Sentencia Penal Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 35/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00185/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MEG
Modelo: N85860
N.I.G.: 06153 41 2 2017 0001978
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2019
Delito: ADMINISTRACION DESLEAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Luis
Procurador/a: D/Dª , VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª , NICOLAS FERNANDEZ CORTES
Contra: Noemi
Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL RODRIGUEZ ELIAS
SENTENCIA NÚMERO 185 /2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
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Procedimiento abreviado núm. 35/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 17/2018
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Villanueva de la Serena

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Mérida, once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos,
ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 17/2018
de esta Sección, que a su vez trae causa del procedimiento abreviado núm. 17/2018 seguido en el Juzgado
de Instrucción Nº 1 de Villanueva de la Serena, siendo acusada Noemi , con DNI núm. NUM000 , sin
antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representada por el procurador Sr. Crespo
Gutiérrez y defendido por el letrado Sr. Rodríguez Elías.
Es parte, como acusación particular, Luis , representado por el procurador Sr. Alfaro Ramos y con la
dirección del letrado Sr. Fernández Cortés.
Es parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, sin que, por su parte, se formule
acusación.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Villanueva de la Serena, en el que se incoaron, en fecha 31-VIII-2017, diligencias previas y posteriormente procedimiento abreviado, en que se formularon escritos de acusación y defensa y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista para el día 10-X-2019, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de la inculpada, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de la acusada por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.



TERCERO.- La acusación, en igual trámite, elevó a definitivas su escrito de acusación provisional y calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal, del artículo 252 del Código Penal, en concurso ideal de normas con el delito de estafa, en su modalidad de estafa procesal, del artículo 250.1.7ª del Código Penal, de la que sería autora Doña Noemi , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impongan las penas, en aplicación del artículo 77 del Código penal, por el delito de administración desleal, en concurso ideal con el delito de estafa procesal, la pena de 3 años y un mes prisión y multa de 7 meses a razón de 30,00 € diarios. En concepto de responsabilidad civil solicita que se indemnice a la compañía mercantil RURAL ORELLANA, S.L, en el importe de las cantidades que fueran objeto de embargo o hubieran sido objeto de embargo por la ejecución judicial seguida frente a la misma, procediendo asimismo declarar la nulidad de las actuaciones realizadas en el procedimiento ordinario, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena con el número 24/2017, a partir del emplazamiento de la parte demandada, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dicho emplazamiento al objeto de que sea nuevamente practicado el mismo y asimismo declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales número 074/2017 del Juzgado de Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena.



CUARTO.- La defensa en igual trámite, elevó a definitivo su escrito de defensa y solicitó la libre absolución de la denunciada.

HECHOS PROBADOS La acusada Noemi y el denunciante, Luis son los únicos socios de la compañía mercantil RURAL ORELLANA, S.L. desde la fecha de su constitución, el 3 de diciembre de 2007, ostentando cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales. Ambos son administradores solidarios de la mercantil también desde su constitución, y además estuvieron casados, aunque actualmente y por virtud de Sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena se encuentran divorciados.

La entidad RURAL ORELLANA S.L., es propietaria y explota un hotel rural en la localidad de Orellana la Vieja, siendo éste su único activo, gestionado conjuntamente por el denunciante y la denunciada. En la explotación del hotel surgen, desde el divorcio del denunciante y denunciada, continuas desavenencias que hacen ciertamente complicada la explotación, habiendo convenido por tal motivo distribuirse la gestión durante las horas del día para evitar la coincidencia entre sí.

Al inicio de la explotación del hotel rural ambos solicitaron para la sociedad y obtuvieron de algunos de sus familiares diversas cantidades de dinero en concepto de préstamo sin interés.

Así, en fecha 21 de julio de 2013, se concertó un préstamo con D. Teodoro , padre de Noemi , como prestamista, suscribiéndose en ese momento por ambos administradores solidarios un documento de reconocimiento de deuda por importe de 23.460 euros, que RURAL ORELLANA, S.L. se obligaba a restituir el día 31 de diciembre de 2015, y, en caso de imposibilidad financiera de la sociedad para realizar la devolución en ese término, se concedía al prestamista la posibilidad de solicitar una ampliación de capital en la entidad prestataria para la compensación de dicho crédito.

