Sentencia Penal Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 828/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2012-0028952
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000828/2019- APELACIONES - JU -
Dimana del Nº 000259/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE
Apelante: PASROD ASESORES S.L.
Diana
Letrado: AITOR PRIETO RAZQUIN
Abel
Procurador: LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ
Agapito
Apelado: BAR DE COPAS EL SITIO S.L.
Enriqueta
Letrado: CALATAYUD CANOVAS, GONZALO
Procurador: MONTES TORREGROSA, PEDRO MIGUEL
SENTENCIA Nº 185/2.020
Iltmos. Sres.:
D. JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
21-05-2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000259/2017,

dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 296-2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo
actuado como parte apelantePASROD ASESORES S.L.; Diana ; representado por el/la Procurador D./Dª. RUIZ
MARTINEZ, LORENZO CHRISTIAN; Agapito y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. AITOR PRIETO RAZQUIN; Abel
y como parte apelada BAR DE COPAS EL SITIO S.L.; Enriqueta ; representado por el Procurador D./Dª. MONTES
TORREGROSA, PEDRO MIGUEL y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. GONZALO CALATAYUD CANOVAS y el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- La acusada Dª Diana , a través de la sociedad por ella administrada Pasrod Asesores S.L., prestó servicio de asesoramiento y gestoría a la denunciante Dª Enriqueta y a la mercantil que esta representaba Bar de Copas El Sitio S.L., funciones que desempeñó al menos desde 6 de julio de 2010, fecha en la que se constituyó Pasrod Asesores S.L., domiciliada en Alicante. Con anterioridad a la fecha dicha, el asesoramiento y gestión corrió a cargo de Oteco Consulting S.L., cuyo administrador era D. Claudio , padre de la acusada ya fallecido.



SEGUNDO.- La acusada estaba encargada del pago de las cuotas a la Seguridad Social derivadas de la actividad empresarial de Dª Enriqueta y Bar de Copas El Sitio S.L., a cuyo fin estaba autorizada a girar recibos contra sus cuentas en la CAM. Entre octubrede 2010 y junio de 2011, la acusada cargó en esas cuentas recibos mensuales por un importe total de 27.468,75 euros, quedándose el dinero en lugar de destinarlo a la Seguridad Social, que reclama a la perjudicada 35.701,89 euros por el principal impagado correspondiente al período dicho, más intereses y gastos, lo que determinó el embargo de los bienes de la denunciante y su empresa.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1. Condeno a Dª Diana , como autora de un delito continuado de apropiación indebida con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de VEINTIÚN (21) meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2. Indemnizará a Dª Enriqueta y a Bar de Copas El Sitio S.L. en 30.395,95 euros y satisfará las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la Acusación particular.

3. Del pago de la indemnización responde subsidiariamente PASROD ASESORES S.L.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por PASROD ASESORES S.L. y Diana se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la acusada, Diana , y la responsable civil, Pasrod Asesores, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alicante, de 21 de mayo de 2019, por la que se condena a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida y a Pasrod Asesores, SL como responsable civil subsidiario.

En ambos recursos se interesa que se acuerde la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de juicio oral, alegando que se han infringido las normas esenciales del procedimiento y se ha causado indefensión a la mercantil 'Pasrod Asesores, SL'.

Al respecto de ese motivo, en el recurso de apelación de la acusada Diana se dice que el 23 de noviembre de 2016, se notifica el auto de apertura de juicio oral a Diana , constando dos diligencias de notificación y emplazamiento: una de ellas personalmente a la Sra. Diana y otra como representante legal de 'Pasrod', interviniendo, a partir de ese momento, la representación y defensa que suscriben el escrito de recurso en nombre de la Sra. Diana y de Pasrod Asesores, SL, puesto que así se lo comunicó D. Diana al Juzgado, que tuvo por efectuada la designación de esos profesionales.

Dice en el recurso que en fechas recientes posteriores a la celebración del juicio en el Juzgado de lo Penal Dª.

Diana informó al letrado que el 31 de octubre de 2014 dejó de ser socia de la mercantil 'Pasrod', renunciando a su cargo administradora única y nombrándose a Dª. Salome administradora única que quedó como socia única. Ello lo acredita con la copia de la escritura de compraventa de participaciones sociales que acompaña al recurso de apelación.

