Sentencia Penal Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 73/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 73 DE 2.019 JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 310 DE 2.018
EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA NUMERO 185 DE 2.019
Iltmos./a. Señores/a Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de
procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, con el número 310 de
2.018, sobre delito de abandono de familia, contra Luis Francisco , ya circunstanciado en los autos de que
dimana el presente rollo de apelación número 73 de 2.019.
Entre partes: Como apelante, el referido Luis Francisco , que ha estado representado por la Procurador
Doña Rosa María Ropero Rojas y defendido por el Abogado Don David Hergueta González. Como apelado, el
Ministerio Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el mencionado Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, en fecha 19 de marzo de 2.019, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'ÚNICO: Se declara probado que, el acusado Luis Francisco con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1985, hijo de Pedro Jesús y Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, fue condenado por medio de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Málaga de fecha 12 de Noviembre de 2015, al pago de una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, a favor de los hijos menores de edad que tiene en común con Doña Paloma , no habiendo abonado la cantidad que correspondía en dicho concepto, teniendo capacidad económica para ello.

Constando tan sólo abonados 210 euros. '.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis Francisco con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1985, hijo de Pedro Jesús y Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, como autor de un delito de impago de pensión a la pena de 15 meses de multa a razón de una cuota de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del CP y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Doña Paloma en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia desde la fecha de la sentencia firme de 12 de Noviembre de 2015, descontando los 210 euros abonados en dicha anualidad, hasta la fecha del Auto de Apertura de Juicio Oral de 30 de Mayo de 2018 con las actualizaciones del IPC correspondiente.

Estas cantidades devengarán el interés del art.576 de la LEC. '.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la Procurador Señora Ropero Rojas, en nombre de Luis Francisco , sustancialmente fundado en error en la apreciación de la prueba y vulneración de de la presunción de inocencia, habiendo interesado con carácter subsidiario para el caso de no acogerse la pretensión absolutoria del antes citado, la imposición de la pena de multa con una extensión en el tiempo de seis meses con una cuantía adecuada a sus medios económicos, y habiendo acompañado documentación de la Asociació Incide, del Instituto Nacional de la Seguridad Social e informe de vida laboral. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 20 de mayo de 2.019, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, en fecha 19 de marzo de 2.019.

Fundamentos

Primero.- No procede admitir la documentación acompañada en trámite de recurso de apelación, toda vez que pudo ser aportada en la primera instancia, bien con carácter previo al acto del juicio o, como ya se puso de manifiesto por el Magistrado que presidió dicho acto, con ocasión del turno de intervenciones y proposición de prueba prevenido en el artículo 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no viniendo por ello dicha pretensión posibilitada por lo prevenido en el artículo 790-3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 117-3 de la Constitución y 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Habiéndose sustentado el recurso en errónea valoración de las pruebas, infracción del principio in dubio pro reo y vulneración de la presunción de inocencia, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales: 1) El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

