Sentencia Penal Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 104/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº104/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº3350/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE BADALONA

ILMOS. SRS.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a 4 de marzo de 2008.

Vista, en nombre de Su Majestad el Rey, por esta Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, seguida por diligencias dimanantes del Procedimiento Abreviado número 3350/2004, dimanantes del Rollo nº104/2007 del Juzgado de Instrucción Nº2 de Badalona, por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Mariana , D.N.I. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacida en Barcelona el día 25 de agosto de 1967 , hija de Antonio y de María, sin antecedentes penales que ahora consten, y en situación de libertad por esta causa, Representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rami Villar y asistida en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. José Luís Bravo García; Actuando en el ejercicio de la acción pública el Ilmo. Ministerio Fiscal en virtud de lo establecido en su Estatuto Orgánico de 30 - XII - 1.981 .

Antecedentes

PRIMERO:- El presente procedimiento se inició en el Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona (Diligencias Previas Nº3350/2004), en virtud de atestado y tras practicarse las diligencias pertinentes, se dio traslado a las partes personadas, las cuales formularon sus respectivos escritos de calificación provisional, remitiéndose las actuaciones una vez conclusas a la presente Sección Penal, habiendo correspondido la ponencia de esta Resolución al Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Señalándose para la celebración del Juicio Oral la vista del día de hoy 4 de marzo de 2008 a las 10:00 horas.

SEGUNDO:- Abierto el acto del Juicio Oral, tras la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas en el sentido de entender que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del artículo 368 del Código Penal , siendo autora la acusada Mariana en la que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para la que solicitó la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 60 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, y costas.

TERCERO:- En igual trámite la defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendida.

Fundamentos

PRIMERO:- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal .

En relación a la dinámica comisiva ha resultado probado a través de la prueba practicada. En concreto de la declaración de los dos agentes Mossos de Esquadra números NUM003 y NUM004 , quienes sin género alguno de dudas para este Tribunal han declarado de forma conteste que vieron la venta de las dos papelinas y que interceptaron a los dos compradores. Ello unido a la prueba pericial, no impugnada, obrante en la causa al folio 40 y siguientes, donde se indica que la sustancia intervenida y enajenada lo era de cocaína, hace que el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia haya decaído en perjuicio de la acusada.

No obstante lo anterior, dos cuestiones interesantes han sido suscitadas por la defensa de la acusada y a ambas habrá de darse ahora debida respuesta. La primera relacionada con la ausencia de dos testigos (los compradores de las dos papelinas) y de otro término, en relación con una pretendida atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en la presente causa.

En relación a la primera de las cuestiones, la relativa a la ausencia de ambos testigos, ya hemos indicado que alega la defensa que la ausencia del testigo o de los testigos (fueron dos) compradores de la sustancia intervenida habría de abocar necesariamente a la suspensión del Juicio Oral.

Cuestión que fué resuelta por la Sala según lo dispuesto en el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de negar dicha suspensión tras la práctica del resto de la prueba al entender el Tribunal que estaba suficientemente instruido de los hechos. En definitiva, por el Tribunal se ha entendido que poco o nada podría aportar de forma que tuviera incidencia causal en los hechos el testimonio de los dos compradores de la droga. Y decimos ello por cuanto que además desconoce la Sala qué concretas preguntas se hubieran hecho a los testigos al no relatarse independiente e individualmente cada una de ellas en el Plenario celebrado. Sin perjuicio de lo anterior, y por lo que al testimonio de Everardo , el mismo ha sido ilocalizado, sin que se aporte dato alguno que permita al Tribunal la posible citación del mimso en un nuevo domicilio. Y en relación a Jose Manuel , le consta a la Sala la citación (en el Rollo de la causa), la cuál fue recepcionada en mano, desconociéndose el motivo de la inasistencia del mismo al Juicio Oral. A lo anterior, resta por añadir que en ningún momento durante toda la instrucción les fue tomada declaración a dichos testigos por lo que desconoce también la Sala el posible alcance de sus relatos y cómo éstos pudieran influir positivamente en la posición en que se encuentra la acusada.