De lo anterior resulta, dice la parte recurrente, que la designación de procurador y letrado que hizo Diana es nula y el Procurador y el Letrado no ostentan ni ha ostentado nunca la representación y defensa de la mercantil 'Pasrod'. La consecuencia, dice la apelante, es que debe decretarse la nulidad actuaciones desde la indicada diligencia de 23 de noviembre de 2016, porque entiende que se ha causado indefensión a la mercantil que no ha podido alegar nada y que ni siquiera tuvo conocimiento de que se seguía un procedimiento penal contra la misma.

Adjunta también al recurso un escrito que dice haberle remitido al Letrado Dª. Salome , expresando su falta de consentimiento a que el procurador y el abogado de Diana intervengan el nombre de 'Pasrod'.

Por su parte, PASROD ASESORES SL formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando el quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha provocado indefensión a la mercantil 'Pasrod' ya que no resultó emplazada de forma alguna en el presente procedimiento con la consiguiente vulneración del derecho de defensa.

En apoyo a su motivo de apelación dice el recurso de 'Pasrod' que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delictivos y pidió la condena de Diana y le atribuyó el cargo de administradora única de 'Pasrod' sin verificar si lo era, interesando la condena de 'Pasrod' como responsable civil directa. Aduce la parte recurrente que 'Pasrod' tenía derecho a la defensa con independencia de la acusada y se le debía haber notificado y emplazado en su domicilio social, en la calle César Elguezábal nº 19 de Alicante, y no en el domicilio personal de Diana , como dicen los arts 119 y 554.4 de la Lecrim. Al emplazarse de manera errónea no pudo conocer la existencia del procedimiento y ejercer su derecho de defensa.

Imputa 'Pasrod' en el recurso de apelación al Juzgado de lo Penal una falta de diligencia ya que por escrito se proporcionó un nuevo domicilio de los acusados personas físicas y no de 'Pasrod' y pese a ello se efectuó la notificación en el domicilio de Diana y de su padre (folios 290 y 291). También la falta de diligencia la achaca al hecho de que el Juzgado no accediera al Registro Mercantil para comprobar el cambio de administrador de la sociedad. En suma, dice la apelante que no ha podido nombrar abogado y procurador de su elección, tampoco ha podido formular escrito de defensa, no ha podido proponer pruebas ni se la ha oído en juicio, pues se intentó citar a 'Pasrod' para dicho acto en la persona de Diana (folio 53 del tomo 2) y la diligencia fue negativa al no querer Diana firmar, manifestando que en ese momento no era la legal representante de la mercantil.

Dice la parte recurrente que el Juzgado no hizo nada para averiguar quien era el legal representante de 'Pasrod', como tampoco se hizo nada cuando, a preguntas del Ministerio Fiscal, Diana dijo que no era administradora de 'Pasrod', aunque lo era en el momento de los hechos.

En base a todo ello considera 'Pasrod' en su recurso de apelación que todas las diligencias practicadas en la persona de Diana como representante de 'Pasrod', desde el auto de apertura de juicio oral, son nulas porque se ha causado indefensión material y formal al vulnerarse la normas que regulan la forma en que deben realizarse los actos de comunicación con los interesados.



SEGUNDO.- Habida cuenta que ambos recurrentes interesan por el mismo motivo la nulidad del juicio y de la sentencia, resolveremos conjuntamente sobre ello.

La noción de indefensión, junto con la de nulidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 de la LOPJ, se convierte en elemento decisivo y trascendental que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión, comprendido en los arts.

238.3 y 240 LOPJ, ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no significa en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error de una parte. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

El examen de las actuaciones demuestra que la mercantil 'Pasrod Asesores, SL' no ha sufrido una real y efectiva indefensión.

La interposición de los recursos de apelación por 'Pasrod Asesores SL' y por Diana , invocando la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de juicio oral, se incardina dentro de los conceptos de la mala fe, del abuso de derecho y del fraude procesal que contempla y proscribe el art. 11 de la LOPJ. En primer lugar porque el art. 30.2 de la Lecivil establece que 'Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación'.

