Sentencia Penal Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6825/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rollo 6825/2014

Juzgado de Instrucción n. 8 de Sevilla

Prodecimiento Abreviado nº 194/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION PRIMERA

-SENTENCIA Nº 186/15-

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA

En la Ciudad de Sevilla a veinte de abril de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de falsedad y estafa contra Pablo Jesús , mayor de edad, nacido en Bembibre (León) el día NUM000 de 1972, hijo de Avelino y de Inocencia , y vecino de Sevilla, con domicilio en , D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa; y contra la acusada Paulina , mayor de edad, nacida en Bembibre (León) el día NUM002 de 1974, hija de Avelino y de Inocencia , y vecino de Sevilla, con domicilio en URBANIZACIÓN000 fase NUM003 , NUM004 , D.N.I. NUM005 , sin antecedentes penales, declarada solvente parcial, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Ángel Manuel Ruiz Torres y defendidos por los Letrados D. Gonzalo Ruiz Fernández y D. Francisco Javier Polinio Molina; Acusaciones particulares de CAJA DE BADAJOZ GRUPO IBERCAJA, representada por el Procurador D. José Tristan Jiménez, y asistida por el Letrado D. José Pedro Jiménez JIménez; y de SERVICIOS EXPLOTACIÓN CAMERA S.L., representada por el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo y asistida por el Letrado D. Juan Manuel LLano González. Como responsable civil subsidiario la entidad PROMOCIONES BIERZO SUR S.L representada por la Procuradora Dº Gloria Navarro Rodríguez, y defendida por el Letrado D. Enrique Martínez López, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Comisaría de Nervión (Sevilla) de fecha 8 de junio de 2009, registrado con el número NUM006 .

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código penal de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.2 del mismo texto legal como medio para cometer un delito de estafa de los artículos 248 y 250.6 también del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos anterior a la reforma de la LO 5/2010, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , considerando autores a Pablo Jesús y a Paulina , conforme los artículos 27 y 28, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos, por el delito continuado de falsedad dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Servicios Explotación Camera S.L. en 2.700.000 euros por la cantidad defraudada, con aplicación del artículo 576 de la LEC , cantidad de la que responderá de forma subsidiaria la entidad Promociones Bierzosur S.L..

La acusación particular de SERVICIOS EXPLOTACIÓN CAMERA S.L calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código penal de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.2 del mismo texto legal en concurso medial del artículo 77.2 del Código Penal de un delito de estafa de los atrtículos 248 y 250.6 también del Código Penal, considerando autores a Pablo Jesús y a Paulina , conforme el artículo 28, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran a Servicios Explotación Camera S.L. en 2.655.557 euros y un céntimo por la cantidad defraudada, con aplicación del artículo 576 de la LEC , cantidad de la que responderá de forma subsidiaria Promociones Bierzosur S.L.

La acusación particular de CAJA BADAJOZ/GRUPO IBERCAJA calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código penal de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.2 del mismo texto legal en concurso medial con un delito de estafa de los atrtículos 248 y 250.6 también del Código Penal, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, anterior a la reforma de la LO 5/2010, considerando autores a Pablo Jesús y a Paulina , conforme los artículos 27 y 28, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos, por el delito continuado de falsedad dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de estafa tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros y en caso de impago un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas, con inclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Servicios Explotación Camera S.L. en 2.700.000 euros por la cantidad defraudada más intereses.

La defensa de los acusados mostrarón su disconformidad solicitando la libre absolución.

TERCERO- . En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio de los acusados, perjudicados y testigos, y se llevo a efecto la prueba pericial y documental con el resultado que consta en autos, observándose las prescripciones legales.

UNICO-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que Pablo Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Paulina , mayor de edad, sin antecedentes penales, eran, respectivamente, administrador único y apoderada de la entidad PROMOCIONES BIERZOSUR S.L..

Como administrador y apoderada de PROMOCIONES BIERZOSUR S.L., con la intermediación de Valentín , gestionaron la compra de dos parcelas propiedad de la sociedad SERVICIOS EXPLOTACIÓN CAMERA S.L., situadas en la localidad de Camas (Sevilla) en las calles Santa María de Gracia, número 11, y Evaristo del Castillo número 13, que después de múltiples negociaciones, al estar vinculada la operación inmobiliaria a la adquisición para la promoción de otras fincas contiguas que formaban parte de la unidad de ejecución AUSU-13 del Ayuntamiento de Camas (Sevilla), se llevó a efecto mediante escritura pública otorgada el día 1 de abril de 2008.