Todos los referidos préstamos de familiares, en total siete, eran de la misma fecha e idénticos entre sí -excepto en lo referente a las cantidades prestadas- y habían sido redactados únicamente por la gestoría a la que habían encomendado la llevanza de los asuntos de la sociedad mercantil. Asimismo todos ellos constaban, como deudas a cargo de la sociedad, en la contabilidad de la empresa.

Llegada la fecha del vencimiento del préstamo y comoquiera que no se había satisfecho importe alguno por la entidad prestataria, D. Teodoro formuló el 2 de octubre de 2016, procedimiento monitorio frente a RURAL ORELLANA, S.L., que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena con el número 381/2016. La única pretensión que se instaba era la de reclamación de cantidad, fundada en el mencionado reconocimiento de deuda.

El denunciante, Luis , cuando tuvo conocimiento del traslado de la demanda, formuló en su condición de administrador solidario, sin contar con la denunciada, también administradora solidaria, y sin acuerdo alguno en Junta General, oposición sucinta en nombre de RURAL ORELLANA, S.L.. En la referida oposición se afirmaba no reconocer la subsistencia de la deuda pues se decía que había 'sido abonada precisamente mediante entregas a cuenta en metálico realizadas por la administradora solidaria'. A esta oposición no se acompañaba documento justificativo alguno y tal circunstancia ha resultado ser incierta, habiendo obtenido el denunciante su razón de ciencia de lo que le había dicho un vecino, a quien a su vez, y al parecer, se lo habría dicho la madre de la denunciada.

Del mencionado escrito de oposición se dio traslado al actor y padre de la denunciada mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de diciembre de 2016, para que presentase demanda de procedimiento ordinario ante el mismo Juzgado que tuvo conocimiento del procedimiento monitorio, como preceptúa el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

D. Teodoro , en legítimo ejercicio de sus derechos, y asesorado por su letrado, dejó transcurrir el referido plazo de un mes y en consecuencia el Juzgado dictó Decreto sobreseyendo las actuaciones y ordenado su archivo. Tras ello, en el mes de enero de 2017, inició un nuevo procedimiento frente a la mercantil RURAL ORELLANA, S.L.; mediante la formulación de demanda de procedimiento ordinario, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena, con el número 24/2017.

En esta demanda se hacía una relación de hechos que incluía, en su apartado cuarto y con pormenorizado detalle, que previamente a la presentación de esa demanda se había sustanciado aquél procedimiento monitorio y que había sido objeto de oposición por la parte demandada, recogiéndose literalmente el motivo de oposición a la vez que se aportaba como documento nº 6 dicho escrito. Las pretensiones de la de demanda del juicio ordinario incluían, como pretensión principal, la devolución de la cantidad prestada, y como pretensión subsidiaria, para el caso de imposibilidad financiera de la sociedad para devolver dicho importe, la ampliación de capital por compensación de créditos, acogiéndose así al pacto tercero del documento de reconocimiento de deuda.

A mediados del mes de febrero de 2017 se recibió por correo postal en el hotel rural, que es también la sede social de la entidad RURAL ORELLANA, S.L. el oportuno emplazamiento para contestar a dicha demanda, siendo recogido por la denunciada, en presencia de la empleada del hotel María Virtudes , a quien la denunciante le comentó que era una reclamación de una deuda que había contraído con su padre. Noemi puso en conocimiento inmediato del denunciante la existencia del referido procedimiento judicial y ese mismo día, sobre las 14.00 horas, Luis se personó en el hotel y le dijo a una empleada del hotel, María Virtudes 'que iba a tener un nuevo jefe, y que era Teodoro '. Por lo demás, tanto esta documentación como toda la que generaba el hotel quedaba archivada en lugar accesible y a disposición a ambos administradores solidarios.

Luis no se personó en el referido procedimiento ordinario ni, por tanto, formuló oposición alguna al respecto.