Pues bien, decimos que ninguna incidencia causal habrían de tener los testigos que no han comparecido, por cuanto que la demostración de los hechos declarados probados proviene directamente de las manifestaciones de los agentes del Cuerpo de Mossos de Esquadra que presenciaron la actuación de la acusada (las dos ventas de papelinas en su propio domicilio), así como de la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida (que por otra parte no ha sido expresamente impugnada en ningún momento procesal adecuado).

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la vulneración de ningún derecho en la celebración del presente procedimiento en su fase de Juicio Oral.

En efecto, ha existido una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías, con entidad suficiente para que aquél haya podido enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Los agentes vieron cómo la acusada entregaba a terceras personas los envoltorios con la droga que ésta tenía, y, al propio tiempo, observaron también que la acusada a cambio recibió dinero. Así consta expresamente en el acta donde se han transcrito ambas declaraciones.

La falta de presencia de los compradores de las papelinas, para que declarasen como testigos, en nada afecta a la Sentencia que ahora se dicta, desde el momento que, como hemos dicho, este Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de la acusada a la presunción de inocencia.

Finalmente, y por lo que se refiere al análisis de la sustancia intervenida, poco cabe decir, habida cuenta de que fue efectuado por un laboratorio oficial, con expresa indicación del sistema empleado (folio 40) y técnicas utilizadas.

SEGUNDO:- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor del Artículo 28 del Código Penal la acusada Mariana , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la realización de los hechos que lo integran. La presunción de inocencia de la acusada ha resultado desvirtuada a través de la prueba testifical emitida bajo juramento de los dos agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, sin que exista razón alguna que haga dudar de forma mínimamente razonable acerca de la veracidad de la citada testifical y por la pericial oficial del análisis de la sustancia intervenida (cocaína).

TERCERO:- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de la acusada, si bien in extremis, se ha alegado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas. Decimos, in extremis, ya que tal alegato no se ha producido por los cauces procesales habituales (escrito de defensa o conclusiones definitivas), si bien al tratarse de una cuestión más beneficiosa para la acusada, la misma se atiende por el más elemental de los principios procesales penales (in dubio pro reo).

Pues bien, las dilaciones indebidas en el proceso penal pueden tener lugar por dos razones específicas: la paralización del trámite durante cierto tiempo carente de justificación procesal o la realización de medidas procesales carentes de sentido en la instrucción y juicio del caso.

En el presente recurso se trata de una causa extremadamente sencilla tal y como es fácilmente de ver con la simple lectura de la causa, en la que la acusada fue sorprendida por parte de dos agentes del Cuerpo de Mossos de Esquadra que declararon en el juicio. La acusada fué oída en declaración durante la fase de instrucción, así como los dos testigos ya indicados. Y por su parte, el laboratorio confirmó la naturaleza de la sustancia aprehendida y los comprador de la droga confirmaron (si bien en testimonio que ahora no se evalúa para esta condena por ser en sede Policial) la compra ante los Mossos de Esquadra.

La instrucción comenzó en el año 2004, y sin embargo pese a la excasez de diligencias precisadas y lo liviano de la causa, la misma no se remitió a esta Ilma. Audiencia hasta el mes de noviembre de 2007 . Más de tres años después. Siendo así que la causa consta de excasos 92 folios.

Las dilaciones alegados, por tanto, pueden y deben de ser consideradas indebidas.

La demora, por tanto, ha existido y ha sido notable, dada la sencillez de la causa y el tiempo que se dilató durante su instrucción. Por lo que la conclusión es clara: se debe estimar la alegación de la defensa y acoger la atenuante como muy cualificada, lo que a su vez conducirá a imponer una pena de dos años de prisión.

CUARTO:- De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales, que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria . Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales a la acusada.

VISTOS ,los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariana como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño del Artículo 368 del Nuevo Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros con 2 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán los pertinentes Oficios.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá copia certificada a los Autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el IImo. Sr. Magistrado que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.