2) En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 792-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez que han sido efectuadas las precedentes tres consideraciones generales y tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio obrante en el procedimiento, quienes ahora sentenciamos no encontramos en conciencia motivos para tachar de errónea la convicción moral a que llegó el Juzgador de instancia respecto del devenir de los hechos de autos, ni consiguientemente para efectuar reproche legal a su conclusión declaratoria de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de los hechos tenidos por probados en la sentencia apelada, no habiéndose suscitado duda reveladora de que dicho relato de hechos tenidos por probados no sea acomodado a lo realmente acontecido, careciéndose por ello de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por el Juzgador a quo, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno conducente a la solución condenatoria del apelante que, clara, certera y concisamente se detalla en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, que a fin de evitar reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos, habiendo dado en sus razonamientos cumplimiento al principio de que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, con la finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio sustentadora de su decisión, explicando de este modo las razones por las que declaró determinados hechos como probados, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, de cuyo tenor resulta la comisión por el recurrente de los hechos relatados en el epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia apelada, que ahora se reiteran, no constando acreditados hechos reveladores de que Paloma , con sus manifestaciones haya perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas haya faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del recurrente, quien con sus manifestaciones exculpatorias no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, habiendo puesto de manifiesto su persistencia en no dar cumplimiento a la obligación de pago impuesta en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.015, no constando objetivada la imposibilidad que alega mediante la oportuna pretensión a los fines de minoración de la cuantía de la prestación económica, de por si ya muy escasa en relación con el número de hijos beneficiarios de la misma, sin que tampoco conste mínimamente objetivada una situación de penuria económica tal que le venga imposibilitando para el cumplimiento del pago a que viene obligado, pues de hacerlo efectivo se vería a su vez imposibilitado para atender a sus necesidades subsistenciales propias, habiendo optado por la dejación de sus obligaciones de padre en lo que atañe a atender las necesidades manutención y vestido de sus hijos, no mereciendo, por tanto, reproche la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación realizada por el Juzgador de instancia, ni tampoco las consecuencias jurídicas derivadas de dicha valoración, siendo por ello que, por los propios fundamentos de dicha resolución, que se aceptan y dan por reproducidos, por estimarlos en conciencia acertados y correctamente formulados, procede rechazar el recurso de apelación contra la misma interpuesto en el extremo que se interesa la absolución del recurrente, y ello por no haberse llevado al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales derivados de prueba acreditativa de que el relato de hechos contenido en dicha sentencia no sea acomodado a lo realmente ocurrido, no estimándose tampoco procedente corregir en esta segunda instancia la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico referidos por el Juzgador a quo a dichos hechos declarados probados, y ello, por ser acomodadas a Derecho la aplicación e interpretación realizadas en la primera instancia, no pudiendo por tales motivos acogerse la pretensión del recurrente de hacer valer sus conclusiones sobre las del Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, máxime cuando, como ya se ha dicho, no constan elementos de prueba ni argumentos jurídicos bastantes para desvirtuar estas últimas, realizadas en correcto y fundado uso de la facultad que a los Jueces confiere el Estado de hacer valer la convicción de su conciencia formada en base a datos suficientemente fundados, sobre las particulares versiones de los afectados por los hechos de autos e igualmente sobre las convicciones de las conciencias de los acusadores y defensores sujetos a su jurisdicción, todo lo cual viene en suma a determinar que no habiéndose llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos, la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al apelante de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que le viene impuesta, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar la efectiva autoría por su parte del delito de abandono de familia del artículo 227-1 del Código Penal a que ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido en cuanto a la solicitud del dictado de sentencia absolutoria, no procediendo tampoco estimar dicho recurso en el extremo que alega el carácter excesivo de la extensión en el tiempo de la pena de multa, toda vez que su duración se estima adecuada a la gravedad de los hechos que vienen afectando a adecuada crianza de los tres hijos comunes del recurrente y la denunciante, en relación ello con la finalidad preventiva que deber perseguir toda pena, si bien, habida cuenta que no consta de la documentación obrante en la causa que los ingresos que pueda obtener con su trabajo el apelante sean bastantes para satisfacer la responsabilidad civil a su cargo y la cuantía de ocho euros diarios de la cuota diaria de la pena de multa, esta última en el plazo de dos años prevenidos en el artículo 50-6 de Código Penal, se estima procedente acoger el recurso de apelación en el concreto extremo que interesa la minoración de dicha cuota diaria, considerándose la procedencia de establecerla en la cuantía de tres euros diarios, cantidad esta que habida cuenta la extensión posibilitada en el artículo 50-4 del mismo texto legal, en modo alguno cabe entenderla desproporcionada a la entidad de los hechos, en relación esto con la antes aludida finalidad preventiva que deber perseguir toda pena y con el hecho de cualquier persona en edad laboral y a la que no le conste impedimento para trabajar, como ocurre con el recurrente, puede perfectamente, aún cuando lo fuere aplazadamente o con cargo a trabajos ocasionales, hacer frente a su pago.

Tercero.- Procediendo la estimación en parte del recurso, de conformidad con el artículo 240-1, en relación con el artículo 239, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo de su formulación.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que inadmitiendo la documentación acompañada con el escrito de apelación y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2.019, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en los siguientes extremos que a continuación se dirán, quedando confirmada en su restante texto: 1) En el fundamento de derecho cuarto, en la sexta palabra de la línea penúltima, donde consta ' ocho' debe constar ' tres'.

2) En el fallo, en la primera palabra de la línea sexta, donde consta ' ocho' debe constar ' tres'.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

De conformidad con el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por infracción de Ley ante el Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el artículo 847-1 b) del mismo texto legal, debiendo el recurso ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia y transcurrido que sea dicho plazo sin haberse preparado el recurso, devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.