Noemi , asesorada por su letrado, y en evitación de mayores gastos que repercutieran sobre la sociedad, y en su condición de administradora solidaria, opta por allanarse totalmente a las pretensiones formuladas, dictándose sentencia de 22 de marzo de 2017 por la que se estimaba íntegramente la demanda, condenando a RURAL ORELLANA S.L. a pagar al actor, D. Teodoro , el importe total del préstamo y en caso de imposibilidad financiera de pago por parte de la sociedad, a compensar la deuda con cargo a participaciones sociales emitidas en una ampliación de capital social.

Seguidamente, el 4 de mayo de 2017, D. Teodoro presentó demanda de ejecución, despachándose ejecución por auto de 9 de junio de 2017, personándose Luis en dicho procedimiento mediante escrito datado el 26 de julio de 2017.

Recibido el referido auto de despacho de ejecución, Noemi convoca Junta General Extraordinaria de la sociedad RURAL ORELLANA, S.L., en fecha de 24 de junio de 2017, con el siguiente orden del día: 'Primero.

-Tratamiento del cumplimiento del Auto de 9 de junio del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena (BADAJOZ), dentro de la Ejecución de Títulos Judiciales 074/2017. Acuerdo de Declaración de imposibilidad financiera de pago de las cantidades reclamadas judicialmente. -Segundo. AUMENTAR CAPITAL SOCIAL. Dado el contenido del referido Auto Judicial, y la situación financiera de la sociedad, se tratará la creación de nuevas participaciones sociales para cubrir la deuda exigida en la resolución referida, adoptando los acuerdos complementarios, en especial modificando los estatutos sociales, para la entrega de las nuevas participaciones sociales al acreedor. - Tercero. Facultar en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos adoptados de acuerdo con el contenido de la parte dispositiva del Auto judicial'.

La Junta General fue celebrada, a presencia notarial, el día 17 de julio de 2017 con la asistencia de los dos socios, oponiéndose el denunciado a la aprobación de los acuerdos por lo que, existiendo un voto a favor y otro en contra, no se adoptó acuerdo alguno.

Al menos dos de los demás prestatarios, parientes del denunciante, han formulado demandas de reclamación de cantidad fundadas en los referidos reconocimientos de deuda por los que se siguen actualmente sendos procedimientos ejecutivos, sin que ni el denunciante ni la denunciada hayan formulado oposición a dichas pretensiones.

Asimismo, a día de hoy, el denunciante y la denunciada siguen siendo los únicos socios de la entidad RURAL ORELLANA, S.L., copropietarios por mitad y sus administradores solidarios.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se relatan resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones de la acusada, testificales, y documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en ella declararlos probados, así como la participación del acusado en los hechos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; y más recientemente, en la STC núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

A este respecto, la jurisprudencia reiterada del TS ha afirmado ( SSTS 364 o 397/2016 ) que 'a diferencia del proceso civil, en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim.), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina 'reglas del criterio racional'. La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo'.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión del denunciante debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y querellante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito, más en este caso, en que se ha reconocido por él mismo que existe una grave situación de conflicto personal que está influyendo directamente en la gestión ordinaria de la sociedad mercantil.

La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias.

Además de la prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia y es que la prueba indirecta no es de menos intensidad de convicción que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Y ya entrando en la valoración concreta de la prueba, de la documental aportada se derivan todos los datos antedichos sobre la existencia, propiedad y gestión de la sociedad mercantil RURAL ORELLANA, S.L., la solicitud y suscripción por los dos administradores solidarios de los préstamos a familiares suyos en favor de la sociedad, que supusieron la elaboración de los correspondientes documentos de reconocimientos de deuda, así como la existencia y contenido de los procedimientos judiciales que se mencionan en la declaración de hechos probados. De la declaración de denunciante y denunciada se deduce la conflictiva relación personal entre las partes de este procedimiento, lo que ha trascendido a la gestión ordinaria de la sociedad mercantil.

Asimismo, de la declaración de la denunciada, corroborada por la testifical de D.ª María Virtudes , empleada de la empresa, se deriva el hecho de que el denunciante conoció, desde su inicio, la existencia del procedimiento ordinario que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena, con el número 24/2017, y en el que el denunciante decidió no personarse ni oponerse, como también pudo conocer y esta vez, sí se ha personado en el procedimiento de ejecución consecuencia de la Sentencia dictada en dicho procedimiento ordinario. Por lo demás, la declaración de esta testigo prestada en el acto del juicio oral ha merecido a la Sala la plena credibilidad dada su claridad y firmeza, mantenida sin fisuras alguna a lo largo de toda la tramitación de este procedimiento, siendo plenamente objetiva y sin que aparezca motivo espurio alguno para dudar de sus afirmaciones.