Con esta previsión legal la actuación del procurador y también del letrado, personados en nombre de 'Pasrod' y designados por quien era administradora única de la mercantil, Diana , antes de la notificación del auto de apertura de Juicio Oral, se han ajustado a la legalidad, sin que el cambio del órgano de administración implique que los profesionales deban cesar en su representación y defensa de la persona jurídica.

Cabe predicar la mala fe y el abuso del derecho de la acusada Diana y del actual órgano de gobierno de 'Pasrod' al pretender que se anulen las actuaciones y se retrotraiga el procedimiento, que ya ha sufrido un considerable retraso, cuando su actuación y no la del Juzgado, ni la del Ministerio Fiscal, es reprochable al ocultar los datos que ahora, 'casualmente', ponen de manifiesto pero que se remontan al año 2014 cuando Diana vendió, al menos formalmente, a su hermana, Salome , sus participaciones en Pasrod y cuando ésta última quedó como socia y administradora única, ya en marcha el procedimiento penal contra su hermana y su padre, pretendiendo Dª Salome hacer creer que nada sabía y que en un golpe de 'suerte', conoce justo después de celebrado el juicio y dictada sentencia y con tiempo para formular recurso y pedir la nulidad de lo actuado que lleva siguiéndose un procedimiento penal contra su hermana, 'Pasrod', como responsable civil, y contra su padre hasta que falleció.

Abundando en la constatación de la mala fe de las recurrentes y el fraude procesal al que pretenden llegar, ello se aprecia claramente de la secuencia de sus propias actuaciones en el procedimiento. Así: - El procedimiento se inicia por denuncia de 30 de mayo de 2012 en la Comisaría de Policía de la apoderada de la mercantil 'Bar de Copas El Sitio SL' contra las mercantiles Oteco Consulting SL y Pasrod Asesores SL y contra sus representantes legales: Claudio y Diana , respectivamente, y padre e hija, siendo que las sociedades prestaban servicios de asesoría y gestoría al negocio de la mercantil de la denunciante y a ella misma como persona física, aludiendo a la apropiación de unos 50.000 euros que se les habían entregado para pagar a la TGSS, desde el mes de noviembre de 2011.

- A los folios 87 y 106 de las actuaciones constan las declaraciones de los denunciados, Claudio y de Diana , padre e hija, como imputados (hoy investigados) ante el Juzgado de Instrucción.

- Al folio 209: el auto de 18-12-2015, de incoación de procedimiento abreviado, aunque la Audiencia Provincial revocó el auto que resolvió el recurso de reforma previamente interpuesto al de apelación contra esa resolución.

- Al folio 245 consta el auto de apertura de juicio oral de 19-5-2016.

- Al folio 253 el procurador de los acusados informa de un nuevo domicilio de éstos (escrito de 14 de julio de 2016).

- A los folios 275 y 276 consta la notificación del auto de apertura de juicio oral y emplazamiento de Diana el día 23-11-2016, en su nombre y en el de 'Pasrod' y no dice nada acerca de que ya no fuera la administradora de la mercantil.

- Al folio 291, el 18-4-2017 se remite el procedimiento al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, que lo devuelve por omisión de los traslados para formular escritos de defensa.

- Al folio 298 aparece el escrito defensa de Diana y de 'Pasrod', de fecha 25-10-2017.

- Al folio 311 se encuentra el certificado de fallecimiento de Claudio , ocurrido el 2-8-2017.

- Al folio 17 del tomo 2 consta el auto de admisión pruebas, de 30-1-2018, y se señala el juicio para el día 20-5-2019.

- Al folio 53 (tomo 2) consta diligencia negativa de citación a juicio de Diana como representante de 'Pasrod', de fecha 5-4-2019, en donde se consigna lo manifestado por Diana literalmente reza: 'que actualmente no es la legal representante de la mercantil. Tiene conocimiento de quien es pero no lo manifiesta ni facilita mas datos. Dice que hablará con su abogado'.

- Al folio 61 se cita, a través de una persona que estaba en el domicilio el día 9 de abril de 2019, a Salome como testigo.