El precio de la venta consignado en la escritura es el de 4.6557,20 euros más IVA, que declara la parte vendedora que recibe la compradora mediante un talón por importe de 1.650.000 euros de fecha 1 de enero de 2008 pagado con anterioridad, así como la cantidad de 300.000 euros, mediante dos talones de 70.000 y 230.000 euros, y la suma de 2.700.000 euros mediante un pagaré no a la orden, con vencimiento 1 de abril de 2009, del que se une fotocopia a la matriz, y 57,20 euros.

Asimismo se consignó en la escritura que la parte vendedora quedaba facultada para ejercitar la opción de adjudicarse el 26% del aprovechamiento atribuido al AUSU-13 del P.G.O.U. de Camas en lugar de percibir el precio de la compraventa en metálico, entendiendo que ello supondría la adjudicación de ese porcentaje de las viviendas, locales y plazas de garaje de dicho conjunto, debiendo la parte vendedora reintegrar a la compradora las cantidades en metálico ya percibidas, 1.650.000 euros, y los 300.057,20 euros que se entregaban en ese acto, manteniéndose las obligaciones de la compradora respecto al pago del IVA y del pagaré de 2.700.000 euros como garantía de la entrega de las viviendas, locales y plazas de garajes a la finalización de las obras, sin que se haga mención a la aportación de un aval relacionado con el pagaré, ni conste que por Pablo Jesús ni por Paulina se entregara ese mismo día en la Notaria, para garantizarlo, un aval de fecha 1 de abril de 2008 de la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ, que no se corresponde con la realidad, ni que se haya procedido por los mismos a renovar este último con otro aval el 27 de marzo de 2009 de similares características.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interesa por las acusaciones un pronunciamiento de condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390 1. 2 º. y 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248 y 250 6. del Código Penal .

De la valoración de la prueba practicada resulta acreditado que se ha producido un delito de falsedad al haberse llevado a cabo la íntegra simulación de unos documentos de carácter mercantil. Como refiere la STS 784/2009, de 14 de julio , en el pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, se acordó mayoritariamente que 'la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP .'.

En el acto del plenario ha comparecido el director de la entidad bancaria a la que se atribuye el otorgamiento de los avales negando su autenticidad y refiriendo las manifiestas irregularidades que presentan, '... tiene una serie de errores que vemos claramente que no es autentico....lo que nos llama la atención es que... son documentos que no presentan el membrete de la entidad, lo normal es que los avales se emiten sobre un folio ya con membrete preestablecido... no aparece ningún apoderado que represente la entidad... suele venir el nombre del apoderado con poderes suficientes e incluso se describen los poderes de dicho apoderado... no viene el registro especial de avales... la firma no se corresponde con la que tenían los apoderados...', constando también la comunicación remitida por la entidad CAJA BADAJOZ de que no ha avalado ningún pagaré ni existe ninguna inscripción en el Registro de Avales de esa entidad de los presentados a su examen (Folio 208).

Constan también unidos a las actuaciones los informes remitidos sobre firmas por el laboratorio de Documentoscopia del Cuerpo Nacional de Policía (Folios 661 a 671) en el sentido de que '... no resultaría posible atribuir su autoria a ninguno de los autores de los cuerpos de escritura, dadas las características de dichas firmas dubitadas...', lo que si bien no deja de ser un obstáculo para obtener la convicción fundada sobre la autoria, no implica que pudiera acreditarse, pues como ya se refería en la STS 306/2008, de 29 de mayo , '... el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera una realización material de la falsedad por parte del imputado, sino que admite que la materialización de la falsedad sea realizada por persona interpuesta, con conocimiento o no de la falsificación, siempre que el autor imputado tenga un dominio del hecho de la falsedad...'.

Ahora bien, ello exige un examen más riguroso de la prueba practicada, que reviste una particular dificultad dada la complejidad de la operación inmobiliaria proyectada y, sobre todo, la intermediación, y participación en la misma, de personas con intereses que trascienden de la mera comisión por sus servicios. En este sentido no deja de ser significativo que los contactos entre los acusados, por la entidad compradora, y socios de SERVICIOS EXPLOTACIÓN CAMERA S.L., entidad vendedora, han sido prácticamente inexistentes en un primer momento, por lo que han podido estar muy mediatizados por los intereses de terceros participes en el desarrollo de la promoción, y que se han llevado a efecto actuaciones que no son fáciles de explicar.

