Sentencia Penal Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1106/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/003355

Rollo penal abreviado 1106/2013 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO SOCIETARIO Y APROPIACIÓN INDEBIDA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1111/2012

Contra / Noren aurka: Gervasio

Procurador: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN Abogado: VICTOR ANGEL ASUN LERMA

Acusación particular : ALDUNTZAR S.COOP.

Procurador/a: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MASSE NUÑEZ

SENTENCIA Nº 186/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1106/13 dimanante del PAB 1111/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, del que figura como acusado D. Gervasio , con dni: NUM000 , nacido en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM001 /1971, hijo de Carlos Jesús y de Martina , representado por el Procurador Sr. Cifuentes y defendido por el Letrado Sr. Asun Lerma. En calidad de acusación particular ALDUNTZAR, Sociedad Cooperativa, representada por el Procurador Sr. Arraiza Sagüés y defendida por el letrado Sr. Massé. El Ministerio Fiscal ha estado representado por Dª Mercedes Monje.

Ha sido ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, postulaba la condena de Gervasio como autor de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P ., a la pena de un año de prisión, más accesorias legales y costas procesales, y como autor de un delito societario, ex. art. 295 del C.P . a la pena de dos años de prisión, multa de 28.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, y costas procesales. El acusado debería indemnizar a la Cooperativa Alduntzar en la suma de 28.000 euros con los intereses legales de esta cantidad.

SEGUNDO.- La acusación particular, por su parte, sostuvo idéntica calificación jurídica de los hechos sometidos a enjuiciamiento, si bien en relación al delito de apropiación indebida, postuló la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del C.P . por lo que la pena a imponer se elevaba hasta los 6 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 20 euros día, y por el delito societario, la pena de dos años de prisión, multa de 89.155,84 euros, o la cantidad que resulte acreditada por los perjuicios causados. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deber ser condenado al pago de la suma de 89.155,84 euros o la cantidad que resulte acreditada, más los intereses legales y costas de este procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, postuló la libre absolución de su defendido de todos los pronunciamientos en su contra ejercitados.

CUARTO.- El acto del juicio oral se celebró en fecha 26 de Mayo del 2014, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la celebración del juicio oral, acusación particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, mientras que, por el contrario, el Ministerio Fiscal retiró su acusación contra el acusado.

QUINTO.- Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA, quien expresa el parecer de esta Sala.

PRIMERO.- Gervasio era administrador de derecho de la sociedad Igara Berri, creada en el año 2007, en la que ya en el año 2008, Ruth entró a trabajar como secretaria.

Esta sociedad comenzó a arrastrar problemas económicos desde finales del 2009, y durante el segundo semestre del año 2010, por lo que de común acuerdo con Ruth crearon una segunda cooperativa, nueva, que fue constituida en fecha 28 de Diciembre del 2010. La constitución de Alduntzar se formalizó, aparentemente, con una aportación de 3.000 euros de capital social de cada uno de los nueve socios cooperativistas que pasaron a integrar la misma.

El objeto social de esta entidad era idéntico al existente en la anterior cooperativa, y también compartía clientela. Se trataba, básicamente, de una sucesión de empresas al margen de la normativa legal, con la finalidad de eludir posibles acciones de reclamación de cantidad de los acreedores de Igara Berri.

A tal efecto, Ruth pasó a ser administradora de derecho de la cooperativa Alduntzar manteniendo Gervasio su condición de administrador de hecho de esta segunda cooperativa, pero quedándose como administrador único en Igara Berri, figurando además, junto con su esposa, como avalista personal de determinados créditos que la cooperativa tenía concertados con diversas entidades bancarias.

En su condición de administrador de hecho de la cooperativa Alduntzar, Gervasio se seguía ocupando, como antaño hiciera en Igara Berri, de la gestión diaria de la sociedad, de los tratos con los clientes, con los proveedores, con las entidades bancarias, aunque sin figurar formalmente vinculado con la entidad.

Tras la constitución de esta nueva cooperativa, Alduntzar adquirió la titularidad de un vehículo Nissan Qashaqui ....DDD a Serbilau, entidad también gestionada primitivamente por Gervasio bajo precio de 10.000 euros más IVA. En sus orígenes, para adquirir este vehículo, como quiera que Serbilau también fuera insolvente, Gervasio había concertado un préstamo personal con el Banco Cetelem. Igualmente, era el acusado quién abonaba anualmente el seguro del referido vehículo, del que tenía atribuido su uso, vinculado a sus funciones dentro de la cooperativa. Además, para desplegar su actividad en Alduntzar, Gervasio recibió el uso de un ordenador titularidad de la cooperativa.

Su vinculación con esta entidad era tal que ya en fecha 3 de Mayo del 2011 firmó junto con Ruth , por importe de 100.000 euros, una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos de Alduntzar con el Banco Popular.

En fecha 8 de Junio del 2011, Alduntzar aperturó una cuenta corriente en la entidad Caixa. El acusado insistió a Ruth ya con fecha 15 de Junio en que hiciera una transferencia de 6.000 euros a esta cuenta para constituir un fondo de inversión que iba a aperturar en la propia entidad.

Finalmente, en fecha 16 de Junio Ruth ingresó en la cuenta 6.000 euros procedentes de otra cuenta de la cooperativa en el Banco Popular.

Gervasio obtuvo el reintegro de esta suma en fecha 23 de Junio, firmado por la Sra. Ruth en fecha 28 de Junio. El acusado destinó la suma así obtenida al pago de diversas cuotas vencidas de préstamos suscritos por Igara Berri con la entidad Caixa, por importes de 1.500, 2.500 y 1.000 euros respectivamente.

Posteriormente, ya en fecha 14 de Septiembre del 2011, Ruth le entregó y firmó un talón al portador por la suma de de 22.000 euros, bajo idéntico propósito o finalidad señalada por el acusado de constituir fondos de inversión a favor de la cooperativa. Este talón fue cobrado por el acusado, y su importe fue destinado por Gervasio a pagar préstamos de la entidad Igara Berri. A tal efecto, ingresó 6.000 euros en una cuenta de la entidad en Bancaja, 10.000 euros en una cuenta de Banca Cívica, y en la cuenta Caixa ingresó otros 6.000 euros.

SEGUNDO.-Paralelamente, desde el mes de Marzo a Agosto del 2011, con el objetivo de cobrarse por las gestiones realizadas en Alduntzar, el acusado, con la aquiescencia de Electrodomésticos Nuevo Gros S.L. obtuvo a través de esta entidad la suma de 50.915, 84 euros abonados por Alduntzar Cooperativa a Electromésticos Nuevo Gros en concepto de facturas por trabajos realizados. Tales facturas fueron abonadas por la cooperativa con la plena aquiesciencia de Ruth .

En el mes de septiembre, Ruth , preocupada por la irregularidad de la emisión de estas facturas, las eventuales repercusiones que le podría generar, y la actuación de Gervasio en la cooperativa, convocó una Asamblea extraordinaria celebrada con fecha 28 de Septiembre, en la que se aprobó la desvinculación definitiva del acusado con la entidad.

El objeto de la asamblea era además de tratar la desvinculación definitiva de Gervasio de Alduntzar, la revisión de pagos efectuada por la cooperativa a Electrodomésticos Nuevo Gros que no se correspondían con trabajos realmente realizados por esta mercantil.

TERCERO.- Tras la celebración de la referida Asamblea, el Sr. Gervasio se llevó el ordenador cuyo uso tenía asignado, sin haber procedido posteriormente a su devolución, tampoco ha restituido el vehiculo Nissan titularidad de Alduntzar, y no ha reintegrado nada de los 28.000 euros recibidos por Ruth para constituir fondos de inversión a favor de la cooperativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-La acusación particular ejercitada en nombre de Alduntzar Sociedad Cooperativa, formula acción penal contra la persona de Gervasio , quién fuera administrador de hecho de la referida cooperativa en sus orígenes.