- Al folio 72 consta la sentencia 21-5-2019, que se notifica a través de procurador porque no es hallada la acusada. La notificación a todas las partes es de 30-5-2019.

- Al folio 90 aparece un escrito del Procurador, firmado por el Letrado, en nombre de Diana , en el que se dice que tras la celebración del juicio se ha informado al letrado por Diana que dejó de ser socia de la mercantil el 31-10-2014 y se nombró a su hermana Salome administradora siendo socia única. Aporta una fotocopia de la escritura de compraventa de participaciones y cambio de administrador.

- Al folio 120 del tomo 2 consta aportación de una fotocopia de un escrito de Salome dirigido al abogado y procurador que hasta entonces defendían y representaba a su hermana y a 'Pasrod', fechado el 24 de mayo 2019, requiriéndoles para que se abstuvieran de actuar en nombre de Pasrod.

De lo anterior se evidencia que la acusada, Diana , era la administradora de 'Pasrod' y que no comunicó nada al Juzgado de instrucción ni al Juzgado de lo Penal sobre el cambio de administración que formalmente se produjo en octubre de 2014, y, por tanto, con anterioridad al dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado. La única ocasión en la que hizo una mención poco clara y no en forma al hecho de que constase una escritura pública de venta de participaciones sociales a su hermana y cambió de administradora, fue al ser citada para el acto de juicio, expresando al funcionario judicial que la citaba personalmente y en nombre de 'Pasrod' 'que actualmente no es la legal representante de la mercantil. Tiene conocimiento de quien es pero no lo manifiesta ni facilita mas datos. Dice que hablará con su abogado'. Se evidencia su interés en ocultar aquellos datos que posteriormente ha esgrimido para pedir la nulidad de las actuaciones y que dependía de ella que el Juzgado conociera todas las circunstancias que podían tener relación con el proceso. No consta que comunicara nada al respecto a su abogado como dijo que haría, pues de haberlo hecho no cabría explicación ni justificación al posterior actuar de su Letrado que no informó al Juzgado de lo Penal, recurriendo la sentencia pidiendo la nulidad por un hecho que le era conocido con anterioridad al acto de juicio y la sentencia.

Respecto de 'Pasrod', que ahora aparece como parte 'indefensa', no puede ignorarse que la actual administradora única es hermana de la anterior y acusada, Diana , e hija del que también fue encausado, Claudio , que falleció el 2-8-2017. No consta que tuviera malas relaciones con su hermana y su padre y que desconociera que se seguía un procedimiento penal contra ellos por apropiación indebida y contra las mercantiles de las que eran administradores, dedicadas al asesoramiento y gestoría y en la que trabajaba, al menos en 'Pasrod', Dª Salome .

Nada dice 'Pasrod' en su recurso sobre si mantenía o no relación con los acusados, respecto de los que no menciona, por cierto, ni siquiera su próximo parentesco, no siendo lógico que se le ocultara la existencia del procedimiento durante años, pero que 'corriera' Diana a contarle a su hermana el juicio y la sentencia condenatoria dictada con tiempo suficiente para recurrir y haciéndose 'de nuevas'.

Todo lo anterior lleva a estimar que Dª. Salome era perfecta conocedora de la existencia del procedimiento y de la celebración de juicio y que solo al no resultar favorable a sus intereses la resolución del Juzgado de lo Penal, puestas de común acuerdo las hermanas invocan una indefensión inexistente para retrotraer el procedimiento y dilatar su final resolución.

Pero es que además de todo ello, para poder decretar la nulidad de lo actuado es preciso que se haya causado una efectiva indefensión material y en este caso, además de lo ya dicho y que nos lleva a estimar que Dª Salome era conocedora de la existencia del procedimiento y de la celebración del juicio, por lo que solo a ella, junto con su hermana y acusada, cabe imputar las consecuencias de su actuar, ya no solo negligente sino de mala fe, en ningún momento, en su escrito de apelación, concreta porqué causas o motivos considera que el no haberse personado con distintos profesionales a los que ostentaban su representación procesal y defensa le ha perjudicado, ni que pruebas hubiese propuesto distintas a las que se solicitaron en nombre de 'Pasrod' en su escrito de defensa y de qué manera esas novedosas pruebas hubiesen podido influir en el dictado de la sentencia que hubiesen hecho variar lo resuelto en ella e incluso por vía del recurso de apelación.

