Sentencia Penal Nº 186/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 657/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 14 de febrero de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Marcial , representado por la Procuradora Sra. Urdiales González y como recurrido Geronimo representado por la procuradora Sra. Casado de las Heras. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Castellón, instruyó Procedimiento Abreviado 160/09, por delito de estafa contra Marcial , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón cuya Sección Segunda, dictó en el Rollo de Sala 35/11 sentencia en fecha 14 de febrero de 2012 , con los siguientes hechos probados:

'El acusado Marcial , mayor de edad con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado 'por sentencia firma (sic) de fecha 4 de junio de 2003 del Juzgado de lo Penal de Vinarós en la Causa 160/2002, Ejecutoria 63/2003, por delito de estafa a la pena de 8 arrestos de fin de semana' actuando en su condición de legal representante de la mercantil Llusar Inmuebles S.A. subcontrato con Geronimo la construcción de dos viviendas unifamiliares en las parcelas NUM001 - NUM002 y NUM001 - NUM003 sitas en la c/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 , perteneciente al término municipal de Benicassim, inscritas en el Registro nº 3 de la Propiedad de Castellón; con anterioridad el acusado había sido contratado por la mercantil Obras y Construcciones V.C.S.L para la construcción de las referidas viviendas cuyo suelo había adquirido la referida mercantil por cesión del sr. Marcial de un contrato de compraventa concertado con su originario propietario habiendo entregado a cuenta del precio unos 20.000 euros, extremos totalmente desconocidos por el sr. Geronimo (sic), quien se hallaba en la creencia de que el titular de dicha parcela era el acusado pues en la adquisición por parte del sr. Marcial de la misma a su inicial propietario, una persona de Zaragoza, y consiguiente entrega de dicha cantidad de dinero se hallaba presente el sr. Geronimo , al cual el acusado le ocultó que había cedido sus derechos a la constructora citada, por lo que en todo momento le mantuvo en la creencia de que quien le contrataba lo hacía en su condición de titular y propietario del terreno, pues además se iba haciendo cargo de las certificaciones de obra.

Al poco tiempo de iniciada la construcción de las dos viviendas unifamiliares y tras haberse ganado la confianza del sr. Geronimo , el acusado actuando con propósito de inmediato enriquecimiento y aparentando ser el propietario de la citada parcela le ofreció al sr. Geronimo la posibilidad de comprar la parcela NUM001 - NUM003 , concertando un contrato de compraventa en fecha 25 de febrero de 2005 por el que el acusado le vendía el referido inmueble por el precio de 330.000 euros entregándole el sr. Geronimo la cantidad de 60.000 euros, pactándose la entrega del resto del precio al formalizarse la correspondiente escritura de compraventa, una vez finalizada la construcción de la vivienda.

Transcurridos unos meses tuvo lugar una discusión entre el acusado y el sr. Geronimo en el transcurso de la cual aquel le manifestó que la vivienda nunca sería suya, y tras su comprobación en el Registro de la Propiedad se percató de que el acusado no era el verdadero propietario, pues lo era la mercantil Obras y Construcciones V.C.S.L, exigiéndole de conformidad con lo pactado en la cláusula quinta del contrato la devolución de los 60.000 euros pagados y otros en concepto de arras penitenciales.

El acusado accedió a su devolución y pago de dicha cantidades entregando al sr. Geronimo en fecha 4 de noviembre de 2005 un pagaré del BBVA nº NUM004 por importe de 30 mil € y vencimiento a 10 de diciembre de 2005; el 15 de marzo de 2006 un cheque del BBVA nº NUM005 por un importe de 30 mil €; el 1 de junio de 2006 un cheque de la CAM nº NUM006 por importe de 12 mil €; y por último, el 2 de abril de 2007 un pagaré del BBVA al portados nº NUM007 con vencimiento de 4 de abril de 2007 por importe de 10 mil €, ninguno de los cuales puede ser cobrado al carecer de fondos las cuentas del BBVA nº NUM008 y de la CAM nº NUM009 contra las que se habían girado'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcial , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido con la agravación del nº 1. 1º del art. 250 del C.P y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de prisión de tres años y seis meses, multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice conjunta y solidariamente con la mercantil Llusar Inmuebles a Geronimo en la cantidad de 60.000 más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C

Notifíquese la presente resolución a las partes'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Urdiales González en nombre y representación de Marcial que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 131 CP , en relación con el delito del art. 248 CP por aplicación indebida del art. 250.1.1 CP por aplicación indebida del art. 248 CP por aplicación indebida del art. 22.8 CP por vulneración de la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba derivado del art. 849.2 LECrim .