Se sostiene, como núcleo central de la acusación ejercitada que, con abuso de las funciones propias del cargo, y de la confianza que le había sido depositada por el resto de socios cooperativistas, y trabajadores de Alduntzar, obtuvo, primero, 6.000 euros y más tarde, otros 22.000 euros, con la finalidad, evidentemente engañosa, de concertar fondos de inversiones en nombre de la sociedad, cuando en realidad tales fondos fueron destinados al pago de deudas de la sociedad Igara Berri, en la que el Sr. Gervasio se había quedado como administrador único, de hecho y derecho.

Además, con la colaboración necesaria de la mercantil Electrodomésticos Nuevo Gros, obtuvo la suma de 50.915,84 euros, que fueron apropiados por el acusado.

Obtuvo de forma indebida el uso de un vehículo Nissan Qashqai matrícula ....DDD , junto con un servicio via T, asociado al vehículo, y el uso de un ordenador adquirido igualmente por la cooperativa.

Cuando en Septiembre del 2011 se celebró Asamblea Extraordinaria de la sociedad y se le instó para la definitiva desvinculación de la cooperativa, el acusado no reintegró los bienes muebles indicados, sino que los hizo suyos, y continúa disfrutándolos en la actualidad.

Por ello, se formula acusación contra el mismo en concepto de apropiación indebida en su modalidad agravada, ex. art. 250.1.6 del C.P . y delito societario del art. 295 del C.P .

2.- Frente a las pretensiones sostenidas por la acusación particular, la defensa del acusado Sr. Gervasio , sostiene que no existe ningún tipo de ilícito penal cometido por su defendido:

Ante la mala situación económica de la cooperativa pre-existente, Igara Berri, en la que el Sr. Gervasio era administrador único, él mismo propuso a su mano derecha, Sra. Ruth , la constitución de una nueva cooperativa, con idéntico objeto social y cartera de clientes que la anterior, pero evidentemente sin su pasivo, en la que ella se constituyó como administradora de derecho, siendo Gervasio administrador de hecho de la misma.

Alcanzado el acuerdo entre las partes, en Diciembre del 2010 se constituyó la sociedad Alduntzar, con el compromiso de abonar, con los beneficios de ésta, parte, al menos, de las deudas generadas por Igara Berri, al menos en relación a aquellas respecto de las cuales el Sr. Gervasio , junto con su esposa, debía responder personalmente en su condición de avalista.

A este concepto responden las dos disposiciones, de Junio y Septiembre del 2011 por importe de 6.000 y 22.000 euros respectivamente.

Las facturas de Electrodomésticos Nuevo Gros responden a su salario, gastos de representación y demás, que le fueron abonadas por Alduntzar, producto igualmente del acuerdo alcanzado para no figurar en la sociedad en ningún concepto o condición, ni ser dado de alta ante la Seguridad Social, viéndose, en definitiva, su salario o emolumentos salvaguardados frente a un peligro de embargo por los diferentes acreedores.

Por último, en relación al vehículo y ordenador cuya apropiación o incorporación definitiva a su patrimonio también le es imputada, el acusado sostiene que él está abonando los préstamos personales en su día concertados para el pago de estos bienes muebles, sin que exista, por su parte, oposición a la devolución, previo acuerdo inter-partes.

3.-El Ministerio Fiscal, por su parte, tras la celebración del juicio oral, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del plenario, cambió su tesis procesal para postular la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO .- Juicio Factico.-

1.- Debemos comenzar el análisis del material probatorio obrante en autos, principiando por reseñar el contenido de las pruebas personalespracticadas en el juicio oral, de forma unica e integrada con la importante prueba documentalexistente en los autos.

.- En primer lugar, debemos reseñar pues, por la declaración del acusado, Gervasio :

A preguntas del Ministerio Fiscal, responde que en la cooperativa Igarra Berri era él su administrador, con una deuda final de 400.0000 euros, no daba para pagar todo lo que había.

Eso era el año 09. En el segundo semetre del año 2010 deciden crear una segunda cooperativa, nueva, de común acuerdo con Ruth . (La realidad de las referidas deudas a cargo de Igara Berri queda acreditada, entre otros extremos, por la declaración del I.Sociedades del año 2010, obrante al folio 199 de los autos, cuenta de pérdidas y ganancias del año 2009, obrante al folio 202 de los autos, balance de situación de ígual periodo, memoria anual del año 2010, reflejando esta documental unas pérdidas de la cooperativa por importe de 225.376,88 euros en ese ejercicio 2010. Folio 219 de los autos).

Era avalista, con su mujer, de la cooperativa Igarri Berri y de determinados préstamos a nombre de esta cooperativa. Antes había otra sociedad, Serbilau, creada en el 2007.

Administrativa, secretaria de Igara Berri era Ruth . Era su mano derecha en esta primera sociedad.

Por los problemas existentes en Igara Berri, se decide crear Alduntzar también bajo la fórmula de cooperativa.

Efectivamente, como documento nº1 de la querella la propia acusación particular aporta acta de constitución de la cooperativa Alduntzar, en fecha 28 de Diciembre del 2010, con una aportación de 3.000 euros de capital social de cada uno de los socios cooperativistas. (F.75 de los autos).

Ella pasa a ser administradora única de derecho, siendo él administrador de hecho de Alduntzar. (Folio 81 de los autos). El problema era la situación económica de Igara Berri, con demandas de bancos, proveedores y demás. (Folios 224-2692 de los autos).

De esta forma, según sostiene el acusado, se produjo un acuerdo inter-partes, quedándose él como administrador único de Igara Berri en el año 2011, y los demás socios se dieron de baja en esta primera cooperativa, pasaron todos a Alduntzar, (folios 297 a 313 de los autos). El habló con los clientes para que fueran de una empresa a otra y de hecho, se seguía ocupando, en su condición de administrador de hecho, de la gestión diaria de la sociedad. Así lo acredita, por ejemplo, el documento nº15 aportado por Igara Berri, en el que se acredita que es Gervasio el que solicita la inscripción de la empresa para la obtención del REA. Folios 359 y 360 de los autos.

No se hizo concurso de acreedores en Igara Berri por los costes de hacer esta operación, los Bancos hubieran ejecutado los avales que figuraban a su nombre. Se trataba de buscar una solución y no se quedaron quietos. Ruth no ha sido perjudicada en ningún momento. Ella sí tenía miedo de que los acreedores fueran a esta segunda empresa.

De Alduntzar recibió un ordenador, y un vehículo Nissan, que ya estaba a nombre de la primera empresa, en el año 09. De Serbilau pasaron estos dos bienes muebles a Alduntzar, con una carga, que era el préstamo personal que tanto él como Ruth tenían con los bancos. La propiedad inicial de los vehículos era de la Serbilau, el uso y la carga, eran tanto de él como de Ruth . Tenía el uso de este vehículo y del ordenador. (Documento nº6 de los que acompaña a la querella que acredita el contrato de renting a nombre de Alduntzar y Ruth de los equipos informáticos adquiridos. Folios 89-90 de los autos).

En 2011 se realizó la transferencia del vehículo a nombre de Alduntzar, el uso y la carga siguió siendo de él. Tras su salida de la cooperativa, pidió la transferencia del vehículo a su nombre, porque él pagaba el préstamo de ese vehículo. El vehículo se adquirió en el 2009, concertando a tal efecto un préstamo personal con Cetelem. (Documento nº2 de los que acompaña a la querella, acredita el pago de Alduntzar a Serbilau de 10.000 euros del vehículo Nissan Qashaqui, ....DDD con IVA y transferencia correspondiente, más su VIA-T correspondiente, a nombre de Alduntzar y Ruth . Documento nº5, folios 87 y 88 de los autos.)