Todo lo anterior, no llevado a cabo por la actual defensa y representación procesal de 'Pasrod', y haciendo notar que Dª Salome incluso fue propuesta como testigo para el acto de juicio, precisamente por la acusada y la responsable civil y no se personó en el Juzgado renunciándose a dicha prueba, lleva a estimar aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de defensa que establece, en lo que respecta a los procesos seguidos inaudita parte, que las resoluciones judiciales recaídas en los mismos no implican vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos, bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando pueda deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (aunque en este caso sí lo fue)( SSTC 34/1988, 8/1991, 153/1993, 118/1996, 140/1997, 34/1998, 26/1999, 137/1999, 79/2001 y 185/2001 ). De no entenderlo así, se sacrificaría el derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, fue parte en el proceso ( SSTC 56/1985, 97/1991, 122/1998, 26/1999 y 74/2001, entre otras).

Por consiguiente, debemos desestimar la pretensión de que se declare la nulidad de los actuado, alegada por la acusada y por la responsable civil.



TERCERO.- La acusada, Diana , recurre también la sentencia de instancia alegando el carácter civil de la deuda y, según aduce, ello se demuestra al solicitar la acusación particular en el Juzgado de Instrucción la suspensión de la comparecencia para acordar medidas cautelares de aseguramiento de la posible deuda (el 9 de julio de 2013) al haber alcanzado un acuerdo extrajudicial para intentar solucionar el problema. Por esa razón entiende la parte apelante que el acuerdo fue un pacto libremente alcanzado y supervisado por los letrados, en el que incluso la denunciante se comprometía a desistir de la acción penal de producirse el pago total, lo que no pudo hacer la acusada. Invoca también por ello el principio de intervención mínima del derecho penal.

El Tribunal Supremo, acerca del principio de intervención mínima, señala, entre otras, en sentencia de 27 de mayo de 2013, que 'no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación'... ' la consideración del derecho penal como 'ultima ratio' trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social, lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal' ( en igual sentido STS nº 73/2018, de 13 de enero).

La doctrina anterior implica que no puede acudirse a tal principio cuando los hechos, tras la celebración del plenario y la práctica de las pruebas, se acredita que son constitutivos de infracción penal.

En relación con la cuestión civil, los daños y perjuicios que derivan de una infracción penal constituyen la responsabilidad civil que debe ser reparada ( art. 109 del Código Penal) y el perjudicado puede ejercer la acción civil, junto a la penal, o reservarla para ejercitarla en un procedimiento civil, por lo que nada tiene que ver con el delito los acuerdos entre partes relativos a la responsabilidad civil.



CUARTO.- Aduce la recurrente, Diana , que se ha infringido el artículo 252 del Código Penal en su redacción a la fecha de los hechos, pues dice que el Juzgador de instancia ha aplicado la redacción actual del art. 253 del CP, que se refiere al que se apropie para sí o para un tercero, lo que no se decía en la redacción anterior que no tipificaba la apropiación en beneficio de tercero, no mencionando la sentencia de instancia cuál fue el destino del dinero por lo que faltaría uno de los elementos esenciales del tipo penal.

Igualmente alega la parte apelante que se ha infringido el artículo 5 del Código Penal al no hacerse constar la existencia del dolo, faltando también el elemento subjetivo del tipo penal.

Pues bien, la sentencia de instancia declara probado que: '
PRIMERO.- La acusada Dª Diana , a través de la sociedad por ella administrada Pasrod Asesores S.L., prestó servicio de asesoramiento y gestoría a la denunciante Dª Enriqueta y a la mercantil que esta representaba Bar de Copas El Sitio S.L., funciones que desempeñó al menos desde 6 de julio de 2010, fecha en la que se constituyó Pasrod Asesores S.L., domiciliada en Alicante. Con anterioridad a la fecha dicha, el asesoramiento y gestión corrió a cargo de Oteco Consulting S.L., cuyo administrador era D. Claudio , padre de la acusada ya fallecido.