Sinceridad que no hemos apreciado en las declaraciones del denunciante, quien además no ha podido explicar convincentemente su ausencia de conocimiento del procedimiento ordinario, a la vez que manifestaba la existencia de un archivo por él conocido donde se guardaba toda la documentación de la empresa.

También sus declaraciones aparecen movidas por posibles motivos espurios pues, a más de ser parte directamente interesada, manifestó sin ambages la situación personal gravemente conflictiva que mantiene con la denunciada, sin que haya sabido explicar el motivo por el que se opuso al procedimiento monitorio por el que fuera su suegro, padre de la denunciada, y, en cambio, nada ha opuesto a los procedimientos instados, esta vez, por su padre y su hermano, fundados en la misma causa de pedir; insistiendo en calificar como desleal la actuación de la denunciada, en cuanto administradora solidaria de la sociedad, a la par que no ponía reparo alguno a su propia actividad, también unilateral y en el mismo concepto de administrador solidario, al oponerse al procedimiento monitorio con meras alegaciones de referencia y sin soporte documental alguno.

Igualmente ha tratado de confundir a este Tribunal, a través de los escritos y alegaciones formulados en su nombre en relación con la alegación referida a que al Juez de Primera Instancia que conocía del procedimiento ordinario se le había ocultado la existencia del previo procedimiento monitorio y su resultado cuando lo cierto y verdad es que, como se refleja en la declaración de hechos probados, la demanda del juicio ordinario reflejaba con extremo detalle tal acontecimiento procesal y su resultado (f. 137), acompañando incluso el documento de oposición al procedimiento monitorio formulado, en su día, por el denunciante.

En fin, también concedemos plena credibilidad tanto a la declaración del Sr. Teodoro , padre de la denunciada, como a la coincidente declaración de su letrado, el Sr. Cabanillas Ruiz, cuando manifiesta que la deuda que dio origen a los procedimientos civiles estaba completamente impagada y que el único interés que le guiaba al presentarlos era recuperar para su patrimonio -y el de todos sus demás hijos- la cantidad en su día prestada.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno ni es posible, por ende, atribuir responsabilidad penal a la acusada.

En efecto, de la relación de hechos probados no se deriva la comisión de delito alguno. Es más, coincidimos con el Ministerio Fiscal cuando afirma, en los sucesivos informes que culminan con el ofrecido en el juicio oral que han de tenerse en cuenta a estos efectos que: a) la acusada ostentaba y ostenta el cargo de administradora solidaria y no mancomunada, por tanto pudiendo ejercitar sus funciones sin necesidad comunicarlo previamente ni de contar con el consentimiento del otro administrador ni siendo necesaria a la convocatoria de junta general de socios, a pesar de lo cual sí dio conocimiento preciso al denunciante de la existencia y contenido de los procedimientos civiles; b) el allanamiento a la demanda civil de juicio ordinario presentada contra la sociedad, se integraba dentro de las funciones propias de su cargo de administradora y representante de la entidad. Es más, a la vista del objeto del procedimiento y de la documentación que la sustentaba (reconocimiento de deuda líquida y vencida, recogida en la contabilidad de la empresa y reconocida expresamente por el denunciante), era, sin dudarlo, la posición procesal más acertada para evitar mayores gastos o perjuicios a la sociedad; c) en la demanda de juicio ordinario se exponía detalladamente la existencia y resultado del previo procedimiento monitorio, de forma que la Juez de instancia, al aceptar el allanamiento conocía plenamente tales circunstancias; y d) la convocatoria de la Junta general de socios de 24 de junio de 2017 (f. 226), es consecuencia directa y necesaria, en cuanto que se pretende dar cumplimiento a la previa resolución judicial dictada, auto de 9 de junio de 2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villanueva de la Serena, de ejecución de títulos judiciales; y e) ni siquiera se atisba que la actuación de la denunciada se haya realizado en perjuicio económico a la sociedad.

