mucho menos el abono, al cual está obligado el autor del delito, que repare el daño, con pago a la sociedad (y que esta pueda devolver el mismo a su benefactor citado). La citada cantidad producirá el incremento que corresponda del interés legal (conforme a la LEC) desde que se produzca la firmeza de la presente Resolución.

Reclama también la Acusación particular el abono de una indemnización por daños morales de 60.000 €, los mismos no quedan acreditados y por tanto no procede establecerlos.

Vistos los artículos del CP, LECR, LOPJ y CE de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de Apropiación Indebida, cualificado por la cuantía, en concurso medial con otro delito continuado de Falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas muy cualificadas y de reparación parcial del daño, así como la analógica de arrepentimiento, a la pena de prisión de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella y multa de 3 meses, con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas imponiéndole las costas causadas, incluidas en ellas las originadas por la actuación del Acusación particular y condenándole a que indemnice a la entidad 'La Zagaleta Service Management SL' en la cantidad de 161.944,32 € más intereses legales conforme a la LEC desde la firmeza de esta sentencia.

Abónese al penado la prisión preventiva que hubiera sufrido por esta causa.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.