Sentencia Penal Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 27/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/001485
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0001485
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 27/2018 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 248/2018
Contra / Noren aurka: Ambrosio
Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: ZURIÑE JAIONE PARRA ARRIZABALAGA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jesús Alfonso Poncela
García , Presidente, Dª.Ana Jesus Zulueta Alvarez y Dª. Sara Mallén Basterra Magistradas, ha dictado el día
4 de junio de 2018 la siguiente:
SENTENCIA Nº 185/2018
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Procedimiento Abreviado número 248/18, Rollo de Sala
número 27/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito de Estafa, contra
D. Ambrosio , provisto de D.N.I. nº. NUM001 nacido en Acedo (Navarra), el día NUM002 /1958, hijo
de Baldomero y de María Dolores , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia,
cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por la Letrada Dª. Zuriñe Parra Arrizabalaga y representado
por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la
Iltma.Sra.Magistrada Dª. Ana Jesus Zulueta Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación definitivo calificó los hechos como constitutivos de un delito de DELITO de Estafa, previsto y penado en los artículos 250.1.1º en relación con el 248.1 del Código Penal . Del anterior delito es responsable el acusado en concepto de AUTOR. Concurre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal .

Procede imponer al acusado Ambrosio LA PENA DE 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como el pago de las costas causadas.

D. Ambrosio debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Ana en la cantidad de 550 euros, intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La defensa del encausado en las conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato de hechos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran: Sobre las 16:30 horas del 18 de enero de 2018, Ana acudió a la oficina de Ambrosio , sita en la calle Castillo de Quejana nº32 bajo, tras leer un anuncio en internet, en la página web 'milanuncios.com', en relación al alquiler de una vivienda que Dña. Ambrosio pretendía utilizar como domicilio para su padre, que vive fuera de España y que pretendia venir a Vitoria para recibir tratamiento médico.

Ambrosio le ofreció a Ana el alquiler de una vivienda en la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, sin concretar ni el número de la calle ni el piso, ni permitiendo visitarla al alegar que estaba todavía ocupada por los anteriores inquilinos. Por ello el acusado,con ánimo de ilícito enriquecimiento, simuló que esa sería la vivienda cuyo arrendamiento firmarían a pesar de que tenía pleno conocimiento de que tal arrendamiento no se llevaría a cabo, ya que no disponía de la vivienda ficticiamente ofrecida.

Ana y el acusado firmaron una carta de pago de reserva del citado piso, haciendo entrega la señora Ana al acusado de 550 euros.

Con posterioridad a la entrega del dinero, Ambrosio no se volvió a poner en contacto con Ana por lo que ella comenzó a llamarle reiteradamente por teléfono. El acusado al principio le colgaba el teléfono y luego no le contestaba.Tras llamarle la pareja de la perjudicada le dijo que en caso de seguir insistiendo les denunciaría. Finalmente le reconoció que la vivienda no estaba disponible y les ofreció otro piso de una habitacón en el que Ana no estaba interesada. La perjudicada siguio reclamando el dinero entregado pero Ana se negó a devolverlo.

D. Ambrosio es mayor de edad y presenta antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 19/06/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria en las Diligencias Urgentes 621/2017 por un delito de estafa y por sentencia firme de 26/02/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria en el Procedimiento Abreviado 319/2017 por un delito de apropiación indebida.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas y Proposición de Prueba De conformidad con el art. 786-2 de la LECRIM se dio traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones previas, sin que se suscitara ninguna.

Por el Ministerio Fiscal se efectuaron modificaciones de su escrito de calificación provisional, en el sentido de introducir como delito alternativo el de de apropiación indebida del art. 253-1 del Cp en relación con el art.250-1-1º con iguales penas a las solicitadas para el delito de estafa y aumentar la pena inicialmente solicitada por la pena de prisión de 3 años y ocho meses y 10 meses de multa. Estas modificaciones se admitieron.



SEGUNDO.- Valoración de Prueba En el presente caso valorada la prueba practicada en su conjunto y de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim ., han quedado acreditados los hechos probados.

En el presente caso contamos para la valoración de la prueba con la declaración del acusado y de la testigo ¿ perjudicada. La testigo, Ana , ha declarado en el acto del juicio que contactó con Ambrosio a través de un página de internet en la que ofrecía el alquiler de varias viviendas. Al estar interesada en alquiler un piso y concretamente en uno de los que ofertaba Ambrosio , contactó con él y quedó en su oficina. Allí el acusado le enseñó únicamente fotos de la calle donde estaba la vivienda que supuestamente le iba a alquilar y le dijo que no podía enseñarle el piso ya que todavía estaban los inquilinos y tendría que esperar que éstos abandonaran la vivienda. No le llegó a decir ni en qué número de la calle ni de qué piso concreto se trataba.

Sólo le dijo que estaba en la C/ CALLE000 y le pidió 550 euros por adelantado para hacer la reserva firmando el documento que aportó con la denuncia. A partir de mediados de enero y ya que no tenía noticias de él comenzó a llamarle por teléfono y el acusado primero le colgó, luego no le contestaba y finalmente le dijo que el piso sobre el que habían efectuado el contrato estaba alquilado y que le podía ofrecer otro. Después de las excusas presentadas por Ambrosio , la pareja de Ana llamó al acusado y éste cuando le contestó le dijo que no llamara más porque en caso contrario les denunciaría. Desde este momento no volvió a hablar con él, sin que le haya devuelto el dinero ni le haya puesto su disposición el piso.

Por su parte el acusado ha reconocido que efectivamente se anunciaba en internet para el alquiler de varias viviendas y que contactó con Ana por teléfono en relación a un piso en la C/ CALLE000 . En su descargo ha señalado que no pudo llegar a entregar el piso dado que los propietarios finalmente decidieron no alquilarlo. Ha manifestado no obstante, que ofreció a Ana otro piso de una habitación pero que ésta no estaba interesada en él, y sin embargo no le devolvió el dinero recibido.

Consta en autos la denominada ' carta de pago de reserva ' que ambas partes han reconocido haber firmado y en virtud de la que se produjo la entrega de 550 euros por parte de Ana a Ambrosio .En este documento se hace referencia a la reserva de una vivienda sita en la C/ CALLE000 sin especificar el numero ni el piso concreto. La carta de pago contiene el importe del alquiler mensual y los honorarios a cobrar por Ambrosio sin que se refleje la fecha de la firma de este documento.No obstante, según las manifestaciones de las partes se efectuó a mediados de enero, con el compromiso de que el piso iba a estar disponible a partir de febrero.

El análisis de estos elementos probatorias acredita sin ningún género de duda como Ambrosio , sabiendo que no disponía de la vivienda que ofertaba , se anunció a través de internet incluyendo las fotografías de un piso que ubicó ficticiamente en la C/ CALLE000 . De esta forma consiguió que Ana contactara con él en su vivienda , que además utilizaba como lugar de negocio , donde le proporcionó una serie de explicaciones sobre el piso que supuestamente iba a alquilar, pero de forma tan vaga que ni siquiera lo identificó concretamente , más allá de su ubicación en la C/ CALLE000 de la localidad de Vitoria.

Aprovechándose de las circunstancias de Ana , joven ciudadana extranjera, que al parecer necesitaba el piso para que su padre viniera a España para recibir atención médica, le convenció para firmar el documento de reserva. Utilizando excusas tales como que los inquilinos todavía ocupaban la vivienda y que por ello no podían visitar el piso, consiguió que Ana le entregara los 550 euros reclamados en concepto de reserva quedando en llamarle en cuanto la vivienda estuviera libre. Esta actitud engañosa de Ambrosio se acredita además por el hecho de que ni siquiera en el acto del juicio ha podido aportar prueba alguna de sus falaces manifestaciones. Así ha seguido sin identificar concretamente la vivienda, no ha facilitado dato alguno de sus supuestos propietarios más allá de la genérica referencia a su procedencia geográfica, al señalar que eran de Valladolid y no ha aportado ningún documento que acredite el encargo de la supuesta gestión del arrendamiento del piso. Se ha constatado además que Ambrosio se identificó ante Ana como profesional del alquiler de viviendas, dado que se anunciaba así en Páginas de internet accesibles al público tal y como él mismo ha señalado de modo coincidente con Ana , quien además ha afirmado que ha visto otros anuncios de pisos en los que él figura como el ofertante. Así mismo en la carta de pago Ambrosio se identifica con su nombre apellidos, añadiendo entre paréntesis ( Alquileres y venta ), al modo en el que en el tráfico jurídico suele identificarse la actividad profesional. Este dato es relevante independientemente de que tal y como ha alegado la letrada de la defensa no sea precisa la tenencia de título alguno para ejercer en la intermediación de viviendas. El acusado al anunciarse de ese modo inducía deliberadamente a error a los posibles arrendatarios y concretamente, en este caso a Ana , dando apariencia real a su actividad inmobiliaria que finalmente se ha demostrado inexistente. Todas estas circunstancias son las que utilizadas dolosamente por Ambrosio para revestir de formalidad el engaño, determinaron que Ana confiara en la realidad del contrato y entregara, por ende, la cantidad solicitada en la confianza de que iba a poder disfrutar de la vivienda que supuestamente había alquilado.

Tal y como él mismo ha reconocido pese a que recibió de Ana la cantidad de 550 euros no ha demostrado ninguna intención de proceder a su devolución, ni siquiera después de presentada la denuncia y antes de la celebración del juicio. Frente e a estos datos se alega por la defensa que se ofertó otra vivienda en la que no estuvo interesada la denunciante. No obstante aunque este hecho ha sido reconocido por Ana , no contradice la voluntad defraudadora de Ambrosio , que probablemente pretendía de esta forma perpetuar o alargar en el tiempo el engaño ya perpetrado. Lógicamente la denunciante al ser ya consciente del ardid de Ambrosio se negó a volver a iniciar la rueda del engaño, pretendiendo únicamente la recuperación del dinero entregado.

Frente a estos datos no puede estimarse la alegación de la defensa respecto a que nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual , que como ya ha quedado acreditado el acusado no tenía la disposición del piso que anunciaba para su alquiler , sino que fingiendo tenerla consiguió que Ana le entregara el dinero solicitado.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en el art.248.1 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo texto punitivo.

Como ya señaló esta Sala en un supuesto similar analizado en la sentencia 169/17 de 29 de mayo de 2017 ' el Tribunal Supremo, Sala 2 ª, en sentencia de 09 de julio de 2009 , realiza un minucioso análisis del delito que nos ocupa que viene muy bien al caso:'Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2 , 37/2007 de 1.2 , 1169/2006de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas,la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ),que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, ardid o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.En el caso presente el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado. A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fábricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS.

1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho,ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Concretamente y tal y como ha señalado esta Sala en la reciente sentencia 164/18 de 17 de mayo de 2018 , dictada contra el mismo acusado y por un hecho prácticamente idéntico ' Como expone la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013 , número 563/2013, recurso 10127/2013, 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)¿ Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )'.

En este caso resulta conveniente recalcar que el engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), y la idoneidad del engaño 'bastante' ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Más estrictamente, en este supuesto estamos ante el nominado negocio jurídico criminalizado, puesto que finalmente se formalizó un negocio jurídico, que el encausado nunca tuvo la voluntad de cumplir.

Como señala la sentencia del TSSala 2ª,de28-7-2010,nº 756/2010,rec. 49/2010 , 'cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Más precisamente la sentencia del TSSala 2ª,de26-6-2009,nº 695/2009,rec. 2523/2008 sienta que 'Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos , y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿ En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ).

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'.

En el presente caso como se ha señalado anteriormente en el apartado de valoración de la prueba, concurren los antedichos elementos del delito de tanto con carácter general como en particular, con respecto al negocio jurídico criminalizado A tal efecto ha resultado acreditado como Ambrosio nunca tuvo intención de alquilar una vivienda que ni siquiera ha llegado a identificar plenamente aunque sea de manera ficticia. A pesar de ello haciéndose pasar por gestor inmobiliario y aprovechándose de las circunstancias de Ana ,joven de nacionalidad extranjera, a quien, según máximas de experiencia probablemente le sería difícil alquilar un piso y que necesitaba una vivienda para su padre, consiguió no sólo que ésta firmara la carta de pago de reserva, sin ni siquiera visitar el piso , alegando que estaba ocupado por otros inquilinos, sino que también le entregara el dinero.Se excluye también que se haya producido un incumplimiento sobrevenido del contrato, dado que las vagas explicaciones dadas sobre la renuncia de los propietarios no se han completado ni siquiera en el acto del juicio con algún dato que permita dar verosimilitud a su declaración.

Por lo tanto el engaño , utilizado de forma dolosa ( dado que le acusado desde el principio no tuvo ninguna intención de cumplir el contrato)fue idóneo y bastante, esto es consiguió el efecto pretendido, que era el desplazamiento patrimonial sin contraprestación alguna , lo que acredita además el ánimo de lucro.

Ahora bien no resulta aplicable el subtipo agravado del art. 250.1.1 que impone la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando la estafa 'recaiga sobre cosas de primera necesidad,vivienda otros bienes de reconocida utilidad social'.

Sobre esta materia es procedente recordar lo estableció por esta Sala en el supuesto prácticamente idéntico que se ha citado anteriormente (ST 164/18) ' Como es sabido, siguiendo la sentencia del TSSala 2ª,S2-6-2009,nº 581/2009, rec. 509/2008 , que puede ser algo antigua, pero que recoge una jurisprudencia que se ha mantenido hasta la actualidad, señala que 'En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS.

1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE '.

Con fundamento en dicha doctrinal legal, en el presente caso, no se ha acreditado que fuera a ser ocupada la vivienda de la CALLE000 como una residencia habitual de Ana , toda vez que según las manifestaciones de la perjudicada la pretendía alquilar para que residiera su padre, que vive fuera de España, mientras se sometía a tratamiento médico.Ha señalado que dado que sus padres está separados y no se llevan bien, no quería que coincidieran en la misma vivienda.Sí ha manifestado la perjudicada que una vez acabara su padre el tratamiento tenía intención de trasladarse a ese piso. No obstante, estos elementos no permiten acreditar que la vivenda sobre la que recae la estafa sea domicilio habitual ni la primera vivienda de Ana , dado que actualmente se hallaba viviendo en otra y el traslado a la que pretendía alquilar es un hecho incierto que dependía de los múltiples factores antes señalados .Tampoco se ha acreditado, ya que ni siquiera se ha alegado, que la pérdida del dinero entregado por Ana (550 euros)haya determinado la imposibilidad de volver a alquilar otra vivienda.

Por otro lado,reiterando lo señalado anteriormente, y lo establecido en la mencionada sentencia 164/18 ' siguiendo la doctrina legal que hemos examinado, tenemos serias dudas de que el legislador, cuando recogió esta agravante, con las consecuencias punitivas que conlleva, realmente pensara en un contrato de alquiler sobre una vivienda, aunque ésta fuera la residencia habitual o primera vivienda, y no fuera una segunda residencia, de vacaciones o para fines especulativos etc.

Es cierto que la voluntad del legislador es un criterio interpretativo denostado, y, en principio, el tenor literal de la norma podría avalar la posición del Ministerio Público.

Ahora bien, cuando se trata de un arrendamiento de una vivienda, estrictamente (lex certa y precisa) no estamos ante una estafa que 'recaiga¿sobre viviendas', porque más bien recae sobre 'el uso y disfrute' de una vivienda, y el desplazamiento patrimonial no es la vivienda, sino aquel disfrute del inmueble.

Frente a lo que arguyó el Ministerio Fiscal, no se trata tanto de si la cantidad entregada era mayor o menor, porque podría cometerse un delito de estafa agravada si se da una cantidad de 825 euros, como una entrada, señal o arras, para la adquisición de una vivienda de primera residencia, sino más bien si la dación de esa suma, para conseguir el uso y disfrute de aquélla, se puede subsumir en tal tipo penal agravado.

En el caso de la compraventa, si 'recae' sobre la vivienda, porque el desplazamiento patrimonial es el inmueble, pero en el caso del arrendamiento es simplemente un uso y disfrute que aquél.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS, Sala 2ª, que haya aplicado esta agravante a una situación de arrendamiento, lo que podría ser significativo sobre la interpretación y aplicación de esta norma, en consonancia con la propia gravedad que acarrea tal apreciación de la agravante.

Por último, para rechazar la aplicación de esta agravante, siguiendo aquella sentencia, por analogía, suponiendo, reiteramos, que pudiera ser aplicada a un arrendamiento, en los casos de cambio de domicilio, no se puede aplicar si no se acredita que han dejado la que podría ser su primera vivienda (que en el caso de dos personas estaba en Madrid y en otro en Vitoria-Gasteiz) así como la realidad del traslado.' Por todo ello, no puede aplicarse dicha agravante.

Calificados los hechos como estafa decae la petición alternativa del Ministerio Fiscal respecto a un presunto delito de apropiación indebida.

SE GUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Ambrosio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la agravante de reincidencia prevista en el art. 20.8ª CP , a la vista de la hoja histórico penal (folios 24 a 27 de las actuaciones) ya que, en efecto, al cometer el presente delito, el día 18 de enero de 2018, que es cuando se formaliza el negocio jurídico objeto de autos y se entrega la suma de dinero por la perjudicada , ya había sido ejecutoriamente condenado por otro delito menos grave de estafa, perpetrada el día 19 de junio de 2017.



CUARTO. Penalidad.- A tenor de lo señalado anteriormente, excluido el tipo agravado, la pena prevista para el delito de estafa, conforme a los artículos 248. 1 y 249 CP , es de 6 meses a 3 años.

Por otro lado, se ha de imponer en la mitad superior, al haberse apreciado esa agravante de reincidencia conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP .

En consecuencia, la pena oscila entre los 21 meses y los 3 años, según la más reciente jurisprudencia que entiende que la pena mínima de la mitad superior de una pena coincide con la máxima de la mitad inferior de aquélla.

Sentado lo anterior, establecemos la pena de 21 meses, porque es adecuada y proporcional a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta especialmente la cantidad objeto del delito.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .) En el presente caso por el Ministerio Fiscal se ha solicitado que por parte de Ambrosio se indemnice a Ana en la cantidad de 550 euros , más los intereses legales , dado que éste fue el importe entregado por la perjudicada.

Conforme a los preceptos citados y a la prueba apreciada procede estimar esta petición e imponer a Ambrosio la obligación del pago de 550 euros , más los intereses legales .



SEXTO.- Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR, y así lo hacemos , a Ambrosio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA , ya definida, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 21 MESES de prisión, con la pena accesoria de sufragio pasivo por igual tiempo En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Ambrosio a que indemnice a Ana , en la suma de 550 euros más los intereses legales el art. 576 de la L.E.C .

Con condena al acusado al pago de las costas procesales Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.