De esta manera, y en relación con el imputado delito de estafa procesal no concurre ninguno de sus requisitos pues no existe engaño alguno que pueda producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso, ni intención de ello o de producir un perjuicio ni a la sociedad ni al denunciante ni a otro tercero.

Y en relación con el delito de administración desleal del que también se acusaba, no se aprecia, conforme a lo dicho, ni exceso alguno en el ejercicio de sus facultades como administradora solidaria, ni abuso en su ejercicio ni, en definitiva, que con tal legítima actuación se haya causado o ni siquiera intentado causar perjuicio ninguno al patrimonio administrado.



TERCERO.- La defensa solicitó en su informe final que se impusieran las costas a la acusación particular ( art. 240.3 LECrim.), lo que no se estima, pues no concurren en este caso todos los requisitos expuestos por nuestro Alto Tribunal, especialmente el primero y el segundo: 1. La condena en costas debe ser solicitada en el escrito de conclusiones provisionales o escrito de defensa.

2. La solicitud debe ser ratificada en las conclusiones definitivas por la defensa.

3. El Tribunal sentenciador debe apreciar una actuación temeraria o de mala fe en la acusación particular.

Así se afirma en la STS 11-IV-2018: 'De manera reiterada ha señalado esta Sala en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal, en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio).

Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma. El artículo 142.4ª cuarto LECrim. prevé como contenido necesario de la sentencia el pronunciamiento correspondiente a las costas. Así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles. Se entiende que sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto'.

Y en la STS (2ª) 26-VII-2016, al igual que en la STS (2ª) de 11-XII-2014, se autoformula la pregunta '¿Son imponibles a la acusación ex officio las costas procesales?', contestando: 'No siendo uniformes los precedentes jurisprudenciales (vid STS 821/2002, de 9 de mayo ), predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ( STS 863/2014, de 11 de diciembre citada en el recurso así como la más reciente STS 410/2016, de 12 de mayo ). No es ello secuela del principio acusatorio: no estamos ante una sanción. Es ya diáfano en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que hemos de manejar. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento. Nullum iudex sine actore.

La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo.

No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC . La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia.

El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC ).

Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario.

En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003 , 15 de diciembre de 1988 , 2 de julio de 1991 , o 21 de diciembre de 1992 ).

Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento. La regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata.

El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar - no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim .

El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP ) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena.

Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

Aquí solo tres defensas solicitaron que se impusiesen a la acusación las costas (las causadas por ellas lógicamente; carecían de legitimación para reclamar las de otras partes). Las otras se limitaron a pedir la absolución.

La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim .). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas.

Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.

Las SSTS 160/2006, de 25 de enero , 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011 ) constituyen una buena representación de esa línea.

Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio: 'En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP ), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000 , nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara'.

En el presente caso, consta que tanto la defensa de los acusados como el Ministerio Fiscal solicitaron la condena en costas de la acusación particular en el trámite de informe y no en el de conclusiones provisionales. Así, correctamente, lo apreció la Sala de instancia que, consecuentemente, estimó que no procedía pronunciarse sobre la condena en costas de la acusación particular en cuanto, efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte. La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión.

A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta Sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma'.

Como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para volcar esa reclamación.

La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares: 'Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido 'inaudita parte' ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Eulalio en un informe final y tras ello se dió paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art.

239 LECrim . que dice: 'en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'. Pues el razonar así, precisa la STS.

25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara ...'.

Por fin, en la STS 1571/2003, de 25 de noviembre encontramos estas reflexiones: 'Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 L.E.Cr , la representación del acusado Gustavo formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular.

Una vez practicada la totalidad de la prueba y con el resultado de la misma, todas las acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado (...), manteniendo la formulada contra el otro acusado.

A partir de tal momento ninguna solicitud (...) existe, diferente a la calificación provisional en la que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes.

Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e 'in voce' interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal.

En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe'.

Por tanto el primer motivo ha de ser acogido, aunque su alcance se limitaría a la exclusión de las costas de las tres defensas que no las solicitaron en momento procesalmente hábil'.

Por todo ello, solo cabe declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Absolvemos a Noemi de los delitos de los que era acusada, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LECrim.) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-