5.-Instruidas las partes, la Procuradora Sra. Casado de las Heras en nombre y representación de Geronimo presentó escrito impugnando el recurso y el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos a excepción del apoyo parcial al motivo primero en cuanto al art. 250.1.1 del Código Penal ; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, condenó, en sentencia dictada el 14 de febrero de 2012 , a Marcial , como autor penalmente responsable de un delito de estafa del nº 1. 1º del art. 250 del C.P , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice conjunta y solidariamente con la mercantil Llusar Inmuebles a Geronimo en la cantidad de 60.000, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C

Los hechos objeto de condena se resumen, de forma sintética y a modo de introducción, en que el acusado vendió, en documento privado de fecha 25 de febrero de 2005, un bien inmueble por el precio de 330.000 euros a Geronimo , quien abonó en ese momento la cantidad de 60.000 euros, pactándose la entrega del resto del precio al formalizarse la correspondiente escritura de compraventa, una vez finalizada la construcción de la vivienda.

Transcurridos unos meses, tuvo lugar una discusión entre el acusado y Geronimo en el transcurso de la cual aquel le manifestó que la vivienda nunca sería suya; y tras su comprobación en el Registro de la Propiedad, el denunciante se percató de que el acusado no era el verdadero propietario, pues lo era la mercantil Obras y Construcciones V.C.S.L, exigiéndole de conformidad con lo pactado en la cláusula quinta del contrato la devolución de los 60.000 euros pagados y otros en concepto de arras penitenciales.

El acusado entregó al comprador dos cheques y dos pagarés como pago de los 60.000 euros; sin embargo, ninguno de ellos pudo ser cobrado por carecer de fondos las cuentas del vendedor.

Contra la referida condena recurrió en casación el acusado, formalizando un total de dos motivos.

PRIMERO.En el primer motivoformula varios submotivos totalmente heterogéneos en los que denuncia la prescripción del delito, la aplicación indebida del art. 248 del C. Penal , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la aplicación indebida del subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.1º del C. Penal , y la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para proseguir después por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

En lo que respecta a la presunción de inocencia,alega el recurrente, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución , que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el contrato celebrado fuera el de compraventa y no un contrato de arras, y que además se refería a una parcela y no a la construcción de una vivienda.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso el recurrente más que cuestionar los hechos declarados probados discrepa de la interpretación que se hace del contrato, ya que afirma que no se trataba de un contrato de compraventa sino de un contrato de arras.

La lectura del contrato estipulado entre ambas partes constata que nos hallamos ante un auténtico contrato de compraventa en documento privado, y no ante un mero contrato de arras penitenciales, toda vez que los 60.000 euros se abonan por el querellante como pago de parte del precio, y no como señal que pudiera perderse en el caso de que el contrato no se formalizara en escritura pública por desistir de ello el comprador o el vendedor.

De todas formas, ello resulta irrelevante a los efectos de la existencia de un delito de estafa, por cuanto lo esencial es que el acusado aparenta ser dueño de la parcela vendida y después se comprueba que ya la tenía enajenada a una sociedad, por lo que cobró un dinero en beneficio propio y en perjuicio del comprador a sabiendas que no era factible entregarle a este un bien inmueble que ya no le pertenecía.

La Audiencia declara probados los hechos no solo por la manifestación clara y concluyente del comprador, sino también por la del testigo Sr. Vidal y por la documentación que obra en la causa: el contrato privado de compraventa y los efectos mercantiles entregados por el acusado al denunciante bajo la apariencia de que mediante ellos le iba a devolver los 60.000 euros a la víctima.

Por consiguiente, la prueba practicada sí resulta suficiente para constatar los hechos declarados como ciertos en la premisa fáctica y para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO. 1.En el submotivo primerodel primer motivo se invoca una doble infracción de ley: la aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.1º del C. Penal y la inaplicación del art. 131 del mismo texto legal .

Con respecto a la aplicación de la modalidad básica del tipo penal de la estafa, prevista en los arts. 248 y 249 del C. Penal , ya se anticipó en el fundamento precedente que sí concurren los elementos del mismo.

Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1)La utilización de un engañopreviobastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2)El engaño ha de desencadenar el errordel sujeto pasivo de la acción. 3)Debe darse también un acto de disposiciónpatrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4)La conducta engañosa ha de ser ejecutada con doloy ánimo de lucro. 5)De ella tiene que derivarse un perjuiciopara la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, en el caso que se juzga es llano que el acusado engañó al querellante aparentando que era el dueño del bien inmueble que le vendió, consiguiendo que este le abonara en concepto de parte del precio la suma de 60.000 euros, para lo cual se valió de un engaño bastante para producir efecto en el tráfico jurídico. Ese dinero lo entregó el comprador engañado por las manifestaciones y la simulación del vendedor, disponiendo aquel del mismo en beneficio del acusado y en perjuicio del propio patrimonio, sin que concurran dudas de que el ahora recurrente actuó con dolo fraudulento y con ánimo de lucro.

En cambio, no puede decirse lo mismo con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal : que la acción típica de la estafa recaiga sobre una vivienda como bien de primera necesidad.