SEGUNDO.-La acusada estaba encargada del pago de las cuotas a la Seguridad Social derivadas de la actividad empresarial de Dª Enriqueta y Bar de Copas El Sitio S.L., a cuyo fin estaba autorizada a girar recibos contra sus cuentas en la CAM. Entre octubre de 2010 y junio de 2011, la acusada cargó en esas cuentas recibos mensuales por un importe total de 27.468,75 euros, quedándose el dinero en lugar de destinarlo a la Seguridad Social, que reclama a la perjudicada 35.701,89 euros por el principal impagado correspondiente al período dicho, más intereses y gastos, lo que determinó el embargo de los bienes de la denunciante y su empresa '.

Señala la STS 283/2009, de 26 de marzo, que el Tribunal Supremo, al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas, ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias de 5 de abril de 2.003, de 15 de enero de 2.005; 17 de julio de 2.007, entre otras).

La esencia del delito radica, conforme señala la STS de 6 de octubre de 2.006, en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

Siendo, en consecuencia, necesaria para la apreciación del delito de apropiación indebida la concurrencia de los siguientes elementos ( STS de 4 de mayo de 2.010 y 19 de octubre de 2.010: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica ( SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero ). En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, señalan que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como señala la STS152/2018 de 02/04/2018, 'esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio ( apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio ( apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, ( apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, ( apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre ( apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2015, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre ( apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.' En el presente caso el Magistrado Juez de lo Penal, tras efectuar un resumen de la prueba practicada razona que: ' el cobro por la acusada de las cantidades representadas por los recibos que obran en las actuaciones no suscita duda alguna, no solo por el respaldo documental (la deuda con la Seguridad Social y la diligencia de embargo de bienes consta al folio 32; los recibos cargados por la acusada a los folios 36 a 74) y las declaraciones de la denunciante y sus familiares, sino también porque la propia acusada admite esos cobros. Lo que se discute es si la acusada destino esos dineros al destino que le era propio, el pago de cuotas a la Seguridad Social, pues aunque existe una deuda con la Seguridad Social que corresponde al impago de cuotas del periodo en que la acusada gestionaba la asesoría, ella dice que había deudas de un periodo anterior y que destinó las cantidades dichas al pago de esas deudas antiguas con la finalidad evitar la generación de intereses.

Alegación que, de ser cierta, excluiría su responsabilidad, pero que no podemos admitir. No se aporta prueba de esas deudas antiguas y de su pago a posteriori, prueba que habría sido fácil de obtener si hubiera una realidad que respaldar. ...Tampoco resulta compatible este alegato con las declaraciones de los testigos: la acusada nunca invocó deudas anteriores, lo que alegó era un error de la Seguridad Social y, finalmente terminó por admitir que se había quedado el dinero; así resulta también de las declaraciones efectuadas por la acusada en el atestado, ratificadas ante el Juzgado de Instrucción, en las que achacó a problemas de liquidez el pago de las cuotas y no a lo que alega el juicio; en el mismo sentido apunta el acuerdo documentado al folio 137 ('acuerdo de satisfacción extraprocesal' suscrito entre las partes en el que la acusada se comprometía a satisfacer el dinero que se le reclamaba por la denunciante)... La acusada estaba autorizada a cargar los recibos en la cuenta de la denunciante... entra (la acusada)en posesión del dinero de manera legítima pero no lo aplica a la finalidad a que estaba obligada' En consecuencia, sí consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que ' la acusada cargó en esas cuentas recibos mensuales por un importe total de 27.468,75 euros, quedándose el dinero en lugar de destinarlo a la Seguridad Social', lo que describe la conducta típica de la apropiación indebida en la modalidad de distracción del dinero que destinó a cosa distinta a la pactada, lo que evidencia el ánimo de lucro como elemento subjetivo que presidía su actuación .

Por todo cuanto antecede procede desestimar los recursos de apelación formulados y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PASROD ASESORES S.L. y Diana , contra la sentencia de fecha 21-05-2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.