El préstamo para la compra de este vehículo está a nombre del propio acusado, Gervasio , folio 424 de los autos, documento nº29 de los aportados por la cooperativa Igara Berri. El seguro de este vehículo era abonado, a fecha valor Febrero del 2012, por la entidad Serbilau. Folio 426 de los autos. Documento nº30 de los aportados por I.B.

El segundo vehículo, Nissan ....WWW fue adquirido por Alduntzar a Servilau por un importe algo superior, folio 421 de los autos, figurando igualmente su factura de compra a la mercantil Arre Motor S.A. El préstamo personal para la adquisición de un segundo vehículo Nissan figura a nombre de la propia Ruth .

Fue él quién aportó el capital social para constituir Alduntzar por importe de 25.000 euros, aunque documentalmente figure el nombre de 9 cooperativistas, que realizaron una aportación por importe de 3.000 euros cada uno. En realidad, sostiene que esta suma la aportó él. Así parece colegirse del documento nº8 aportado por la entidad Igara Berri, consistente en e-mail emitido por el representante de la entidad Ipar kutxa al propio Gervasio . Folio 314 de los autos y subsiguientes.

Figura en contabilidad que Alduntzar es titular de estos vehículos. El sigue pagando el préstamo, el coche está parado, el vehículo está en un garaje en la actualidad.

Preguntado por el ordenador que se llevó de la cooperativa cuando fue cesado, sostiene que está dispuesto desde Diciembre del 2011 a entregarlo a la cooperativa. A partir de la carta que remite a la entidad, no hay más notificación ni comunicación entre las partes. El entiende que hay deudas de Igara Berri, que deben ser atendidas por la propia Cooperativa Alduntzar.

La financiación de Alduntzar no fue a través de fondos de inversión. Al inicio de la actividad, necesitaban líneas de crédito, descuento, con la primera, del B.Popular, él y Ruth figuraban como avalistas. (Documento nº11 de los aportados por la entidad Igara Berri, folio 333 de los autos).

Como el volumen de actividad era alto, se precisaban más líneas de financiación, en Caixa también había prestamos impagados que era necesario atender para poder seguir funcionando.

Los 6.000 euros iniciales fueron ingresados de una cuenta del B. Popular, a una cuenta aperturada en la entidad Caixa, a nombre de Alduntzar. Desde aquí fueron a una cuenta previa en la propia entidad Caixa de Igarra Berri. Este importe fue destinado a pagar deudas. El tema fue consensuado entre Ruth y él. Y de hecho la firma del reintegro por parte de Ruth así lo justifica.

No querían dejar huella en la sucesión de empresas, tenían detrás demandas de clientes, proveedores. En la nueva cooperativa generaron unos beneficios de 120.000 euros, con esos beneficios, había que cubrir las deudas de Igara Berri, era pacto común y beneficio común. La gestión del día a día era de los dos. Los trabajadores no. Documentado y con copia todo.

En relación a la segunda extracción, consistente en un talón de 22.000 euros, fue cobrado por él. (Así lo acredita igualmente la información emitida por el B.Popular obrante al folio 155 de los autos).

Se destinó a pagar préstamos de Igara Berri, en el Banco Popular, en Caja Navarra y a Caixa fueron a parar otros 6.000 euros. Esta atribución, sostiene, fue consensuada, producto del acuerdo entre partes.

En septiembre, como él estorba, decide hacer Asamblea y echarle. La nueva cooperativa no tenía deudas, iba como un tiro. El se quedó con las deudas, avales de bancos y demás. Deciden echarle.

Efectivamente la parte ha aportado, como documento nº19 de la querella, acta de la Asamblea General de Socios de Alduntzar celebrada en fecha 28 de Septiembre del 2011. El objeto de la asamblea es la desvinculación definitiva de Gervasio de Alduntzar, y además, la revisión de pagos efectuada por la cooperativa a Electrodomésticos Nuevo Gros. Folios 106 a 114 de los autos.

Tenían deudas con Igara Berri. El 28 de Septiembre del 2011, le cesan como administrador en una Junta General de Accionistas

La empresa previa, Serbilau, se constituye previamente, antes él trabajaba como autónomo. En el año 2010, finales, se constituye la nueva cooperativa.

Las facturas de Nuevo Gros, son un favor que esta entidad le realiza para abonar sus gastos de representación, préstamos y demás, sin figurar formalmente.

Igara berri cerró porque varias empresas, fundamentalmente, Kaintra les dejó un cañon de 450.000 euros, era su principal cliente, desde el año 07. El tenía relación con los administradores de esta empresa, son deudas de facturación.

Todos los clientes fueron de un lado a otro. Así se acredita en el modelo 347 presentado ante Hacienda que pone de manifiesto la sucesión de clientes de una y otra coooperativa, no sólo Fagor. La gestoría hacia la declaración, también el cambio fue consensuado. Se alegó humo para echarle. No hizo una transferencia de 6.000 euros, hay un reintegro de 6.000 euros con la firma de la propia Ruth .

Los 22.000 euros responden a igual mecánica realizada con el B.Popular. Se destinaron a pagar préstamos de Igara Berri. El extrae el dinero. Le da ella el talón al portador. No sigue trabajando con Igara berri porque no cabe. Los proveedores son diferentes. El negociaba para hacer pagos de Igara Berri. Paga primero a los que tienen aval personal con él y su esposa. Habla también con el resto.

Fue el quién aportó el capital, había una ayuda o subvención que otorgaba el Gobierno Vasco por importe de 27.000 que se quedó la administradora, y aparece en la contabilidad. (Folios 329 a 332 de los autos, folios 454 a 463 de los autos).

Las gestiones diarias eran negociadas con la Sra. Ruth . El negoció con las entidades bancarias, pero luego era ella quién firmaba las pólizas y demás.

Ella conoce la contabilidad, las firmas, y la situación de las distintas sociedades. 5 años antes ya estaba trabajando con él. De hecho, la constitucion de Alduntzar fue avalada por los dos en una de las entidades bancarias designadas, Banco Popular.

Tras la Carta del Letrado de la Compañía pidiendo 28.000 euros, (folio 416 de los autos), contestan que no están de acuerdo, se le habla de una deuda, nada del vehículo ni similar. Domcilio social de las dos entidades fue durante un tiempo también el mismo.

Tras la reclamación de las deudas, le meten la querella porque él quería también su fondo de comercio, e interpuso a tal efecto una reclamación de cantidad. En relación al vehículo Nissan, el uso y mantenimiento era de él. No le reclamaron, al menos inicialmente, la devolución del vehículo.

Los 6.000 euros fueron reintegrados en la propia oficina. Este dinero pasó del Banco Popular a Caixa a una cuenta corriente abierta a nombre de la cooperativa Alduntzar, de ahí a la cuenta en la Caixa de la cooperativa Igara Berri, lo hizo ella. Aunque dice que estaba fuera, firmó.

Los 22.000 euros del talón, también fueron para pagar prestamos de I.Berri. Se trataba de pagar préstamos, no de aperturar ni constituir fondos de inversión, para ello él no estaba autorizado. De hecho, en la entidad Caja Navarra, la cooperativa no tenía cuenta. En concreto, 6.000 euros fueron ingresados en cuenta de la Caixa titularidad de Igara berri, el mismo día 14 de Septiembre del 2011, otros 6.000 euros en Bancaja y en Banca Cívica, el importe restante de 10.000 euros (documento nº21, nº22 y nº23 de los aportados por la entidad Igara Berri, folios 411 a 415 de los autos).

Ella conocía las facturas de Nuevo Gros. Las pagaba ella, están inscritas en el Registro de facturas de cooperativas. Con ese dinero, ella y él, recibían un salario, los gastos de representación, se cubrían los prestamos de Igara Berri, y algo de la propia cooperativa Alduntzar.

Ella sabía toda la situación contable de las sociedades. El le planteó a ella la constitución de la nueva cooperativa, y que fuera ella administradora de derecho. Ruth no actuó en solitario, ni en Alduntzar, ni en Igara Berri, y menos en esta sociedad, donde de hecho y derecho decidía él.

15 socios cooperativas van de un lado a otro. Sabían los cooperativistas, ya en junio, hicieron una reunión y así se les comentó que con los beneficios de esta segunda sociedad se pagarían deudas de la primera. No fue una información transmitida al inicio de la constitución de la sociedad, porque la gestión diaria la llevaban Ruth y él.

.- Como pruebas testificalespracticadas en el juicio oral debemos reseñar :

.- 1.- Ruth :

Es administradora única de la sociedad Alduntzar, socia cooperativista de la entidad. Ahora son 15 socios. En la fecha de presentación de la querella, no sabe exactamente el número de socios que tenía la cooperativa.

La empresa, desde su constitución, ha tenido una buena marcha. En caso de existir problemas, el capital social respondería, el patrimonio personal de los socios no.

En la cooperativa previa y precedente a ésta, Igara Berri, era una mera empleada, socia cooperativista, siendo el acusado administrador único de Igara Berri. No se hacían asambleas ni nada parecido. Las decisiones las tomaba él.

En Igarra Berri era una mera administrativa. Cumplía el mandato del administrador. De aquí pasó a ser administradora única, de derecho, de Alduntzar.

Había una mala gestión precedente por culpa del administrador, Igara Berri tenía acreedores, el acusado y su mujer eran los únicos avalistas, respondería él lógicamente. En las deudas contraídas con los Bancos respondía el acusado como avalista personal con su mujer.

En la segunda sociedad, Alduntzar, las decisiones las seguía tomando él, únicamente. Pero los socios cooperativistas a la vista de los problemas precedentes, decidieron tener un mayor control, se hacían reuniones periódicas con el acusado, de hecho estas reuniones se celebraron en fechas 15 de Julio, 26 de Julio del 2011.

Decía que podía llevar Alduntzar, les pareció bien si ellos controlaban. En julio le preguntaron varias cosas, en relación a unos fondos de inversión.

El problema surgió en torno a las Facturas de Nuevo Gros, y los fondos de inversión, y un talón de 22.000 que le fue entregado para constituir unos fondos de inversión. En septiembre, se produjo una reunión con la gestoría, quién les indicó la situación.

El acusado les comenta de abrir fondos de inversión. Primero tenían abierta una cuenta en Banco Popular, y abren otra en la Caixa, Gervasio le dice de hacer transferencia de 6.000 euros para constituir otro fondo de inversión. Y en esa crencia, ella lo firmó. Al regresar de vacaciones, acude a La Caixa para firmar el fondo- reintegro. (En apoyo, justificación o corroboración de estas manifestaciones, debemos mentar el documento nº7de los que acompaña a la querella ,consistente en correo electrónico dirigido por Gervasio a la persona de Ruth , en el que expresamente se hace constar la petición del primero de hacer transferencia para el fondo de Inversión de Caixa a este número de cuenta. Folio 91 de los autos).

Posteriormente, ya en el mes de Septiembre, la directora de la sucursal, Rocío , le dice que nunca se abrió el fondo, que él había sacado el dinero. Ella convencida de que, en Junio, estaba firmando un fondo. En realidad era una transferencia de Alduntzar a Igara Berri, hasta septiembre no se percató de lo que había firmado. El acusado le dijo que le traería la documentación para firmar la apertura de este y ulteriores fondos, documentación que nunca le trajo. En la Asamblea de Septiembre se ratificó que había dos fondos de inversión.

En sentido similar ocurrió con el Talón de 22.000 euros. Lo emite Alduntzar, lo firmó ella, para abrir otros tres fondos. Se lo dice él. Se le entrega, dispone del dinero, y no se abren los fondos. No sabe el destino que ha dado a este dinero. En Alduntzar no está este dinero. Se cobra el talón ese mismo día. En Septiembre pasó esto.

En la Asamblea celebrada el mes de Septiembre el acusado no dio ninguna explicación.

No se hizo concurso de acreedores en Igara Berri por falta de dinero. En lanueva sociedad constituyente la existencia de deudas no perjudicaba el patrimonio personal de los socios.

En igual sentido, señala que un vehículo Nissan y un ordenador fueron adquiridos por Alduntzar, aunque su uso y mantenimiento corría a cargo del acusado, quién, tras la Asamblea de septiembre, cogió las llaves de su cajón y desapareció. No fue entregado el vehículo, que permaneció estacionado en una gasolinera en Lasarte, le robaron las placas de matrícula lo que fue objeto de denuncia ante la Ertzaina. Se adquirieron dos vehículos por la empresa inicial, Serbilau, con sendos préstamos personales suscritos por ella y Gervasio . Tras la salida del acusado de la cooperativa, el problema que se plantea en torno a estos vehículos es que las multas de tráfico siguen siendo imputadas o figurando a nombre de la cooperativa. (Documento nº20 de los que acompaña a la querella). No ha devuelto a la cooperativa el vehículo.

En relación al ordenador, les dijo que tenía que volcar los datos y no lo devolvió. Los trabajadores que mantiene la cooperativa, eran, originariamente, de Igara Berri.

Los tres mil euros de constitución de capital fueron aportados por cada uno de ellos, socios cooperativistas.

El acusado dice que el dinero lo puso él, de la venta de un garaje. Dice que no lo puso él.

Igara Berri tenía mala gestión, de hecho tenía beneficios, hasta que llegó un cliente, Kaintra, que no abonaba las facturas, no se le demandó. La deuda ascendía al importe de 225.0000 euros, creó una empresa paralela con estos dos socios. Creó Gestineck.Les dio préstamos de 135.000 euros, compraba materiales que les daba a ellos.

La deuda total ascendía al importe de 450.000 euros.

Ella hacía los asientos contables, la gestión definitiva la llevaba la gestoría.

Esta primera cooperativa, Igara Berri, tenía un pasivo considerable a finales del 2010.

Reiteradas veces se le dijo lo de Kaintra. No contó con ellos a este respecto. Cuando crean Alduntzar, sigue en la administración. Dan continuidad a los clientes, querían ocupar esta cartera.

En relación al acuerdo entre los dos para pagar pasivos de Igara Berri a cuenta de los beneficios que generaba la nueva sociedad Alduntzar, responde que no hubo nada a este respecto. Les ha reclamado medio millón de euros en concepto de fondo de comercio. Es más, tras la asamblea de Septiembre, el acusado acudió donde los clientes y se apropió de los pagares más 28.0000 euros que reconocía que se había apropiado. Ganaron el pleito, devolvió pagares, no ha pagado las costas procesales.

Para pagar los dos vehículos titularidad de Alduntzar por compra a la entidad Serbilau, suscribieron sendos préstamos personales. Con la creacion de Alduntzar se pagó el importe de estos dos vehículos a Serbilau. En la actualidad ella sigue abonando el préstamo inicial del vehículo.

El acusado condicionó la devolución del ordenador a que le devolvieran un programa de ordenador de contabilidad, cuando ya se le había dado copia del mismo.

Se enteró en Septiembre de los pagos efectuados a Igara Berri. Lo hizo de mala fé. Esperó a que ella estuviera de vacaciones.

Alduntzar daba beneficios, con los fondos generados, se pretendía mantener un remanente para satisfacer en su caso, deudas con Hacienda y demás imprevistos.

Con relación a las facturas giradas por la empresa Nuevo Gros S.L. la sociedad pagó una serie de facturas que no se correspondían con trabajos realizados, que era la forma en que él cobraría. Le dijeron, en concreto ella, que esa no era forma de cobrar, hasta agosto el acusado siguió insistiendo en cobrar así. Ellos de acuerdo en pagarle, pero no por estos importes y con esta concreta mecánica. Desde Agosto no se le paga. Estas facturas eran dinero para Gervasio . Ella no ha cobrado nada de ahí.

En Agosto del 2008 ella empezó a trabajar en Igara Berri, y ya utilizaba esta táctica- forma de pago- Gervasio para declarar menos beneficios.

En Alduntzar se celebraron sendas reuniones en fechas 15 y 28 de Julio, hasta llegar a fecha 28 de Septiembre, con la celebración de una Asamblea extraordinaria.

En la referida Junta no hay referencia a ninguno de los importes ahora reflejados que alcanzan a 6.000-28.000 euros. Ella vio el visto bueno a estos pagos a Nuevo Gros. Consintió estos pagos durante seis meses, de marzo a Julio, ya no hay más pagos con fecha posterior. Los cooperativistas no le piden responsabilidad. Ciertamente, a preguntas del Letrado de la defensa, reconoce que sintió temor por el fraude que se estaba cometiendo con el tema de las facturas.

En Igara Berri ella era la mano derecha de Gervasio y en Alduntzar ella era administradora de derecho.

La gestión era de todos, pero tenían interés en mantener clientes. En el Banco Popular, ella, junto con Gervasio , figuraba como avalista por importe de 100.000 euros.

Fagor era un cliente importante. El acusado intentó firmar el contrato estando ella de vacacciones, a la vuelta de vacaciones, se dio cuenta que figuraba a nombre era de él, cuando la firma sólo le competía a ella.

Firmó documento de reintegro, el fondo de inversión no lo firmó, dice que no se enteró hasta Septiembre.

Le dio un talón al portador por importe de 22.000 euros en el mes de Septiembre, en concreto en fecha 14 de Septiembre del 2011. (Folio 98 de los autos). Con este importe, se hicieron sendos pagos en tres entidades. En Caja Navarra Alduntzar no tenía cuenta abierta.

En la Caixa, la apertura de la cuenta tampoco la negoció ella. Firmó el día 15 de Junio esta apertura, obrante en los documentos nº8, y 9 de los que acompañan a la querella, figurando en este último documento, folio 95 de los autos, el ulterior reintegro de 6.000 euruos el día 23 de Junio en sendas partidas por importes de 1.500, 2.500 y 1.000 euros respectivamente. Folio 96 de los autos.

En Junio le dijeron que ya no le iban a pagar más. Los cooperativas sabían la situación que se estaba generando. El acusado no era cooperativista de Alduntzar, pero trabajaba en la cooperativa. Una y otra entidad, al menos durante un tiempo, tuvieron el mismo domicilio social, al que llegaban las reclamaciones de Igara Berri.

Si hubo un acuerdo para pagarle algo por el trabajo que realizaba. Pero no de asumir la deuda preexistente. Además, desconoce el destino que Gervasio otorgó a los fondos que le fueron entregados. En concreto, desconoce si destinó estos importes al pago de deudas preexistentes, avaladas personalmente, por Gervasio , en la entidad Igara Berri.

2.- Víctor :

Interviene o depone en su condición de trabajador de Ipar Kutxa. Intervino en la constitución de la sociedad Alduntzar. A tal respecto puede declarar que el capital social lo puso Gervasio . Le llevó 27.000 euros. El dinero lo trajo en metálico.

3.- Alejandro : Administrador de Electrodoméstico N.Gros. S.L. Mantuvo una relación pre-existente con Gervasio . Folio 139 de los autos. Emitió las facturas que le decía Gervasio . Eran ingresos de Alduntzar. Los reportes los hacía tanto a Gervasio como también, en alguna ocasión, a Ruth . Conoció a Ruth en una reunión en la tienda. Nunca ha habido ningún problema. Físicamente, la denunciante, ha ido dos o tres veces a la tienda.

Efectivamente, obra a los folios 99 a 104, copia de la relación de Facturas emitidas por Electrodomésticos Nuevo Gros, que fueron oportunamente contabilizadas por la cooperativa. Documento nº18 de la querella, folio 105 de los autos. Los originales obran a los folios 162 a 177 de los autos.

4.- Rocío : Declara en su condición de trabajadora de la Caixa en Venta berri.

Fue ella quien atendió a Ruth cuando ésta fue a Caixa a firmar el reintegro. Estos importes fueron ingresados en I.Berri y destinados al pago de unos préstamos. Ruth firmó el reintegro de 6.000 euros.

Habitualmente era Gervasio quien hacía las gestiones. Fue la única vez que ella recuerde que se hizo esa transferencia de fondos. Era Gervasio el que tramitaba las operaciones de los dos.

En fecha 8 de Junio se abre cuenta en la Caixa, en fecha 16 de Junio, consta ingreso por transferencia de 6.000 euros, se extraen los fondos el 23 de junio, y ella lo firma el 28 de Junio, luego viene ella en Septiembre. Y habla del fondo de inversión y es ahí cuando le saltan las alarmas.

La cantidad reintegrada fue extraída en tres fragmentos y destinada al pago de préstamos por cuotas pendientes de la sociedad preexistente Igara Berri. Al fragmentar por importes inferiores a 2.000 euros, no consta DNI de la persona que realiza el ingreso.

Lógicamente, en puridad bancaria, insistirían al acusado en la necesidad de abonar las cuotas. El dijo de hacerlo, no podía firmar porque no era apoderado, se hizo así y luego el 28 ella tenía que firmar.

La deponente, lógicamente, sabía que el dinero era pagar las cuotas vencidas de varios préstamos y tal reintegro no tenía vinculación con fondos de inversión.

5.- Justo : Fue el empleado de la Caixa encargado de la apertura de cuenta de Caixa, con firma de Ruth . Las gestiones previas se hicieron con Gervasio . Se sacó dinero sin firma autorizada, aunque no sabe porque. Ya en el mes de septiembre Ruth acudió a la sucursal y les habló de un fondo de inversión. Le pasó con la Directora, quería conocer el estado de un fondo de inversión.

.- Por último debemos señalar que ha comparecido en el acto del plenario el perito Jose Pablo , al objeto de ratificar el contenido del informe pericial obrante a los folios 535 a 578 de los autos, en los cualés, básicamente realiza una valoración por traspaso del fondo de comercio existente de Igara Berri S. Cooperativa a Alduntzar S. Cooperativa. El perito en sus conclusiones establece que la empresa cuenta con una cartera de clientes estable, que ya poseía en el primer trimestre de comienzo de actividad, los beneficios obtenidos por la empresa son causados por el fondo de comercio transferido de Igara Berri, y valorado en la suma de 343.917 euros.

Fagor suponía el 60.% de la facturación preexistente. F. 578.

Obtuvo un beneficio en el año 2010 del 127.000 euros.

Fondo de comercio. Cedido. Se cedió la cartera de clientes. Know-how¿.Igara Berri no era una sociedad viva. No tenía casi actividad

FIgura además la existencia de unos Depósitos por importe de 28.000 euros. Así consta en el Anexo aportado en Rollo de Sala.

2.- Rendimiento probatorio:

Tal y como resulta de las pruebas documentales obrantes en autos, en lectura combinada, integrada y coherente con el rendimiento extraíble a las pruebas personales practicadas en el plenario, podemos extraer las siguientes afirmaciones fácticas:

.- En primer término, es inequívoco que el acusado era administrador de derecho de la sociedad Igara Berri.

Esta entidad, que a su vez era sucesora en el tráfico mercantil de la entidad Serbilau, se encontraba ya, a finales del año 2009, y durante todo el año 2010, en una evidente situación de crisis, dado que esta entidad tenía un pasivo superior a los 200.000 euros. Tanto el acusado, como la testigo principal, en nombre de la querellante, Sra. Ruth , han señalado que existió un deudor principal, y que esta situación fue degenerando con el tiempo.

Además, el acusado y su esposa figuraban como avalistas, a lo que parece, de determinadas líneas de crédito y préstamos que la entidad Igara Berri tenía suscritos con diversas entidad bancarias.

Llegados a este punto, es evidente que el acusado ideó o maquinó un plan para seguir desarollando su actividad profesional, al margen de una sociedad que le era deficitaria. Existía, además, una importante cartera de clientes, un ámbito sectorial donde poder seguir desplegando su actividad profesional.

Ideó pues, la creación de la cooperativa Alduntzar, y así se lo comentó a la Sra. Ruth , quién durante cinco años había trabajado con él mano a mano, y así había aprendido todo sobre la gestión de las cooperativas. Cabe también pensar que fue idea de Ruth y los trabajadores constituir Alduntzar, pero contando en todo caso con el aval del Sr. Gervasio .

Constituida pues, la nueva cooperativa bajo la denominación de Alduntzar, con idéntico objeto social a la anterior, ésta pasa a trabajar en el tráfico mercantil asumiendo, u ocupando la cuota de mercado que había dejado Igara Berri. Rápidamente genera beneficios, y en su condición de administrador de hecho de esta segunda cooperativa, es evidente que el Sr. Gervasio percibe o debía percibir honorarios.

.- Al cobro de estos emolumentos, más gastos de representación responde la mecánica de facturas que fueron abonadas por Alduntzar a la entidad Electrodomésticos Nuevo Gros. Sobre este primer núcleo de imputación debemos señalar que ambas partes estan conformes en afirmar que la facturación en ningún caso corresponde con servicios que la referida entidad hubiera realizado para la cooperativa. Es más la propia testigo Sra. Ruth declaró en el plenario que ésta era la forma de pago que Don. Gervasio venía exigiendo, y así se asumió, se aceptó por la cooperativa, y por ella misma en su condición de administradora de derecho de la entidad, hasta que, a partir del mes de Agosto del 2011, la oposición por parte de ella a esta mecánica irregular fue frontal, y rechazó seguir operando de esta manera. Así se lo expuso al Sr. Gervasio y a la gestoría que por aquel entonces les llevaba la contabilidad. Es evidente que el tema le generaba miedo y temor a Ruth , por lo que por tal motivo, concurriendo alguno más que más tarde explicitaremos, decidió convocar Asamblea de cooperativistas para tratar esta cuestión, y la desvinculación definitiva del Sr. Gervasio de la cooperativa.

Se trató pues, de una práctica evidentemente ilegal para el cobro de salarios o comisiones por parte de quién no tenía interés en figurar formalmente en la cooperativa, pero que, a estos efectos, no dañó el patrimonio de la entidad, puesto que fue una actuación realizada con el consenso expreso de la administradora de derecho, Sra. Ruth , tal y como se deduce, insistimos, no sólo por el contenido común extraíble a la declaración de ambas partes, sino igualmente en base a la testifical del Sr. Alejandro .

.- Descartado este primer núcleo de imputación, debemos analizar la actuación del Sr. Gervasio en torno a sendos reintegros de las cuentas de la cooperativa, por importe total de 28.000 euros destinados a sufragar deudas preexistentes de Igara Berri:

La Sra. Ruth ha negado la existencia del referido acuerdo que, evidentemente, no queda avalado por prueba documental de ningún tipo.

Ha explicitado además, la razón o justificación que podía tener la cooperativa para constituir estos fondos de inversión:

Mantener un remanente, que generase una serie de beneficios, de cara a futuras reclamaciones de Hacienda, imprevistos o demás.

Y, a diferencia de las manifestaciones del acusado, que carecen de todo tipo de soporte o refrendo probatorio que las corroborre, la querellante ha aportado el documento nº7, consistente en e-mail remitido por el propio Gervasio a Ruth , insistiéndole en la realización de una transferencia de 6.000 euros para un fondo de inversión en la Caixa, en fecha 15 de Junio del 2011, por un lado, y por otro lado, la testifical de doña Rocío pone de manifiesto que, tras firmar el reintegro en fecha 28 de Junio, momento temporal en el que nada se le dijo o comentó de forma añadida, Ruth acudió nuevamente a la sucursal en el mes de Septiembre preguntándole por la marcha de unos fondos de inversión previamente aperturados.

Es decir, que la prueba documental y testifical ut supra expuesta corroboran la versión expuesta por la testigo, sin que podamos extender igual conclusión respecto a la hipótesis defensiva sostenida por el acusado. Además, la testifical vertida por Rocío pone de manifiesto que al momento de la firma del referido reintegro la Sra. Ruth no recibió información adicional sobre la existencia de los fondos de inversión, luego su actuación, lógica y temporalmente apresurada, se limitó a firmar el reintegro que le fue presentado.

Y, en relación al talón al portador entregado al acusado en fecha 14 de Septiembre del 2011, debemos señalar que en este caso el acusado ha admitido igualmente el cobro de estos importes, y su destino al pago de deudas preexistentes de Igara Berri, producto, nuevamente, de un alegado acuerdo inter-partes que no ha sido refrendado por elemento adicional alguno de los aportados a la causa.

Antes al contrario, nuevamente, el documento nº8 de los aportados por la querellante ya en trámite de instrucción, obrante al folio 476 de los autos, y el propio exámen de la situación contable de la entidad realizado por el perito Sr. Jose Pablo , en el que figuran como activos financieros la suma de 28.000 euros, folio 574 de los autos, como depósitos a corto plazo, avalan las manifestaciones de la querellante. Tras la entrega del talón, la Sra. Ruth se reunió a los pocos días con la gestoría, descubrió que no había fondos de inversión y se convocó una Asamblea para desligar definitivamente al acusado de la marcha de la cooperativa.

Parece pues, que la suscripción de unos fondos de inversión era la creencia que mantenía la cooperativa sobre el destino del metálico entregado a Gervasio , desconociendo absolutamente todo lo relativo a un posible destino extraño o uso dispar, para fines propios de Igara Berri.

Además, debemos pensar que la existencia del referido acuerdo de forma oculta o tácita no beneficiaba en nada a la nueva cooperativa o a sus miembros. Ninguno de éstos, a lo que parece, mantenían deudas o posición de avalistas en Igara Berri, luego su patrimonio personal o comunitario en nada se podía ver afectado por las deudas de esta primera cooperativa.

Cuestión distinta es que la nueva cooperativa se constituyó, evidentemente, con el aval, con el concurso, la participación emergente, la transmisión del know- how, por parte de Gervasio a la señora Ruth y al resto de socios cooperativistas, y la transmisión de la cartera de clientes, y esta transmisión, tiene, evidentemente un precio y una contraprestación para ambas partes, cúal era para el Sr. Gervasio , obtener ingresos de esta cooperativa, sin figurar formalmente en la misma, ni como socio cooperativistas, ni como asalariado. Su salario, remuneración, parece fue pactado por los importes que aparecen consignados en las facturas de Nuevo Gros, es decir, fue ciertamente elevado, mientras que los cooperativistas se beneficiaban de la gestión del Sr. Gervasio para la nueva cooperativa, sin asumir ninguna de las deudas preexistentes de Igara Berri, y podían seguir desarrollando una actividad profesional.

Es evidente también que la relación de confianza inter-partes se mantuvo hasta que, pasado el mes de Agosto, la Sra. Ruth no se mostró conforme con las facturas de Nuevo Gros, acudió a la gestoría y ésta le informó, le asesoró, decidiendo convocar una Asamblea extraordinaria para desvincular al acusado definitivamente de la sociedad y cuestionar públicamente el tema de estas facturas, que a la Sra. Ruth le generaban un temor e inseguridad por las eventuales responsabilidades que en relación a las mismas se le pudieran generar.

La posible valoración del precio de este fondo de comercio, su real transmisión más allá de la existencia de un contrato formal entre las partes, su posible compensación con estas deudas o cualesquiera otras que pudiera existir entre las partes, es, se anticipa ya, una cuestión ajena a los estrictos límites de este juicio oral y las pretensiones que en su seno deben ser ventiladas.

.- Por último, y en relación a los dos dos bienes muebles cuya apropiación también se imputa al acusado, es clara la misma en relación al ordenador, cuya adquisición y titularidad corresponde a la cooperativa. Rota la relación contractual con la misma, el acusado procedió a llevarselo, sin causa o justificación para ello.

En relación al vehículo Nissan Qashqai matrícula ....DDD es, actualmente titularidad de Alduntzar, por compra a la sociedad Serbilau. El acusado no ha discutido este extremo, ni tampoco se ha discutido por la administradora que el préstamo personal para la adquisición de este vehículo fuera concertado previamente por Gervasio con el Banco Cetelem.

Rota la relación con Alduntzar, el acusado siguió figurando como titular del préstamo personal previamente concertado para la adquisición de este vehículo, se ocupó del pago del seguro y de las labores de mantenimiento del mismo.

Sin embargo, debemos considerar que atribución de su uso estaba vinculada, de hecho, al ejercicio de funciones dentro de Serbilau, primero, y más tarde en Alduntzar.

Ciertamente, cuando se le desvinculó de la cooperativa, en el mes de Septiembre del 2011, el acusado no procedió a reintegrar el vehículo, del que no era titular, a la cooperativa, y antes al contrario, mantuvo el uso del mismo, es decir, ejercitó por la vía de hecho una retención del bien mueble, careciendo de causa legal o contractual para ello.

Es por ello que entendemos que ambas conductas, en este caso, también integran el delito de apropiación indebida de estos dos bienes muebles, procediendo una indemnización a la coperativa conforme a la valoración de los mismos establecida al folio 140 del Rollo Penal, si bien respecto del vehículo la misma se minora a los 10.000 euros abonados por la cooperativa a Serbilau, un año antes, a efectos de evitar posibles enriquecimientos injustos a favor de la misma, depreciándose también pues, por el transcurso del tiempo trasncurrido entre la compra y la apropiación por el acusado.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

1.-Los hechos declarados probados y así valorados son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

La acusación particular de la cooperativa Alduntzar ha considerado que los hechos cometidos por el acusado -que básicamente hemos declarado probados- eran constitutivos de un delito societario de administración desleal, tipificado en el art. 295 del Código Penal y de apropiación indebida de los arts. 249 y 252 CP .

a).-La jurisprudencia del Tribunal Supremo no mantiene una línea unánime en cuanto a la distinción o relación entre dichos delitos.

Así, una línea jurisprudencial explica que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta pueden ser subsumibles en ambos tipos penales, dado que estos estarían en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Y entiende la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas que debe solucionarse con arreglo a la regla de la alternatividad; esto es, sancionando el delito que ofrezca mayor pena.

Una segunda línea no admite tal relación de círculos secantes y concurso de normas, sino que fija la distinción entre ambos delitos en el hecho de que la actuación delictiva se realice o no, dentro de las facultades del administrador. Así, en el delito societario, la actuación se realiza dentro de los límites de sus funciones, cometiendo un mero exceso intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, en la apropiación indebida, la disposición de bienes supera las facultades del administrador, constituyendo un exceso extensivo.

Dentro de esta línea de diferenciación entre ambos delitos, aunque fijando la distinción en otro aspecto, otras sentencias entienden que en el art. 295 CP se sancionan actos dispositivos que no implican apropiación; es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, no siendo actos apropiativos, sino meros actos de administración desleal. Por el contrario, en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. Esta diferencia explicaría la reducción punitiva del art. 295 CP , en relación con la apropiación indebida agravada contemplada en el art. 250 CP , que no resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario.

b).-Un estudio de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la cuestión que nos ocupa muestra que se inclinan por alguna de las dos últimas vías, o por ambas en su conjunto. Así:

- Las sentencias 765/2013, de 22-10 y 517/2013, de 17-6 ; optan por la tercera vía.

- La 171/2013, de 6-3 proclama la segunda de tales líneas interpretativas y

- Las 294/2013, de 4-4 y 162/2013, de 21-2 se apoyan tanto en la segunda como en la última de las doctrinas.

La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo opta, por tanto, de manera mayoritaria, por entender que el delito de apropiación indebida y el de administración desleal sancionan conductas diferentes, fijando la distinción, bien en si el hecho ilícito se realiza dentro de los límites de las funciones del autor, constituyendo un mero exceso intensivo dentro de las mismas, bien en si el hecho cometido constituye un acto que implica o no apropiación.

c).-La aplicación de dicha jurisprudencia mayoritaria al caso que nos ocupa conlleva que no quepa considerar que los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de administración desleal.

Hemos declarado probado que el acusado recibió el dinero de la cooperativa, para un fin no conocido o consentido por ésta, y lo hizo suyo, se apropió definitivamente de esa cantidad de dinero, sin ponerlo a disposición de la entidad.

Dicha actuación se aparta evidentemente de las funciones que tenía encomendadas en la entidad y constituye un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar la cantidad a Alduntzar. Con ella, el acusado actuó con un claro 'animus rem sibi habendi' y su actuación conllevó una pérdida definitiva del mismo para la sociedad.

2.-En consecuencia, la actuación del acusado es constituva del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 de C.P .El delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal aparece configurado por los siguientes requisitos esenciales, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo:

1º) El recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos.

2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

3º) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Necesariamente ha de concurrir también el dolo genérico, como requisito de carácter subjetivo que ha de acompañar a la acción descrita en el tipo. Así, ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos referidos; es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

3.-Dichos requisitos concurren en el presente caso. Hemos declarado probado que el acusado, en su condición de administrador de hecho de la cooperativa Alduntzar, percibió una cantidad de dinero de su administradora Ruth , para destinarla a una finalidad pactada en beneficio de la propia cooperativa. El acusado, por el contrario, se apropió de esta cantidad, para destinarla a fines ajenos al pactado.

El acusado aprovechó la relación previa y profesional que había tenido con Ruth en el pasado y su actuación como gerente de hecho de Alduntzar para que ésta le entregara el dinero. Y no constituyó los fondos de inversión pactados con esta entidad, sino que los hizo suyos. Se enriqueció con dicha cantidad, al tiempo que ALDUNTZAR dejó de incorporarla a su patrimonio, sufriendo el correlativo perjuicio económico.

Por fin, el enriquecimiento que el acusado buscó y obtuvo, al quedarse con la cantidad objeto de la presente causa, más los dos bienes muebles reseñados, muestra un evidente ánimo de lucro por su parte.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP .

4.-La defensa del acusado vino a aducir, de forma un tanto genérica o indefinida, que el acusado tendría derecho a retener la cantidad y los dos bienes muebles de los que se apropió. Se invoca la existencia de deudas pendientes de liquidar inter-partes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -plasmada, entre otras, en las sentencias nº. 171/2013, de 6-3 ; 316/2013, de 17-4 ; 1245/2011, de 22-11 ; 117/2007, de 13- 2 ; 1047/2006, de 6-2 ; de 3-1-1985 ; 23.-2-1979, etc.- considera que el derecho de retención que permiten ciertas disposiciones civiles justifica -en los supuestos de hecho contemplados en las mismas- la conducta de quien retiene un bien que tiene en su poder con el propósito de constreñir con ello al titular del mismo, del que él es a su vez acreedor de determinada cantidad, a satisfacer su deuda. Pero se condiciona la apreciación de esta causa de justificación en un proceso penal al cumplimiento de los presupuestos civiles que regulan dicho derecho, sin que pueda ser suficiente la mera alegación de la misma, sino que sus presupuestos han de ser probados por quien la alega.

Así, para que pueda ser apreciada, en primer lugar deberá analizarse en la causa penal si la relación jurídica concreta existente entre las partes es de aquéllas a las que el legislador reconoce el derecho de retención. Y, a continuación, deberá examinarse si dicho derecho de retención ha surgido o no, con arreglo a la normativa civil que regula tal relación jurídica, para lo que deberán valorarse las pruebas practicadas en la causa y determinar, en primer lugar, si existe o no la deuda alegada por quien dice retener la cosa para lograr su pago o si responde a servicios efectivamente prestados. Tales extremos civiles son competencia de la jurisdicción penal a los solos efectos prejudiciales ( art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

5.-Pero ser partícipe de la entidad como administrador de hecho y querer beneficiarse de la misma para el pago de deudas propias y preexistentes, no le convierte en absoluto en acreedor de la entidad, y mucho menos, que ulteriormente no estuviera conforme con las condiciones en las que la entidad decidió su salida.

En consecuencia, el acusado no estaba legitimado para retener la cantidad ni los bienes muebles que son objeto de la presente causa y darles aquel destino o finalidad que estimara oportuna.

Antes al contrario, tras su salida de la entidad, además de restituir las cantidades citadas, debió devolver el ordenador, y en relación al vehículo, negociar bien la transmisión de la titularidad del mismo a su favor, bajo precio, bien la cesión de la titularidad del préstamo personal concertado con Cetelem a favor de Ruth , de Alduntzar como tal o de algún otro cooperativista que fuera a ocupar sus funciones en la entidad. Lo que no podía hacer es actuar como lo hizo, esto es, por la vía de hecho, reteniendo estos bienes muebles como vía o mecanismo de presión para negociar con la cooperativa.

6.-Los hechos declarados probados no constituyen es el tipo agravado de abuso de confianza del actual art. 250.1.6 del C.P .

El delito de apropiación indebida por administración desleal comporta de suyo la existencia de relación de confianza entre los sujetos activo y pasivo del delito, de la confianza necesaria para que el sujeto pasivo hubiera encomendado al sujeto activo la administración de su patrimonio o de parte del mismo y, por consiguiente, esa relación de confianza, que integra el tipo base del delito, no puede reduplicar sus efectos para, además de elemento estructural del tipo básico, servir a la construcción del subtipo agravado del artículo 250.1. 6º CP .

Esto lo expone muy claramente la STS 537/2003, de 10 de abril , en cuyo fundamento jurídico tercero se lee' Partiendo de que el delito cometido es el de apropiación indebida, la cualificación del art. 250 número 7º, (actual art. 250.1.6), quedaría automáticamente descartada, ya que el abuso de confianza, integraría un elemento sustancial del delito en cuestión. El art. 67 del CP , que consagra el principio de inherencia, aunque previsto inicialmente para las circunstancias genéricas, extendería su aplicación a este subtipo al ser la misma «ratio legis» la que inspira a ambas situaciones '.

Dicho de otro modo, los hechos declarados probados no integran el tipo agravado del delito de apropiación indebida por concurrencia de la circunstancia 6ª del actual artículo 250.1. CP , en la redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya que el abuso de relaciones personales no se satisface con la existencia de confianza en la actuación profesional, sino que requiere de mucha más confianza o credibilidad que la derivada de aquella simple relación profesional, plus que no sólo no se da en el caso examinado, sino que ni tan siquiera se explicita en la conclusión primera del escrito formulado por la acusación particular.

En el mismo sentido, debemos señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-03-2013 , que establece que 'es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'.

Y añade que ' si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

La reciente STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª(actual 6) a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1..6 en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre )'.

Y continúa diciendo que ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7(6), del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1 ; 626/2002, de 11-4; 383/2004, de 24-III ; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10. Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

En el caso de autos, es evidente y palmario que el acusado aprovechó la relación de confianza que mantenía con Ruth , producto de su relación previa en Igara Berri, y su condición de administrador de hecho en Alduntzar, para obtener los fondos que ulteriormente distrajo y utilizó para fines propios y ajenos al encomendado. No existía entre las partes ningún otro tipo de relación personal o de amistad, de confianza ajena al ámbito profesional, que añada un plus a la conducta enjuiciada.

7.-Por las consideraciones expuestas, tampoco procederá la aplicación de la agravación prevista en el art. 22.6 del C.P . por razones idénticas a las ya expuestas en el anterior apartado de esta resolución. En este sentido, podemos citar la STS ya antigua, de fecha 1 de febrero de l .996, en la que se indica que 'la posición doctrinal más reiteradamente seguida por la jurisprudencia de esta Sala ha señalado la incompatibilidad de la circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal de obra con abuso de confianza con el delito de apropiación indebida precisamente porque la deslealtad o el abuso de confianza va embebida en el tipo penal de la apropiación indebida en cuanto se quebranta la confianza y lealtad inmanente a los administradores, depositarios o gestores'.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.-El art. 252 del C.P . a efectos de la determinación punitiva se remite, de forma expresa, a la regulación contemplada en el art. 249 del C.P .

Se fija una graduación de entre seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado el perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso de autos, la cantidad apropiada esta cercana a la aplicación del tipo agravado. Por otro lado, nada se ha acreditado sobre el quebranto económico causado a la cooperativa, que sigue funcionando en buena situación en la actualidad, según la declaración de Ruth , debiendo valorarse, por el contrario, que el acusado se valió del engaño para la obtención de estos fondos, prolongando su actuación en el tiempo.

El conjunto de asertos expuestos justifica que la Sala considere una penalidad de año y nueve meses de duración como ajustada al desvalor del hecho y las circunstancias personales del acusado.

2.- En concepto de responsabilidad civil, el mismo deberá indemnizar a la cooperativa Alduntzar en la suma de 28.000 euros por los depósitos distraídos más 800 euros en los que se valora el ordenador del que se apropió definitivamente y 10.000 euros en valoración del vehículo de cuyo uso también se apropió indebidamente.

3.- Se imponen al acusado las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular, cuya actuación en la presente causa no puede considerarse inútil, superflúa, o alejada, al menos inicialmente, de las pretensiones acusatorias sustentadas por el Ministerio Fiscal, siendo que además sus pretensiones han sido finalmente parcialmente acogidas, en sentido amplio, en la presente resolución.( art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P . a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, incluyendo en tal proporción las devengadas por la intervención de la acusación particular.

Deberá indemnizara Alduntzar Sociedad Cooperativa, en la suma de 38.800 euros, más los intereses legales de esta cantidad, ex. art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.