Si bien consta suscrito un contrato de compraventa el 1 de febrero de 2.008 en el que se fija como forma de pago la entrega de un cheque por importe de 1.650.000 euros, y se anuncia que la vendedora recibirá un aval bancario por importe de 3.000.000 de euros, así como la posibilidad por parte de esta de modificar el pago mediante la entrega a la misma del veintiséis por ciento de los elementos constructivos de la promoción (Folio 380), también lo es que llegado el día del otorgamiento de la escritura pública, el 1 de abril de 2.008, una circunstancia tan relevante de la operación, como lo es la garantía mediante aval del pagaré, ahora reducido a 2.700.000 euros, se deja sin la cobertura de la escritura pública, para sin solución de continuidad, mediante contrato privado de 1 de abril de 2.008, aunque al parecer suscrito al día siguiente, ejercitar la opción contractual modificando la formula de pago y mencionando ahora de nuevo al aval bancario (Folios 177 y 201).

En cuanto al supuesto aval, debe de tenerse en cuenta por un lado las evidentes irregularidades que presentaba, que salvo la similitud con el sello de la entidad, aunque no completa, no contenía las exigencias mínimas requeridas por el tráfico mercantil, y por tanto apreciables por cualquiera de los asesores relacionados con una operación de tanta envergadura económica, y por otro las circunstancias en las que se sitúa su posible entrega, nada menos que en la Notaria, '... circuló por la mesa...', donde se iba a otorgar la escritura pública, sin que nadie reparara en su irregular confección, ni se diera conocimiento del mismo al Letrado que, por intermediación del gestor de la operación siguiendo sus indicaciones, ha tenido una participación relevante en las propuestas de redacción de los acuerdos de las partes, '... nadie me enseñó ningún aval... (se habló de el)...en absoluto .... había una mesa muy grande en la Notaría, en la mesa de firmas... lo que me asombra es que siendo yo el único Abogado presente nadie, ni mi cliente ni nadie, me dijera observa el aval... entiendo que un pagaré no va con un aval separado, se avala por detrás... no en papel aparte...'.

Dos son los grupos de los testimonios confrontados, alineados con sus respectivos intereses, pues también los tenían los vendedores de la otra parcela, respecto a la posible entrega del supuesto aval de manifiesta irregular redacción, y distintas las explicaciones ofrecidas en cuanto a los motivos que hubieran podido llevar a los contratantes para no reflejar en la escritura los acuerdos a los que habían llegado, que en alguna de ellas se relaciona con la posterior constitución de una hipoteca sobre el conjunto de la unidad de actuación por parte de la entidad La Caixa. A lo expuesto se unen también las explicaciones sobre la génesis y finalidad del borrador de contrato en el que de nuevo se alude a la cancelación del aval bancario (Folios 224 y 225).

Pues bien, valorando el conjunto de la prueba el Tribunal no ha llegado a tener la certeza necesaria para despejar las dudas que, respecto a la efectiva participación de los acusados en los hechos imputados, se han ido planteando durante la deliberación, en los que está presente de forma significativa la intermediación, y participación, de otras personas con intereses propios.

SEGUNDO.No acreditada suficientemente la imputación a los acusados de la falsedad denunciada, que se articulaba por las acusaciones como medio para que se llevara a efecto por la entidad SERVICIOS EXPLOTACIÓN CAMERA S.L el desplazamiento patrimonial, no podemos entender que concurran los elementos del tipo del delito de estafa regulado en los artículos 248 y 250 6. del Código Penal .

Requisito fundamental de la estafa es el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

De lo actuado, a pesar de resultar fallida la operación en la que los denunciantes adquirían la condición de socios de la promoción en la proporción acordada, por las circunstancias puestas de manifiesto en el plenario, relativas tanto a las dificultades para sacar adelante la promoción como a algunas de las actuaciones iniciadas por los acusados para llevarla a efecto, no puede considerarse que hubiera una voluntad previa de no ejecutar la operación que, de haberse concluido con éxito, a todos hubiera reportado importantes beneficios, y no el concurso de la entidad PROMOCIONES BIERZOSUR S.L..

En la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre se hace constar que '... para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ''in dubio pro reo''. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ''in dubio pro reo'', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim )...'.

En atención a este último principio, por las dudas suscitadas al Tribunal sobre la concurrencia en los acusados de los requisitos de los tipos penales imputados, procede dictar un pronunciamento de absolución.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en las pretensiones de las acusaciones particulares por los motivos antes expuestos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver a Pablo Jesús y Paulina de los delitos de falsedad y estafa de los que venían siendo acusados, declarando de oficio la costas.

Déjese sin efecto los embargos trabados en la pieza de responsabilidad civil sobre las fincas y vehículo de Paulina .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.