La exclusión se produce por dos razones. La primera, porque según se desprende del contrato de compraventa lo vendido era una parcela, toda vez que así se expresa en la cláusula primera del contrato, sin que se incluya específicamente como objeto de la venta una vivienda que ni siquiera se hallaba construida en ese momento. Y desde luego, no siendo clara la redacción del contrato, en la duda no puede ser interpretado en el ámbito penal en perjuicio del reo.

Y en segundo lugar, aunque, interpretando el contrato en contra del reo, se incluyera a título meramente hipotético como objeto de la transmisión la vivienda que se hallaba sin construir, lo cierto es que el constructor es el propio comprador de la parcela, por lo que ha de presumirse que la compraba para revenderla a un tercero con la vivienda, una vez construida esta. De hecho no consta acreditado en modo alguno que tuviera proyectado vivir el comprador en ese inmueble. Y es más, el contrato contiene una cláusula, la sexta, en la que se afirma que la escritura de compraventa podrá otorgarse a nombre de Geronimo o de la persona física que este designe, circunstancia que constituye un indicio importante de que el comprador, dada su condición de constructor, proyectaba destinar el bien inmueble al tráfico jurídico y no a su propio uso como primera vivienda.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras).

Siendo así, es claro que no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal , pues, tal como se argumentó, no se está ante la venta de una vivienda como bien de primera necesidad. Nada de ello se desprende de la narración fáctica de la sentencia.

2.Lo anterior tiene un efecto directo en el tema de la prescripción que suscita la defensa como argumento jurídico nuclear de su impugnación. En efecto, al no apreciarse el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal ha de operarse con el tipo básico de los arts. 248 y 249 del mismo texto legal , que tiene asignada una pena que comprende desde seis meses a tres años de prisión.

En la fecha en que se cometieron los hechos, 25 de febrero de 2005, el art. 131 del C. Penal asignaba un plazo de prescripción de tres años para los delitos que tenían señalada una pena máxima de tres años de prisión, como sucede en este caso. Y como la querella se presentó el 24 de septiembre de 2008, es claro que ha transcurrido el referido plazo y que el delito por lo tanto está prescrito.

Para oponerse a la prescripción alega el Ministerio Fiscal que los hechos, tal como han sido declarados probados en la sentencia, integran también el subtipo agravado del valor de la defraudación ( art. 250.1.6º del C. Penal en la fecha de los hechos; actual 250.1.5º), habida cuenta que la suma estafada supera los 50.000 euros, al haberse cifrado en 60.000 euros el desplazamiento patrimonial. Y también aduce que igualmente serían subsumibles los hechos en el art. 251.1º del C. Penal , por cuanto el bien inmueble fue vendido por el acusado fingiendo la facultad de disposición sobre el mismo, a pesar de que carecía realmente de ella por haberlo vendido a una sociedad con anterioridad a su transmisión al querellante.

Sin embargo, las modificaciones que postula el Ministerio Público con respecto al título jurídico de la condena conllevarían la vulneración del principio acusatorio. Así lo sostuvo esta Sala en la sentencia 6/2008, de 23 de enero , con respecto a la alteración de oficio por el Tribunal de instancia de la norma aplicable en un caso en que se había acusado por el subtipo del art. 250.1.3º del C. Penal , y se acabó condenando, sin planteamiento de tesis alguna por la Audiencia, por el subtipo agravado de cuantía del art. 250.1.6ª. La sentencia de casación consideró que se habían vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, dado que el acusado no pudo defenderse de la nueva calificación jurídica aplicada de oficio en sentencia por el Tribunal de instancia.

Pues bien, si esa fue la interpretación que se hizo del principio acusatorio y de su incumplimiento con respecto a una sentencia dictada por la Audiencia, con mayor razón ha de ser interpretado en tal sentido en el caso de que fuera una sentencia de casación la que cambiara en esta instancia el título jurídico de condena aplicado en la sentencia recurrida.

Y es que, en efecto, según sostiene el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , al examinar los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio aplicable en el ámbito de los juicios penales, ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre )'.

'La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio )'.

En el supuesto que ahora se juzga es claro que el subtipo agravado de estafa por razón de recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad tiene una configuración fáctica y jurídica distinta a la del subtipo por razón de la cuantía. Y lo mismo puede decirse entre la estafa que recae sobre vivienda y la estafa específica que se contempla en el art. 251.1º del C. Penal .

Por consiguiente, deben ser rechazadas como contrarias al principio acusatorio las calificaciones alternativas que ahora ante el Tribunal de Casación propone el Ministerio Fiscal a los efectos de solventar la cuestión suscitada por la parte recurrente relativa a la prescripción del delito.

TERCERO. En virtud de lo que antecede, se estima el recurso de casación y se anula la condena dictada en la instancia, absolviéndose al recurrente en la segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Marcial contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de 14 de febrero de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro