Sentencia Penal Nº 186/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 177/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIONES PENALES

VALÈNCIA

NIG: 46190-41-1-2017-0000636

Rollo de Apelación nº 177/2022

Procedimiento Abreviado nº 61/2021

Audiencia Provincial de València

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado nº 63/2017

Juzgado de Instrucción nº 17 València

SENTENCIA Nº 186/2022

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 110, de fecha 2 de marzo de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento abreviado nº 61/2021, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de València con el número 63/2017, por delito de frustración de la ejecución.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Ceferino, representado por el Procurador don Raúl Vicente Bezjak y dirigido por la Abogada doña Carmen Gallego Chinillach; como apelados don Constancio, Imasd Tecnología Española S.L. y Tecnofingers S.L., representados por el Procurador don Ignacio Zaballos Tormo y dirigidos por el Abogado don Carlos González Añó; también como apelado el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Nuño de la Rosa Amores; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

La mercantil Tecnofingers SL fue constituida en el año 2006, teniendo por objeto 'la investigación y el desarrollo de hardware y componentes electrónicos para terceros'. El 3 de diciembre de 2013, Constancio adquirió el 75% de las participaciones de esta sociedad (el 25% restante pertenecía a Total Way Business SL) y fue nombrado administrador solidario. Cesó el 11 de febrero de 2015 y fue nombrado administrador único en virtud de acuerdo de 1 de julio de 2015, inscrito el 3 de noviembre de ese año.

La mercantil NT-K EUROPE SL (denominada Imasd Tecnología Española SL a partir del acuerdo protocolizado el 5 de mayo e inscrito el 7 de mayo de 2015) fue constituida en abril de 2012, con el objeto, entre otros, de compraventa al por mayor y menor, instalación, reparación, mantenimiento y asesoramiento técnico de equipos y sistemas informáticos y fabricación, montaje y ensamblaje de equipos electrónicos e informáticos. Mediante sucesivas adquisiciones de participaciones, el 13 de diciembre de 2013, Constancio alcanzó el 98% de ellas, convirtiéndose en el socio mayoritario. Sin embargo, el 24 de diciembre de 2014 transmitió sus participaciones a Tecnofingers SL, sociedad que también suscribió la ampliación de capital de fecha 18 de febrero 2015, siendo en ese momento nombrada administrador único de NT-K EUROPE SL.

El proyecto de tabletas modulares recibió el nombre de Click Arm y fue publicitado desde finales de 2013 bajo la marca Imasd e incluso asociado en ciertas publicaciones con la sociedad NT-K EUROPE SL. Tanto la marca CLICK ARM, desde 9-12-2013, como la marca Imasd, desde el 7-11-2013, estaban registradas bajo la titularidad de Constancio. Ambas fueron cedidas por este a Tecnofingers SL en el 2015, que desarrolló y comercializó este proyecto.

En fecha indeterminada, a finales de 2013 o principios de 2014, Raúl, quien asumió la tarea de buscar inversores para los proyectos de Constancio, le presentó a Ceferino. De modo que Ceferino, economista de profesión, quien tenía confianza en Raúl por ser cliente de su despacho, se interesó en el proyecto de montaje y venta de táblets desarrollado por NT-K EUROPE SL, sin mostrar interés en el otro proyecto llevado a cabo por Constancio, denominado Click Arm, que consistía en el desarrollo de tabletas modulares. Para convencer a Ceferino de la rentabilidad de la inversión en la venta de táblets, Constancio le dijo que la empresa compraría componentes, para después montar las tablets y venderlas por encargo, con un alto margen de beneficio. Incluso, le habló de un cliente italiano, una empresa llamada Davinci, con la que NT-K EUROPE SL tenía relaciones comerciales.

Así, con fecha de 27 de enero de 2014, Constancio, actuando en nombre y representación de la sociedad NT-K EUROPE SL, de la que era administrador único, y Ceferino formalizaron un contrato que denominaron de préstamo, en el que manifestaron que la sociedad NT-K EUROPE SL tenía necesidades financieras y necesitaba un préstamo de 30.000 euros, conviniendo que Ceferino prestaba y entregaba a dicha sociedad la cantidad de 30.000 euros, que deberían ser devueltos en un plazo máximo de seis meses, con intereses por el importe total de 9.000 euros, que debían abonarse en el mismo plazo, con independencia de que se anticipara total o parcialmente la cantidad prestada. En la misma fecha, Ceferino transfirió los 30.000 euros a la sociedad NT-K EUROPE SL.

Los 30.000 euros recibidos fueron destinados por Constancio a atender pagos financieros y gastos generales de diversa índole de la sociedad NT-K EUROPE SL. También los 50.000 euros recibidos de otro inversor, llamado Balbino. Con el saldo obtenido en su mayoría gracias a estas inversiones, la sociedad afrontó diversos gastos, como nóminas y pagos atrasados, y, entre ellos, la devolución el 20 de febrero de 2014 de un préstamo por importe de 33.600 euros. Al término del plazo pactado en el contrato, Constancio no devolvió la referida cantidad ni los 9.000 euros convenidos en concepto de intereses.

Ceferino reclamó la devolución de la cantidad entregada más el interés pactado por burofax el 31 de julio de 2014, recibido el 4 de agosto de ese año. Al no obtener el pago, formuló demanda de reclamación de cantidad en septiembre de 2014, a la que se opuso la sociedad demandada alegando que el préstamo era usurario. Por sentencia de 28 de junio de 2016, estimando dicha demanda, el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia condenó a NT-K EUROPE SL al abono de 39.188'05 euros; sentencia que calificaba el contrato de cuentas en participación. En octubre de ese año Pablo presentó demanda de ejecución de la sentencia por importe de 64.482'14 euros, en concepto de principal, intereses y costas, sin que haya podido realizarse bienes de la demandada.

Durante el año 2014, las sociedades NT-K EUROPE SL y Tecnofingers SL ocupaban el mismo edificio, en diferentes pisos, y de facto llegaron a compartir algunos recursos humanos y materiales, porque ambas actuaban como una unidad de decisión bajo la dirección de Constancio. En algún momento, en la segunda mitad de 2014 y en el año 2015, coincidiendo con la disminución de actividad de NT-K EUROPE SL, siete trabajadores de esta sociedad cesaron en ella y fueron contratados después por Tecnofingers SL (dos de ellos, al día siguiente). Pero los clientes de una y otra sociedad eran distintos. Para el año 2015, Imasd Tecnología Española SL había perdido la práctica totalidad de sus clientes y durante ese año y el 2016 sufrió fuertes caídas en las ventas, situándose muy por debajo de los costes de explotación (ventas por importes de 58.786 y 23.215 euros;; y compras y gastos de explotación por importes de 237.529 y 214.901 euros). Por lo que las pérdidas ascendieron a -178.742 y -191.686 respectivamente. Paralelamente, Tecnofingers experimentó un fuerte crecimiento de ventas a partir de 2014, mientras que los costes de explotación eran sustancialmente más reducidos (ventas por importe de 294.048 y 1.484.635 euros; y compras y gastos de explotación por importes de 91.406 y 1.129.973 euros), por lo que obtuvo beneficios de 202.642 y 453.661 euros, respectivamente, en los ejercicios 2015 y 2016.

Mediante escritura pública de 15 de diciembre de 2014 se elevaron a públicos los acuerdos de aumento de capital y modificación parcial de los estatutos de NT-K EUROPE SL. Se aumentó el capital en la cifra de 820.000 euros, mediante aportaciones de Tecnofingers SL de diversas patentes que valoraron en 120.000 euros, y mediante aportación por Constancio de la marca Click Arm, que valoró en 300.000 euros, y de la marca Imasd, que valoró en 400.000 euros; suscribiendo de este modo 820.000 de las 900.000 que tenía la sociedad. Este acuerdo de aumento de capital no fue inscrito en el Registro Mercantil.

Mediante escritura de 18 de febrero de 2015, haciendo caso omiso a la ampliación anterior, se elevaron a públicos los acuerdos de NT-K EUROPE SL de aumento de capital, que fue suscrito por Tecnofingers SL, y de nombramiento de esta sociedad como administrador único de la primera. Esta ampliación de capital sí que fue inscrita en el Registro Mercantil. En escritura pública de la misma fecha Constancio recibió poderes de representación de Tecnofingers SL. A través de esta ampliación de capital, esta sociedad aportó167.000 euros, que ingresó en la cuenta bancaria de Imasd los días 12 y 13 de febrero de 2015. También aportó 185.000 euros mediante compensación de créditos, debida a las aportaciones dinerarias efectuadas en Imasd desde el 21 de mayo de 2014.

Por auto de 24 de abril de 2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, se acordó declarar a Imasd Tecnología Española SL en concurso voluntario y su conclusión por insuficiencia de la masa activa, acordando la disolución y la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral.

Mediante auto de 10 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, dictado en el concurso voluntario núm. 500/2021, se acordó declarar a Tecnofingers SL en concurso voluntario y su conclusión por insuficiencia de la masa activa, acordando la disolución y la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Constancio y a Tecnofingers S.L. de la acusación contra ellos formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales. Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes de los acusados.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Ceferino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de la apelación interpuesta por la acusación particular frente a la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia se refiere al 'error en la apreciación de la prueba, por cuanto de la prueba documental practicada en el acto del juicio oral se desprende que ha existido mecánica tendente a dificultar la ejecución.'

A) Dice el recurrente que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida 'se recoge cómo el acusado realiza trasvase de trabajadores, pagos, bienes y actividad económica entre las mercantiles de las que era administrador. Sin embargo (...), la sentencia recurrida omite por completo mencionar una serie de movimientos bancarios así como otros documentos que eran prueba para el acto del juicio y que no ha valorado la Sala en sentencia y que acreditan que dicha dinámica sí es constitutiva de delito. Esta dinámica deja clara cuál era la verdadera intención del acusado: dejar sin bienes la mercantil sobre la que pendía la ejecución para evitar que mi mandante pudiera cobrar tras la condena y la ejecución. Es más, la propia Sala dispone que hubo un aumento de capital bastante considerable (en torno a los 820.000 euros), ¿Dónde fue todo ese dinero o bienes aportados por dicho valor? ¿Por qué no se usaron para pagar a mi mandante? La respuesta, cómo analizaremos a continuación es clara, porque el acusado no quiso. Pues sí qué abonó el resto de créditos pero, cuándo mi cliente inició el proceso civil para evitar que este pudiese cobrar comenzó con todos los actos que llevaron a la clara frustración de la ejecución y, por tanto, a su insatisfacción.

'Para una mayor claridad en el presente recurso de apelación, vamos a analizar uno a uno todos aquellos hechos probados que entendemos no son conformes con la prueba documental. Para ello, se va a dividir este motivo segundo en los siguientes apartados: 1) De las marcas y modelos de utilidad relativos a Click-Arm/Imasd. De la propiedad de Imasd respecto al proyecto Click-Arm y del trasvase de este (activo intangible) a Tecnofingers. 2) Respecto a la confusión de trabajadores y su trasvase a Tecnofingers. 3) De los problemas financieros de Imasd: Falsedad en que sea por el cliente 'Davinci' pues este es un proveedor. 4) Otros gastos efectuados por Imasd a favor de Tecnofingers. Otros elementos de prueba. 5) Del objeto social de las mercantiles.

'Todos ellos tienen la finalidad de demostrar al Excmo. Tribunal Superior de Justicia al que nos dirigimos cómo sí hay prueba documental suficiente que evidencie que se dan los elementos (tanto subjetivos como objetivos) del tipo pues ha existido una confusión patente y una clara ocultación por parte del acusado con la única finalidad de no pagar a mi mandante ni cuándo comenzó la deuda ni, desde luego, cuando se dictó Sentencia y, por tanto, hay un claro ánimo de frustrar la ejecución y el cobro de mi cliente. (...)

'Previo a comenzar con los motivos por los que entendemos que no se ha valorado de manera adecuada la prueba documental, hay que tener en cuenta (...) que el acusado a lo largo de la instrucción y en juicio reiteró en pluralidad de ocasiones que Click-Arm no era un proyecto de Imasd pero, además de todo lo que dispondremos a continuación dónde queda demostrado a través de la prueba documental que Click-Arm sí que era un proyecto de Imasd (y no solo que se publicitó bajo su nombre, como queda acreditado en hechos probados) es palmario el hecho de que, como consta en el folio 239 existen asientos de su propia contabilidad que disponen: 'devolución de clickarm Rogelio 289 euros', 'devolución clickarm Salvador 289 euros' el 6 de noviembre de 2015. Es más, si atendemos (entre otros) a los folios 246, 247, 250, en los que podemos ver como Imasd recibe ingresos por la venta de Click-Arm a través de su web ('abono tienda virtual').

'Entonces, si Click-Arm no hubiese sido un proyecto de Imasd, ¿cómo es posible qué las devoluciones relativas a Click-Arm figuren en las cuentas de la sociedad Imasd? Esto demuestra de forma clara que Imasd sí que gestionaba Click-Arm y sí que era su proyecto. No obstante, reiterar el hecho de que más delante de forma detallada se van a desgranar uno a uno los motivos apoyados en prueba documental por los que entendemos que Click-Arm sí que era un proyecto de Imasd y que el trasvase de este a Tecnofingers es el que produjo la frustración en la ejecución de mi mandante y que, por tanto, sí que se ha cometido el delito por el que se interesó condena.'

a) 'De las marcas y modelos de utilidad relativos a Click-Arm/Imasd. De la propiedad de Imasd respecto al proyecto Click-Arm y del trasvase de este (activo intangible) a Tecnofingers.

'Se dispone en el párrafo tercero de los hechos probados de la Sentencia que, fue Constancio (el acusado) quien cedió Click-Arm a Tecnofingers. Es más, el hecho probado dispone que el proyecto de tabletas modulares recibió el nombre de Click-Arm y fue publicitado desde finales de 2013 bajo la marca de Imasd (¡pero no solo publicitado, sino gestionado!) que también fue cedida (entiende la Sentencia) por el propio Constancio a Tecnofingers (negándose, por tanto, que el trasvase del activo fuese de Imasd a Tecnofingers). Esto en gran parte no es así, como vamos a ver a continuación, pues fueron cedidas por Imasd, titular inicial del proyecto Click-Arm, dándose por tanto un trasvase de un activo inmaterial (o intangible) como es Click-Arm (tanto la marca, como el modelo). Por tanto, entendemos que ha habido una errónea valoración de la prueba documental por parte de la Sala, pues de la misma puede deducirse claramente y de forma directa que el activo intangible (y uno de los activos de más valor de Imasd) fue transmitido a Tecnofingers produciendo con esto, una clara merma en las capacidades económicas de Imasd y, un claro favorecimiento para Tecnofingers, no siendo la consecuencia otra que la frustración en la ejecución de mi mandante.

[1º] En primer lugar, si atendemos al folio 144 (documento de modificación de marca) podemos ver cómo figura como propietario original (literalmente: 'original proprietor details') de la marca Click-Arm la mercantil NT-K EUROPE, S.L, es decir, Imasd [así ha quedado acreditado como hecho probado que NT-K Europe se transformó en Imasd Tecnología Española S.L, por acuerdo protocolizado el 5 de mayo e inscrito el 7 de mayo de 2.015. También en la Sentencia de lo Social (documento nº 1 de más documental del escrito de acusación de esta parte) figura esta aseveración] y que es esta sociedad la que transfiere la titularidad a Constancio. Por tanto, no es cierto que la propietaria inicial de la marca Click-Arm (y, por tanto, del proyecto) fuese Constancio sino que, desde un momento inicial el propietario fue NT-K Europe y, por tanto, Imasd, y que el acusado fue quien con fines de ocultación fue transfiriendo el proyecto Click-Arm (tanto la marca y el modelo) a las diferentes sociedades (incluyendo en un momento determinado al Sr. Constancio como persona física), que como queda probado (y así lo dispone la Sentencia de instancia), a día de hoy Click-Arm se llama Rhomb.io y que sigue siendo un proyecto viable y en funcionamiento (se continúa vendiendo).

[2º] 'En segundo lugar, hay que tener en cuenta que las tabletas modulares, cuya fabricación y comercialización en los hechos probados y a lo largo de la Sentencia se atribuyen a Imasd, y el propio acusado declara que las mismas eran fabricadas por Imasd (aunque paradójicamente niega que Click-Arm fuese de Imasd siendo esta la tecnología que llevaban las tabletas) y que no eran actividad de Tecnofingers (a lo largo de la Sentencia, así se dispone tomando como buena la declaración del acusado), la solicitud de modelo de las tabletas modulares (y, por tanto, de la tecnología) figura a nombre de Tecnofingers S.L con domicilio en C/ Corretger 67, Parque Empresarial Táctica de Paterna (46980) y, por tanto, la concesión de dicho modelo es a Tecnofingers S.L y no a Imasd pese a que era esta quien en un momento inicial realizó la actividad de diseño, producción y venta de las tabletas modulares, quedando luego la misma a cargo de Tecnofingers S.L, razón por la que ésta continuó con la actividad de Imasd y no como dice la Sentencia, con una actividad diferenciada. El uso de la misma tecnología en otros productos que tienen una misma base (utilización de chips, procesadores, memoria ram ...) no es per se una nueva actividad, sino que es la misma pues se hace uso de la tecnología Click-Arm (o como quiera denominarlo el acusado) que era, por así decirlo, el elemento esencial para que los negocios del acusado funcionasen pues, todo se basaba en la tecnología Click-Arm.

[3º] 'Es más, si atendemos al folio 243 y 248 respecto a los movimientos del año 2013 encontramos los siguientes pagos por parte de Imasd TECNOLOGÍA a Moya y Asociados por las gestiones respecto a la marca Click-Arm y al modelo de utilidad de las tabletas modulares con la tecnología de Click-Arm/Rhomb. Modelo este que se registró a nombre de Tecnofingers. Así se dispone en el folio 243 y 248:

[i] 'Cta 572.0.00007 Banesto cta.9271: 12/2/14 581,75 Moya y Asociados; 25/2/14 332,75 Moya; 18/7/14 1.693,00 Moya; 12/9/14 482,35 Moya y Asociados, 10/10/14 480,98 Moya y Asociados. Total: 3.570,83

[ii] 'Cta 572.0.00002 Rural Caja 2700 (folio 243): 13/12/13 62.073,00 Moya y Asociados; 13/12/13 48.279,00 Moya y Asociados; 10/2/14 726,00 Moya. Total: 111.078,00

[iii] 'Total 114.648,83 IVA incluido; o 94.751,10 sin IVA

[4º] 'Por tanto, de la prueba documental puede verse cómo la Sala no ha valorado la prueba correctamente y sí que ha habido un trasvase de activos, en este caso de un activo intangible como es un modelo de utilidad (tableta con la tecnología Click-Arm) y la propia marca Click-Arm, registrado a cargo de Imasd, a Tecnofingers. Este modelo de utilidad es la base del negocio de Imasd y, también (posteriormente) de Tecnofingers. La Audiencia entiende que no ha quedado acreditado este trasvase de activos. Pero ello no es así, solo de lo argumentado con anterioridad se puede ver como Imasd pagó la solicitud del modelo de utilidad de tabletas modulares que se solicitó a nombre de Tecnofingers (quedando, por tanto, integrado en su activo) e incluso que el acusado transfirió hasta en tres ocasiones la marca de Click-Arm que también fue pagada por Imasd y luego explotada por Tecnofingers.

[5º] 'No se puede negar que Imasd fuese el titular de la tecnología de Click-Arm porque incluso, en el documento nº 9 de la querella donde consta la Sentencia núm. 433/2016 de 28 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia, el propio acusado a través de su defensa y, en el folio 54, donde comienza el escrito de contestación a la demanda) dispone que: 'en plena campaña de un nuevo producto a desarrollar denomina CLICK ARM, por lo que necesitaba financiación para poder desarrollar y lanzar al mercado dicho producto [...] Es por eso que, en el contrato mercantil de préstamo aportado por la actora como documento número uno de su escrito de demanda, queda reflejado textualmente que mi mandante tenía necesidades financieras'. Siendo, por tanto, el propio acusado a través de su defensa y representación quien declaró que el préstamo era para la financiación necesaria para poder desarrollar y lanzar al mercado Click-Arm, proyecto de Imasd (y no de Tecnofingers).

[6º] 'Que esto también queda reflejado en todas las noticias de prensa dónde, pese a mantener el acusado que Click-Arm era de Tecnofingers se refieren a Click-Arm como un proyecto de Imasd, así en el folio 463 de las actuaciones (documento nº 8 del apartado de más documental del escrito de acusación de esta parte) podemos encontrar los siguientes recortes de prensa:

[i] 'CINCO DÍAS Claudia 18 de diciembre de 2013: 'Con esta filosofía, la empresa valenciana Imasd ha presentado este miércoles en Madrid la primera tableta 100% configurable. Se llama Click Arm y comenzará a fabricarse íntegramente en España a mediados de 2014.' Y sigue diciendo: 'Imasd (nombre comercial de NT-K Europe) surgió en mayo de 2012 a partir de la antigua Nuevas Tecnologías y Energías Catalá'.

[ii] 'VALENCIA PLAZA ESTEFANÍA PASTOR 19/12/2013: 'La empresa valenciana Imasd ha presentado este miércoles el proyecto Click ARM, la primera tablet en el mundo que permite ser compuesta al gusto del usuario, haciéndola a su gusto y con las utilidades que crea necesarias, una tablet a la carta. Se trata de una plataforma ARM modular y 100% configurable y comenzará a fabricarse íntegramente en España a mediados de 2014'.

[iii] 'EL MUNDO Juliana 16/02/2015 Valencia: 'Y la empresa Imasd la ha encontrado. Hace un año anunció que trabajaba en el desarrollo de la primera tableta modular del mundo, Click Arm. Tras superar unos meses cargados de infortunios, la compañía, con sede en Valencia presentará al planeta su tecnología en un marco incomparable el Mobile World Congress que se celebra en Barcelona del próximo 2 al 5 de marzo. Imasd nace en mayo de 2012 a partir de la antigua Nuevas Tecnologías y Energías Catalá, que se vio obligada a paralizar su actividad durante dos años a causa de un proceso judicial contra Apple, del que finalmente resultó victoriosa la española. En diciembre de 2013 comunicó su intención de lanzar la primera tableta modular del mercado, pero ha tenido que retrasar la fecha prevista a causa de tres adversidades principales. 'Uno de los ingenieros del proyecto abandonó la empresa tras cobrar sin haber realizado su trabajo, un falso grupo inversor intentó absorber la compañía y tuvimos que realizar la financiación a pulmón, sin ninguna ayuda oficial', comenta el director de comunicación, Jose Francisco'. La empresa que nace en el 2012 es Imasd Tecnología Española, S.L. y no Tecnofingers, S.L. que nace en 2006. Esto se acredita con los Documentos 1 a 5 de la querella.

[iv] 'EL PAIS Claudia 26/02/2015 - 14:18 CET: 'Cuenta atrás para el estreno de la primera tableta modular comercial del mundo. La compañía española Imasd lanzará durante el Mobile World Congress de Barcelona, que arranca el próximo domingo, una edición limitada de 1.000 tabletas Click ARM, que tiene la ventaja de que el usuario puede personalizar en función de sus necesidades. Según explica la empresa, que avanzó el proyecto en diciembre de 2013'. (...)

[v] 'Que pese a que la Ilma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia entiende que esto no es relevante y, por tanto, no hace prueba suficiente, no podemos compartirlo debido a que estos recortes de prensa demuestran dos grandes hechos o circunstancias: 1.- la primera es el hecho de que era notorio y conocido por todos a través de los medios de comunicación (particularmente en entrevistas al propio acusado, por tanto, información proporcionada por la propia mercantil) que Imasd es la titular del proyecto Click-Arm (tanto de la marca cómo del diseño modular) pues en estas se ve como el propio acusado y sus trabajadores declaraban a la prensa que Click-Arm era un proyecto de Imasd; 2.- la segunda, que luego ese proyecto (huelga recordar que es un activo intangible/inmaterial) fue traspasado al acusado para posteriormente aportarlo a Tecnofingers produciendo con esto el enunciado perjuicio.

[7º] 'Estos recortes de prensa se complementan con los vídeos aportados como más documental al escrito de acusación de esta parte'. Dice el recurrente que estos vídeos 'fueron objeto de prueba al solicitarse y admitirse en el acto de la vista que fueran visionados por la Sala y a los que la Sala ha obviado mención alguna y por tanto no ha valorado'. Son los siguientes: Video aportado como documento nº 9 en el que el acusado D. Constancio presenta en entrevista efectuada por el portal Engadget a la empresa Imasd empresa española como propietaria de la tecnología Click-Arm y de las tabletas modulares con tecnología de Click- Arm. Vídeo aportado como documento nº 11 en el que D. Damaso, empleado de Imasd, presenta en el World Mobile Congress de 2015 el proyecto de Click-Arm bajo el nombre de la empresa Imasd. Vídeo aportado como documento nº 13 donde Imasd presenta Click-Arm como suyo. Vídeo aportado como documento nº 14 de una noticia de la televisión internacional relativa al desarrollo de Click-Arm por parte de Imasd.'

[8º] 'Añade el apelante que 'si Imasd no hubiese sido la titular y explotadora de la tecnología de Click-Arm, no figuraría en sus cuentas las devoluciones de productos con esta tecnología. Así en las cuentas de BBVA de la Sociedad Imasd aportadas por los querellados, en el folio 239 constan asientos que disponen: 'devolución de clickarm Rogelio 289 euros', 'devolución clickarm Salvador 289 euros' el 6 de noviembre de 2015. Es más, si atendemos (entre otros) a los folios 246, 247, 250, en los que podemos ver como Imasd recibe ingresos por la venta de Click-Arm a través de su web ('abono tienda virtual').

[9º] 'También hay que tener en cuenta que como consta en el folio 152, aportado por el acusado, existe un documento de compromiso de exclusividad donde consta que NTK (Imasd) buscaba financiación para sus proyectos empresariales, entre ellos el de Click-Arm, en un banco de inversión en febrero de 2014 justo después de haber presentado Click-Arm públicamente (presentación que, cómo hemos reseñado se hizo bajo la denominación de Imasd). Además, no hay que olvidar (documento nº 9 aportado junto al escrito de ampliación de la querella, en el folio 167) que en el Mobile World Congress (MWC) de 2.015 la que presentó la tecnología de Click-Arm, no fue Tecnofingers, sino que fue Imasd que fue la que sufragó todos los gastos de dicha presentación. Es más, si se observa el folleto del MWC (folio 167) consta como empresa Imasd Tecnología con correo electrónico comunicacion@Imasdtecnologia.com y la web Imasdtecnologia.com (ambas propiedad de Imasd y de Constancio como socio mayoritario y administrador único, hasta la transmisión de las participaciones a Tecnofingers). El logo es el mismo que se empleó en la presentación (aportado como documento 4.10 en nuestro escrito de conclusiones, al folio 463, minuto 2:40). Que fue Imasd la que pagó participar en el MWC se puede ver en el folio 229 asiento 210 dónde consta el pago el 13 de febrero de 2.015 de 4.897 euros reflejados como pago a la empresa expositora, además de que (...) fue Imasd la que sufragó todos los costes de estancia, desplazamiento ... tanto de sus trabajadores como de él para poder asistir al Mobile World Congress.'

[10º] Se pregunta el apelante cómo es posible que Tecnofingers desarrolle una tecnología como Click-Arm sin trabajadores. Y dice a continuación: 'Hay que tener en cuenta, como consta en el documento nº 13 y 14 del escrito de ampliación de la querella (documentos que contienen las cuentas anuales de Tecnofingers) que en el período de tiempo de los ejercicios 2012-2014, Tecnofingers declara no tener empleados, es más, no es hasta finales de 2013 cuándo el Sr. Constancio adquiere la sociedad (así queda acreditado en los hechos probados), cómo él dice para evitar tener que constituir una nueva y hacer todas las gestiones que esto requiere. Por otro lado, como consta en los documentos nº 2, 3 y 4 de la ampliación de la querella (documentos que contienen las cuentas anuales de Imasd) se puede observar como Imasd sí que tenía trabajadores para poder desarrollar la tecnología que posteriormente se trasvasará a Tecnofingers (así la sociedad Imasd en 2.012 tiene 2,67 empleados, en 2.013 9,67 empleados y en 2.014 11,58 empleados).

[11º] 'Para concluir, hay que decir que posteriormente Tecnofingers solicitó (véase documento nº 15 adjunto a la ampliación de la querella) y le fue concedida una ayuda de la Unión Europea en el año 2.017 para continuar con el desarrollo de Rhomb.io, que como ha quedado acreditado y así consta en la Sentencia que apelamos, es lo mismo que Click-Arm. Es más que evidente que Tecnofingers ha continuado el proyecto de Click-Arm y, por tanto, se ha beneficiado de dicho activo inmaterial o intangible.

[12º] Para concluir lo expuesto en este primer punto, sostiene el recurrente que la Sala 'ha realizado una errónea valoración de la prueba, (...) ya que de la propia documental queda más que acreditado que hubo un trasvase de un activo intangible (o inmaterial) consistente en una marca y un modelo (Click-Arm), que fueron titularidad y pagados por Imasd y que, finalmente se traspasaron a Tecnofingers, siendo este el que con el 'cierre' de Imasd continuó con la explotación de la tecnología Click-Arm (posteriormente llamada Rhomb.io y, proyecto que a día de hoy continúa en marcha siendo el acusado el encargado).'

b) Respecto a la confusión de trabajadores y su trasvase a Tecnofingers, señala el recurrente que la Sentencia impugnada indica que 'no había una confusión de trabajadores y un trasvase de liquidez entre las sociedades (o que al menos esto no queda acreditado). Entendemos que esto no es así y que se ha valorado de forma errónea la prueba documental. Esto no es así, pues ha quedado acreditado y además, sin ninguna clase de motivación en contra por la Sentencia, que simplemente lo niega (...), puesto que la Sentencia núm. 303/2017, de 18 de agosto de 2017 (autos núm. 706/2016) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia (más documental, documento nº 1 del escrito de acusación de esta parte) dispone que hay una clara confusión de trabajadores y de empresas pues así, en el hecho probado quinto dispone: 'La mercantil Tecnofingers S.L y NT-K Europe S.L, actualmente denominada Imasd Tecnología Española S.L., han venido compartiendo igual centro de trabajo en Parque Empresarial Táctica, calle Corretger, núm 67 de Paterna, y prestando servicios los trabajadores adscritos a ellas indistintamente para una u otra empresa, y figurando adscritos algunos de ellos sin solución de continuidad a una y otra empresa, y existiendo trasvase de liquidez entre ambas mercantiles'.

'Y también dispone, en el fundamento de Derecho número tercero párrafo séptimo: 'Dicha prestación de servicios lo fue para el grupo societario, en tanto que ha resultado acreditado que la misma se efectuaba, junto con otro trabajadores, en el mismo centro de trabajo e indistintamente para las dos empresas codemandadas Tecnofingers S.L. y NT-K Europe S.L. (actualmente denominada Imasd Tecnología Española S.L.), acreditando el testimonio del Sr. Olegario, contable de esta última, la transmisión de liquidez entre ambas mercantiles. Por su parte, la adscripción del actor a la mercantil Cadena Elite Valencia S.L. con efectos de 17-4-2015 es meramente instrumental, y por ello fraudulenta, en tanto que continuó prestando sus mismos servicios en el centro de trabajo de las dos mercantiles indicadas, en el Parque Empresarial Táctica, calle Corretger, núm. 67, de Paterna'. Sentencia que, hay que recordar, el aquí acusado (cómo administrador de las mercantiles demandadas) no recurrió aceptando todo su tenor. Y Sentencia que es cosa juzgada y, por tanto, no puede darse otra valoración'. (...) Por tanto, es patente que existe confusión de trabajadores y hay un claro trasvase de liquidez entre ambas mercantiles y esto no debía de haberse negado por la Sentencia sin mayor motivación pues, un procedimiento anterior así lo dispuso.

'Dispone la Sentencia que Tecnofingers tenía más trabajadores que Imasd y que, por esto, no se puede entender que hubiese un trasvase de actividad ni de trabajadores pues hubo, al entendimiento de la Juzgadora, un 'rescate de trabajadores' que para Tecnofingers no supuso un gran aumento de la plantilla pues contrató gente externa. Entiende esta parte, que nada tiene que ver el hecho de que haya una gran afluencia de 'pedidos' o de trabajo (y, por tanto, la necesidad de contratar nuevos trabajadores) con que no existiese una realidad de trasvase pues los trabajadores de Imasd (en casi su gran totalidad) acabaron en Tecnofingers y esto es una realidad que ha quedado acreditada por la Sentencia de lo Social y por la pericial de esta parte. (...)

'Es más, huelga recordar que durante el ejercicio 2012-2014 la mercantil Tecnofingers no tenía en nómina a ningún trabajador (incluso, así en la página 4 del informe del perito de la parte acusada se dispone la realidad de que no había trabajadores) y que, por el contrario, Imasd sí (cómo ya dijimos, y así consta en los documentos 2, 3 y 4 de la ampliación de la querella que contienen las Cuentas Anuales de Imasd, en el 2012 tiene 2,67 empleados, 9,67 en 2013 y 11,58 en 2014). Es por ello, que es muy significante este trasvase pese a que luego Tecnofingers contrate más trabajadores debido a la afluencia de trabajo y sus propias necesidades. Hay que volver a reseñar que, ¿cómo va Tecnofingers a desarrollar Click-Arm sin trabajadores? Es claro que lo desarrolló Imasd y luego continuó Tecnofingers y, por eso, muchos trabajadores acabaron en la otra sociedad.

'Por ello, si atendemos a los informes de la TGSS de los afiliados de una y otra sociedad (folios 409 y 427) podemos ver cómo: [1º] Irene. En Imasd: 5/12/12 a 31/12/15. En Tecnofingers: a partir del 01/01/2016. [2º] Damaso. En Imasd: del 2/09/14 al 02/04/15. En Tecnofingers: desde el 10/09/15. [3º] Segundo. En Imasd: del 02/09/14 al 31/03/15. En Tecnofingers: a partir del 14/04/15. [4º] Sixto. En Imasd: del 25/09/2013 al 24/09/14. En Tecnofingers: desde el 25/09/15. [5º] Jose Carlos. En Imasd: del 17/12/12 al 12/06/15. En Tecnofingers: a partir del 1/10/15. [6º] Milagrosa. En Imasd: del 02/09/13 al 12/06/15. En Tecnofingers: a partir del 01/10/15.

'Por ello, entiende esta parte que queda acreditado que durante la coexistencia de ambas ercantiles (Imasd y Tecnofingers) y posteriormente a la existencia de Imasd (tras su extinción con el concurso), Tecnofingers continuó con gran parte de sus trabajadores y que, esto no fue un simple 'rescate' sino que fue un trasvase de técnicos y otro personal de Imasd a Tecnofingers para continuar con la actividad y con el proyecto de Click-Arm (que, reiteramos, a día de hoy ontinúa pero con otro nombre: Rhomb.io y que esto ha quedado acreditado por la Sentencia).'

c) De los problemas financieros de Imasd: falsedad en que sea por el cliente 'Davinci', pues este es un proveedor. Que Davinci era un cliente de Imasd es otro aspecto que no es cierto y que el acusado quería hacer ver a la Sala (con la intención de excusarse con qué fue la pérdida de dicho cliente la que produjo las pérdidas y posterior extinción de Imasd) y que ésta así dispone en el párrafo cuarto de los hechos probados, dando por buena la versión del acusado. Que, por tanto, no es cierto que los problemas de Imasd fuese la pérdida de su único cliente 'Davinci' pues realmente era proveedor no cliente y, por tanto, no fue el motivo real de que Imasd cerrase.

Si nos situamos en los folios 126 y 133 podemos ver cómo figuran como autores de los modelos de tableta modular Click-Arm no sólo el acusado D. Constancio (por parte de la mercantil Imasd Tecnología al ser su administrador) sino los socios de 'Davinci', D. Juan Pedro y D. Juan Pablo. El acusado aporta una factura que recibe del supuesto cliente Italiano, 'Davinci' pero que no se corresponde con el negocio que argumenta sino con su participación en el desarrollo de las tabletas Click-Arm que, como ya se pudo observar figuran como autores en el registro de modelos.

'Por tanto, otra prueba más de que Click-Arm era desarrollado por Imasd, pero se intentó hacer ver, para frustrar cualquier expectativa de mi cliente, que lo era por Tecnofingers (o por el propio acusado como administrador de las mercantiles). Así queda acreditado en el escrito de ampliación de la querella, al folio 167, documento 7, referida a la noticia del País-Cinco días, donde el propio acusado, en la presentación de Click-Arm a los medios de comunicación en diciembre de 2013, aseguró que 'Davinci' era un proveedor de piezas de las tabletas y que era uno de los que iba a proporcionar las carcasas con tecnología capacitativa, que es uno de los conceptos que cobra 'Davinci' en su factura. Que, por tanto, no es un cliente sino un proveedor del Sr. Constancio que participó en Imasd respecto a la tecnología de Click-Arm.

'Por ello, podemos ver cómo Click-Arm sí que fue desarrollado por Imasd. Su modelo fue pagado desde las cuentas de Imasd, el proveedor de Click-Arm (Davinci) trataba con Imasd. Que no fue hasta cuando debía la sociedad Imasd pagar a mi mandante cuando comenzó con el trasvase de trabajadores y, sin lugar a dudas, de la tecnología de Click-Arm a la mercantil Tecnofingers. Si esta tecnología hubiese permanecido en Imasd (explotándose, obviamente, como se hacía en Tecnofingers) mi mandante habría podido ver satisfecho su préstamo que no hay que olvidar que tiene efectos de cosa juzgada pues la Sentencia Civil es firme.'

d) 'Otros gastos efectuados por Imasd a favor de Tecnofingers'.

[1º] 'Hay que tener en cuenta que es Imasd a través de sus cuentas la que paga a Tecnofingers el arrendamiento de su sede social y oficinas, que recordamos está en el mismo edificio, diferenciada exclusivamente por un piso de diferencia. Así, en el folio 213 de las actuaciones consta lo siguiente: El 20/01, asiento 76, se paga 'transf. noviembre parques empresariales' el mes de alquiler. El 29/01, asiento 82, se paga con retraso 'transferencia parques empresariales de diciembre' 908,87 euros, Es un pago al arrendador, recurrente por el mismo importe. Este gasto en un gasto recurrente porque consta a lo largo de toda la documentación 20/01 (Cajarural 11/02/14 - 907,50 - Al folio 248) (Cajarural 05/03/2014 - 907,14 - Al folio 250) (Cajarural 12/06/14 - 908,87 - Al folio 217) (Cajarural 05/08/14 - 1028,50 - al folio 216) (05/09/14 927,86 y 1028,50 - al folio 218) (BBVA 10/12/14 - 1028,50 - Al folio 226) (BBVA 07/01/15 - 1028,50 - Al folio 228) (BBVA 05/02/15 - 1028,50 - Al folio 228) (BBVA 02/04/2015 - 1028,50 - Al folio 234) (BBVA 06/05/2015 1028,50 - Al folio 235) (BBVA 03/06/15 1028,50 - Al folio 235), (BBVA 07/07/15- 1028,50 - Al folio 236) (BBVA 25/09/15 - 1025,50 - Al folio 237) (BBVA 15/10/15 - 363 - Al folio 238) (BBVA 09/11/15 - 1149,50 - Al folio 239) (BBVA 11/12/15 - 1049,50 -Al folio 240).

[2º] 'Pero, no solo paga el arrendamiento sino también el agua, la luz y los suministros de teléfono e internet a favor de Tecnofingers (véase, por ejemplo, folios 217 y 218 donde figuran los pagos a aguas de Paterna y el pago a Iberdrola, pago a telefónica, a Samsung ... sirviendo para ambas mercantiles).

[3º] 'También era Imasd la que pagaba las cuotas de autónomo del Sr. Constancio, que era el administrador de Tecnofingers (folio 210, 252) e incluso en algunas circunstancias (folio 217) pagaba el salario de Constancio en Tecnofingers (así figura pago nómina agosto Constancio tecnof).

'Es cierto que, si analizamos las cuentas aportadas (folios 203 y ss.) podemos ver como hay muchos ingresos y transferencias de Tecnofingers a Imasd en el momento en que las cuentas de Imasd entran en negativo pero esto no es más que una apariencia creada por el acusado puesto que la realidad es que Imasd se utilizaba para los gastos de ambas sociedades (véanse pagos de arrendamientos, salarios de trabajadores qué trabajaban indistintamente en una y otra sociedad, pago de las marcas y modelos de utilidad...) y Tecnofingers para los ingresos así en el momento en el que había un imprevisto Tecnofingers abonaba dinero en las cuentas de Imasd y se cubría pero, en el momento en que comenzó a deber dinero a las personas que le habían efectuado un préstamo, se puede ver cómo solo lo devolvía a las personas que le interesaba y, cuando ya no le interesaba concursó la mercantil Imasd continuado el proyecto de Click-Arm, que era de Imasd, con Tecnofingers evadiendo así el pago del dinero que adeudaba.

'Es más, la realidad es que lo que vemos es un flujo de dinero que al final volvía a su origen puesto que Imasd no podía mantener financieramente la compra de materiales y personal que no necesitaba (pero Tecnofingers sí) por no tener ventas. Era Tecnofingers la que, en síntesis, se aprovechaba de las compras de material y el pago de personal de Imasd. Ya hemos visto que la tecnología de Click-Arm figura a nombre de Tecnofingers pero es Imasd la que presenta en el Mobile World Congress (MWC) (véase el folio 167, dónde figura Imasd como empresa que presenta la tecnología) y que no solo es que la presente, sino que es la que paga el 'stand' para dicha presentación, véase así el folio 229 asiento 210 dónde consta el pago el 13 de febrero de 2015 de 4.897 euros reflejados como pago a empresa expositora, que no es otra cosa que el pago del stand ferial donde se hizo el evento del MWC. Por tanto, otro gasto de Tecnofingers que realmente es abonado por Imasd y en beneficio de esta. Pero ya no solo se pagó el stand, sino que si atendemos al folio 232 podemos ver como entre el 4 y el 13 de marzo de 2.015 aparecen numerosos cargos por la asistencia al MWC, gastos que pese a mantener el acusado que Tecnofingers era la propietaria de Click-Arm (...) era Imasd la que pagaba todos los gastos de su presentación. Además, como consta en el documento nº 15 adjunto a la ampliación de la querella, fue Tecnofingers la que recibió una subvención de la Unión Europea en el año 2.017 para el desarrollo de 'rhomb.io' que es la posterior denominación de 'Click-Arm' siendo, por tanto, suyo el beneficio de 50.000 euros. Pero, además, si vamos más allá podemos ver como incluso Imasd pagaba gastos personales del Sr. Constancio tales como Spotify (folios 217, 219...), impuesto del vehículo personal de Constancio (folio 230, anotación 178) entre otros muchos.

Para finalizar este apartado, hay que destacar el hecho de que, en los hechos probados, entiende la Sala que se han producido una serie de ampliaciones de capital (alguna de ellas de hasta 820.000 €) y a lo largo de la Sentencia así lo dicen, que los socios hicieron ampliaciones de capital para intentar salvar Imasd (o hablaban de aportaciones, para lo que hay que estar a lo ya alegado). Esto no es cierto, pues no eran aportaciones de capital reales puesto que si así hubiese sido, lo que habría ocurrido es que mi mandante, cuando se realizaron las mismas podría haber visto resarcido su préstamo y esto no fue así. ¿Dónde ha ido el dinero o los bienes de las ampliaciones? La respuesta solo es una, todo acabó en Tecnofingers a través de los diversos actos de distracción patrimonial efectuados por el acusado y que esta parte entiende han quedado de forma directa probados en el acto del juicio y la Sala no ha tenido en cuenta. La Sala (...) no ha realizado una correcta interpretación de la prueba documental. Por tanto, disposiciones patrimoniales a favor de Tecnofingers que no hacen más que reforzar el hecho de que hubo un trasvase de actividad y de activos de Imasd a Tecnofingers teniendo la misma actividad y, todo ello, con la única finalidad de frustrar el cobro por mi mandante.'

e) Se refiere finalmente el apelante al objeto social de las mercantiles, que según la Sentencia impugnada es distinto, 'pero hay que tener en cuenta que Tecnofingers bajo la administración de Constancio (huelga recordar, que la sociedad no fue constituida por él, sino que la compró para evitar tener que constituirla) no tiene el objeto social que dispone el hecho probado, párrafo primero (que en todo caso sería su objeto social primigenio que nada tiene que ver con la realidad posterior de la actividad qué venía realizando Tecnofingers) y, por tanto no es 'la investigación y el desarrollo de hardware y componentes electrónicos por terceros' sino, como constan en las cuentas anuales de ambas mercantiles (documento nº 2 y 3 de la más documental del escrito de acusación) Imasd tiene código CNAE 4651 ('comercio al por mayor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos') mientras que Tecnofingers tiene código CNAE 4652 ('comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes'). Que no coincide con el enunciado por el hecho probado. Es por ello que, además, el propio objeto social (y así consta, como digo en los documentos 2 y 3 de la más documental del escrito de acusación de esta parte) no es el mismo (formalmente) pero es casi idéntico estando ambos en el esquema CNAE '465'. En la realidad, ha quedado demostrado que el objeto social, es decir, la actividad realizada por Tecnofingers es la misma que la realizada por Imasd. Esta dinámica deja a las claras cuál era la verdadera intención del acusado: dejar sin bienes la mercantil que ostentaba la deuda con don Ceferino para evitar que mi mandante pudiera cobrar tras la condena y la ejecución.

'Pues hay que tener en cuenta que desde que ocurrieron los hechos, las mercantiles Imasd Tecnología Española S.L y Tecnofingers S.L han tenido objetos sociales similares, el mismo domicilio social, han compartido administradores en la persona de Constancio y, como apoderado a D. Marcos, abogado de profesión, llegando a existir una confusión entre sus plantillas de trabajadores y liquidez entre ambas empresas (cómo consta en la Sentencia de lo Social. Entendemos, por tanto, que la Sentencia apelada incurre en un grave error en la apreciación de la prueba documental, debiéndose modificar los hechos probados de la Sentencia para incluir todo lo dispuesto con anterioridad, así como su idoneidad para impedir u obstaculizar la reclamación judicial de su crédito por parte de D. Ceferino.'

B) La sentencia apelada, en relación con el delito de frustración de la ejecución, cuya comisión pretende la acusación particular apelante, manifiesta lo que seguidamente se expone.

a) Se refiere, ante todo, a cómo la acusación particular configura la comisión de dicho delito:

'32. Por otra parte, la acusación por el delito de frustración a la ejecución se basa en que la insolvencia de Imasd Tecnología Española SL (antes denominada NT-K Europe SL) fue causada intencionadamente por el acusado, al abandonar su actividad normal para que fuera asumida en su lugar por Tecnofingers SL. En concreto, se atribuye al acusado la confusión de las plantillas de trabajadores de ambas empresas y la transmisión de liquidez entre ellas. Además, Imasd habría desviado el negocio basado en el proyecto Click Arm a Tecnofingers. El Ministerio Fiscal fundamenta su acusación relatando que, después de contraer la obligación a favor del querellante, el acusado creó otras empresas, entre ellas Tecnofingers SL [mejor Imasd Tecnología Española SL], con el mismo objeto social e idénticos trabajadores que la entidad deudora, consiguiendo descapitalizar esta última.

'33. Por tanto, aunque los escritos de acusación no son muy precisos y las conductas tipificadas en el art. 257.1.1º y 2º, y 257.1.2 CP que fundamentan la acusación son variadas, podemos decir que se están refiriendo a la realización por el acusado de actos de disposición patrimonial de Imasd Tecnología Española SL a favor de Tecnofingers SL, y de asunción de obligaciones de la segunda a cargo de la primera, disminuyendo artificialmente su activo. Desde este punto de vista, es claro que corre a cargo de las partes acusadoras identificar los activos enajenados y las deudas asumidas, pues no basta con acreditar que el acusado desarrolló la misma actividad a través de ambas sociedades. Esta continuidad en la actividad no está descrita en el tipo penal.

'34. Como punto de partida de este análisis, no hay discusión en que las empresas administradas por el acusado realizaban dos tipos de actividad: el montaje y venta de tablets y el proyecto de ingeniería de tableta modular denominado Click Arm, que luego recibió el nombre de Rhomb. También podemos reputar acreditado que este segundo proyecto fue explotado por Tecnofingers SL, ya que los propios escritos de acusación se refieren al desvío del negocio a favor de esta sociedad. El afán de la parte acusadora se ha centrado en acreditar que Click Arm era en realidad un negocio propiedad de la sociedad deudora Imasd Tecnología Española SL, que fue cedido a la otra sociedad.'

b) A continuación la sentencia impugnada pasa revista a lo declarado por diversos testigos sobre este punto y al final llega a la conclusión siguiente:

'40. Por consiguiente, tenemos prueba testifical que acredita un cierto trasvase de recursos humanos y materiales entre ambas sociedades, en la medida en que los trabajadores de una podían llevar a cabo tareas en la otra, o ser contratados en las dos, y en la medida en que ambas empresas compartieron medios materiales, sin poderse precisar, con base en las declaraciones testificales, el alcance o la importancia económica que podría tener ese uso indistinto de recursos, o el aprovechamiento de una sociedad de los recursos de la otra. Es claro que este proceder venía facilitado por contar ambas con una misma dirección y ubicarse en el mismo edificio. En todo caso, las explicaciones genéricas de los testigos no son el medio idóneo para acreditar, con el rigor que exige el proceso penal, el trasvase de activo o de pasivo de una sociedad a la otra. Por lo que deberemos ajustarnos principalmente a la prueba pericial.'

c) También examina la sentencia apelada los documentos aportados por la acusación particular, que relacionan el proyecto Click Arm con Imasd Tecnología Española SL. Y a continuación profundiza la sentencia impugnada en este punto diciendo lo siguiente:

'46. Es un hecho, constatado a través de la documentación referida, que públicamente se presentaba Click Arm como un proyecto asociado a la marca Imasd, incluso hay noticias que lo vinculan con la empresa Imasd Tecnología Española SL, pero resulta que esta sociedad no era titular de la marca. En la documentación obrante a los fs. 106 y ss., se incluye una comunicación del abogado sobre la solicitud de registro de la marca Click Arm dirigida a NT-K Europe SL, de fecha 16-12- 2013. Sin embargo, en el f. 139, consta información del archivo de CTM de la marca Click Arm, donde figura el acusado como propietario y como fecha de presentación el 12-9-2013. Con el escrito de acusación, se presentó información de las marcas: Click Arm, solicitada por el acusado el 9-12-2013, publicada el 12-5-2014. El 10-11-2015, se solicita la cesión de la titularidad de la marca y de Imasd a Tecnofingers. La marca Click Arm Advanced Removable Module, se solicita el 23- 11-2015 a nombre de Tecnofingers SL, y se registra el 8-8-2016. Se acompaña certificado de registro, siendo publicada el 11-8-2016.

'47. En cuanto a la marca Imasd, aparece como solicitante NT-K Europe SL, con fecha 17-4-2013, y es registrada el 16-9-2013, según el certificado. Sin embargo, se presentó solicitud de cesión de titularidad el 7-11-2013 a favor del acusado. En una comunicación de información a los titulares de anteriores registros de fecha 26-10-2015 aparece como titular el acusado. Finalmente, se solicitó la cesión a Tecnofingers SL el 10-11-2015.'

Y de todo lo anterior concluye la sentencia recurrida: '50. A la vista de la prueba practicada, no hay razones objetivas para entender que la sociedad Imasd Tecnología Española SL fue propietaria o titular de las marcas y dominios mencionados. Tampoco hay prueba que acredite que dicha sociedad desarrolló la tecnología, ni que obtuvo la patente, ni que vendió el mismo producto que después comercializó Tecnofingers SL. Para ello, deberían examinarse los contratos y las facturas, pues una noticia periodística o una vaga referencia en páginas web no puede ser tomada como información fidedigna de que la primera sociedad cedió gratuitamente a la segunda su principal activo. En todo caso, el planteamiento del acusado es verosímil, pues Tecnofingers podía desarrollar la tecnología, mientras que Imasd podía tener otro cometido diferente, el ensamblaje y venta de táblets. Lo que podría explicar que el proyecto fuera publicitado con la marca Imasd.'

d) La sentencia impugnada se centra en el análisis de la prueba pericial extrayendo las siguientes conclusiones.

'51. D. Luis Carlos, economista, experto contable y auditor censor jurado de cuentas emitió informe pericial de parte, presentado con el escrito de acusación, donde expone una serie de antecedentes basados en la información y documentación que le había facilitado el querellante, que coincide con la documentación incorporada a la causa. Entre los antecedentes identifica Imasd con Imasd Tecnología Española SL y afirma que presentó un nuevo modelo de tableta modular en el Mobile World Congres de Barcelona de 2015 y que ha venido comercializando este producto, al igual que Tecnofingers SL. También afirma que D. Ceferino efectuó un préstamo a la mercantil Imasd cuyo destino era financiar las compras a proveedores y que, a partir de 2014, se inició un proceso de trasvase de la actividad de Imasd hasta Tecnofingers, de tal forma que ambas actuaban como una sola sociedad con el mismo centro de trabajo, actividad y recursos financieros.

'52. En cambio, el informe pericial de la defensa, realizado por Finaudit SLP, representada por Adrian, economista-auditor y experto contable, afirma: Imasd y Tecnofingers son sociedades que forman parte del mismo grupo empresarial, con actividades y clientes claramente diferenciados. La vinculación directa entre ambas sociedades tiene lugar a partir del 24 de diciembre de 2014. Las pérdidas de Imasd fueron causadas por la caída de las ventas del principal producto que montaba y comercializaba Imasd a finales del ejercicio 2014, por el concurso de acreedores del principal cliente a principios del ejercicio 2014 y por la cancelación del contrato por el segundo principal cliente. Tecnofingers y sus socios trataron de reconducir la situación financiera de Imasd mediante aportaciones de tesorería durante los ejercicios 2014 y 2015. Además, el préstamo concedido por el Sr. Ceferino puede ser considerado como un préstamo usurario. La dirección de Imasd tuvo que aceptar el mismo, dada la situación financiera crítica en la que se encontraba esta sociedad, por lo que debió haber sido denunciado en su momento y liquidado el principal, sin la retribución de la parte correspondiente a los intereses.

'53. Como puede apreciarse, las conclusiones de los peritos son contrarias. En particular, por lo que respecta al análisis de las causas de la insolvencia de la sociedad deudora Imasd Tecnología Española SL. En particular, en cuanto al trasvase de recursos de esta sociedad a favor de Tecnofingers SL.'

1º) Los informes periciales presentados por las partes analizan las plantillas de ambas entidades.

'54. El perito de la acusación particular analiza la plantilla de Imasd y aprecia un crecimiento hasta el 2014 y, a partir de ese momento, una fuerte caída. En el 2015 se redujo en siete personas y en el 2016, en cuatro personas. Por el contrario, la plantilla de Tecnofingers fue nula durante los primeros años y a partir de 2014 experimentó un fuerte crecimiento, coincidiendo con la caída de plantilla de Imasd. En el 2015, aumentó en cinco personas y en el 2016, en siete personas. También observa un trasvase de seis trabajadores entre el 1-10-2015 y el 1-1-2016.

'55. El análisis del perito de la defensa es distinto. El aumento de plantilla de Tecnofingers es consecuencia de la firma del contrato con su principal cliente (CompeGps Team SL). El aumento significativo en la plantilla de Tecnofingers se produjo en octubre de 2015. De los 8 trabajadores contratados, 4 eran antiguos trabajadores de Imasd (una persona de administración y tres técnicos), el resto era personal técnico. De los 6 trabajadores que procedían de Imasd, 4 de ellos, a fecha de su incorporación, llevaban en el desempleo o trabajando en otra sociedad, al menos tres meses y medio, por lo que ya no eran trabajadores de Imasd y la dirección de la misma no tenía ninguna capacidad de decisión sobre los mismos. Los otros dos trabajadores sí dejaron Imasd (causan baja el 31-12-2015) y al día siguiente (01-1-2016) comienzan a trabajar en Tecnofingers, pasando la plantilla a tener 14 trabajadores. Las incorporaciones fuera del entorno Imasd, que han sido las más numerosas, han correspondido principalmente a técnicos. Los dos trabajadores que han tenido continuidad laboral en Tecnofingers representan solo el 12% de la plantilla de junio de 2016. El resto de contrataciones se realizaron fuera del entorno Imasd, siendo trabajadores cualificados, clave para el desarrollo e investigación de componentes electrónicos, para la actividad de Tecnofingers.

'56. En los f. 409 y siguientes, constan los certificados de la TGSS con los trabajadores afiliados de Tecnofingers desde enero de 2013 hasta diciembre de 2017. En los fs. 428 y siguientes, certificados de trabajadores de NT-K EUROPE SL, Coinciden trabajadores de un total de 17 que llegó a tener NT-K EUROPE SL y de 21 de Tecnofingers, y las fechas del cese en una sociedad y contratación en la otra son diferentes (así, Milagrosa, baja en la primera el 12-6-2015 y alta en la segunda el 1-10-2015; Jose Carlos, baja el 12-6-2015, y alta el 1-10-2015; Eulogio, baja el 1-4-2015 y alta 1-10-2015; Irene, baja el 31-12-2015 y alta 1-1-2016; Ezequiel, baja el 24-9-2014 y alta 25-9-2014, vuelve a Imasd el 2-4-2015 y causa baja el 31-12-2015, al día siguiente se da de alta en Tecnofingers; Gines, baja en la primera el 2-4-2015 y alta en la segunda el 10-9-2015; y Segundo, baja el 31-3-2015 y alta 14-4-2016). Por un lado, es razonable apreciar, como hace el Sr. Luis Carlos, que la evolución de las contrataciones es paralela a la evolución de la actividad, cada vez menor, de Imasd Tecnología Española. Pero, también es razonable la conclusión del Sr. Adrian, cuando observa que las incorporaciones fuera del entorno de Imasd son más numerosas. No hay elementos suficientes para concluir que las contrataciones de trabajadores obedezcan al trasvase de personal de una sociedad a otra, con el fin de traspasar el conjunto del negocio. Las coincidencias no son significativas, se producen al examinar un período relativamente largo de tiempo y no son tan numerosas como para excluir la explicación del acusado, al afirmar que Tecnofingers simplemente 'rescató' algunos trabajadores de Imasd para desarrollar sus propios fines, que lógicamente podían ser similares o relacionados con el mismo sector industrial, como indicó en la vista el Sr. Luis Carlos, lo que no quiere decir que el negocio sea idéntico.'

2º) Los informes periciales de las partes examinan las transacciones y relaciones financieras entre ambas sociedades.

'57. El perito de la acusación también analiza las transacciones y relaciones financieras entre ambas sociedades en el período 2012-2016. Así, se reflejan unos cobros netos de Imasd procedentes de Tecnofingers de 130.601'17 euros en el año 2014 y de 208.083'79 euros en el año 2015, lo que se califica de aparente incoherencia, por la diferencia con los ingresos netos. De modo que habría un flujo de cobros entre Imasd y Tecnofingers que no se encuentra justificado únicamente por el volumen de transacciones comerciales mantenidas entre ambas entidades. El perito también subraya la suscripción de una parte de la ampliación de capital de Imasd por parte de Tecnofingers. Por otra parte, pone de manifiesto que ambas sociedades han venido compartiendo el uso de las marcas independientemente de sus propietarios efectivos. Como conclusión, el perito afirma que se trata de la operatoria de un grupo empresarial con dirección y gestión financiera única, implicando la existencia de un apoyo financiero y patrimonial explícito entre ambas sociedades.

'58. El perito de la defensa también estudia esta cuestión y destaca que ha examinado la documentación facilitada por el acusado. Efectúa un estudio de la evolución del accionariado, basándose en los libros de socios. Hasta el 25-3-2013, el acusado no era el accionista mayoritario de Imasd, alcanzando el 98% el 13-12-2013. Tecnofingers es adquirida por el acusado el 3-12-2013 con el 75% de las participaciones. Es decir, en la fecha del contrato suscrito con el querellante, el querellado es titular de la mayoría de las participaciones en ambas sociedades. El 24-12-2014, el acusado vende sus participaciones de Imasd (98%) a Tecnofingers, por lo que la primera pasa a ser una sociedad participada y controlada por la segunda. El 18-2-2015 se produce ampliación de capital en Imasd, suscrita íntegramente por Tecnofingers, alcanzando con ello el 99'63% de las participaciones. De modo que estas sociedades no tenían relación hasta el 3-12-2013. A partir de esta fecha tienen el mismo administrador y después del 24-12-2014 Imasd para a ser una sociedad dependiente de Tecnofingers.

'59. Debido a esa relación, Tecnofingers SL ha estado apoyando financieramente a su participada, realizando la primera aportación el 21-5-2014. Al cierre del ejercicio 2014, el saldo a favor de Tecnofingers, según los estados financieros de esta sociedad, ascendía a 127'700 euros, importe que corresponde a la diferencia entre las aportaciones en efectivo efectuadas por Tecnofingers y los importes facturados por operaciones comerciales. Además, el 18-2-2015 se lleva a cabo una ampliación de capital en Imasd, suscrita totalmente por Tecnofingers, para la que lleva a cabo una aportación dineraria de 167.000 euros. También ha hecho compras a su filial durante los ejercicios 2014 a 2016 que han ascendido conjuntamente a 118'3 miles de euros. Señala que el concurso de acreedores de Imasd ha supuesto a Tecnofingers y a sus socios la pérdida de 50.980'41 euros, a tenor de la relación de acreedores presentada. A lo que debe añadirse las pérdidas por la ampliación de capital.

'60. En los fs. 203 y siguientes de la causa, consta un extracto de las cuentas bancarias de Imasd, donde figuran constantes ingresos procedentes de Tecnofingers (por ejemplo: 17.700 euros, el 21-5-2014; 5.000, 3-7-14; 5.000, 29-7-14; 8.400, 1-8-14; 26.000, 7-8-14; 1.000,12-8-14; 16.500, 27-8-14; 2.000, 29-8-14; 2.000, 2-9-14; 20.000, 27-9-14; 2.000, 6-10-14; 2.000, 28-11-14, etc.). Como puede apreciarse, se trata de ingresos posteriores al vencimiento del préstamo del Sr. Ceferino.

'61. Como conclusión de este estudio, aunque pueda haberse producido una dirección y gestión financiera única de las empresas, como sostiene el Sr. Luis Carlos, la prueba pericial no constata flujos de dinero que salgan de NT-K EUROPE SL y se ingresen en Tecnofingers SL., que puedan ser interpretados como ocultación de activos o actos de disposición encaminados a lograr la insolvencia de la sociedad. De hecho, el perito de la acusación reconoció en el juicio que había un flujo entre las dos sociedades que no se correspondía a las facturas, pero no pudo precisar en qué dirección iba. Por el contrario, incluso después del vencimiento del contrato del querellante, la sociedad deudora Imasd estuvo recibiendo efectivo y aportaciones en 'cash' de Tecnofingers. En el informe pericial del Sr. Luis Carlos constan cobros netos de Imasd procedentes de Tecnofingers por importe de 130.601'17 euros, en el año 2014; y de 208.083'79 euros en el año 2015.'

3º) También se valoran pericialmente por los informes periciales de las partes las ventas, los costes y el resultado de explotación de las dos sociedades.

'62. El perito de la acusación analiza también el resumen de ventas, costes y resultado de explotación de las sociedades estudiadas. La conclusión es que en el 2015 y 2016 Imasd sufrió fuertes caídas en las ventas y se situaron en cifras muy por debajo de los costes de explotación (ventas por importes de 58.786 y 23.215 euros;; y compras y gastos de explotación por importes de 237.529 y 214.901 euros). Destaca que el volumen de compras y gastos en 2015 fue cuatro veces superior a la cifra de ventas y en el 2016, nueve veces superior, por lo que las pérdidas ascendieron a -178.742 y -191.686 respectivamente. Paralelamente, Tecnofingers experimentó un fuerte crecimiento de ventas a partir de 2014, mientras que los costes de explotación eran sustancialmente más reducidos (ventas por importe de 294.048 y 1.484.635 euros; y compras y gastos de explotación por importes de 91.406 y 1.129.973 euros), por lo que obtuvo beneficios de 202.642 y 453.661 euros, respectivamente, en los ejercicios 2015 y 2016. El resultado conjunto de ambas sociedades, analizado como si se tratara de una sola empresa, resulta mucho más equilibrado. De modo que el perito entiende que ambas sociedades comparten costes, independientemente de la que lleva a cabo las ventas a terceros, de forma que las pérdidas de Imasd se compensan con los beneficios que obtiene Tecnofingers, al estar realizando ventas por importes superiores a sus costes de explotación contables. En el juicio aclaró que se habían constatado incoherencias, porque cuando una sociedad baja ventas, también baja compras, o se acumula un stock, pero en este caso la sociedad seguía comprando en un nivel alto y no aparecen existencias en las cuentas anuales. Además, constan facturas de un despacho de abogados de registro de marcas por un importe superior a los cien mil euros cuando Imasd no tiene ninguna marca en su balance. Por ello, el perito concluye que se ha producido una unión de empresas, que las marcas fluctúan de una sociedad a otra, y que se está llevando a cabo un trasvase de actividad de Imasd a Tecnofingers. El resultado de la actividad de ambas sociedades debería realizarse de forma consolidada, al estar compartiendo el uso de marcas, trabajadores, centro de trabajo, recursos financieros y resto de medios de producción.

'63. Por su parte, el perito de la defensa analiza el detalle de las ventas de Imasd en el período 2013-16. A diferencia del perito de la acusación, ha tenido acceso a la facturación y listas de clientes y atribuye la disminución de ventas a distintas causas que ocasionaron la menor venta de táblets. El perito aclaró que en el 2014 se produjo la pérdida de un cliente importante, Davinci, y aunque se consiguieron otros, también se perdieron en el 2015, quedándose la sociedad prácticamente sin clientes y con unos elevados gastos estructurales, como nóminas, pagos a la Seguridad Social y préstamos. El perito también analiza las ventas de Tecnofingers y señala que prácticamente tiene un cliente (distinto del de Imasd) y las ventas, según facturas, se circunscriben a contratos de desarrollo. De modo que no existen clientes comunes, por lo que termina concluyendo que no ha existido un traspaso de actividad. En definitiva, actividades distintas y clientes distintos, en mercados diferentes. En efecto, en los fs. 415 y ss. y 440 y ss., consta la información tributaria de ingresos y pagos, ejercicios fiscales 2013 a 2016, donde puede apreciarse que no hay sustancial coincidencia de clientes entre ambas sociedades.'

e) Finalmente, la sentencia impugnada llega a las conclusiones que a continuación se exponen.

'64. En conclusión, la prueba pericial no acredita que la insolvencia de Imasd Tecnología Española SL sea debida a la transmisión de su actividad o de su negocio a la otra sociedad Tecnofingers SL, si por cesión de actividad entendemos la enajenación de los activos de la primera para impedir la viabilidad de su objeto empresarial y así poder desarrollar el mismo objeto comercial con la segunda a salvo de las reclamaciones de los acreedores. Los escritos de acusación no identifican los activos transmitidos o cedidos por Imasd, pero ya hemos visto que no hay una transmisión de la cartera de clientes; por lo que también es dudoso que el producto de ambas empresas fuera el mismo. También hemos visto que no hay flujos de dinero a favor de Tecnofingers, sino al contrario, de esta sociedad a favor de la deudora del querellante. El perito de la parte querellante no ha podido establecer que el producto puesto en el mercado y vendido por ambas sociedades sea el mismo, lo cual ha sido rotundamente desmentido por el perito de la defensa, tras analizar la facturación. Tampoco se puede concluir que los trabajadores de Imasd fueron cedidos a Tecnofingers, lo cual podría indicar la continuación de una misma producción industrial. Pues ya hemos visto que solamente una minoría de los trabajadores fueron contratados por ambas empresas, en diferentes momentos y, a veces, tras un lapso temporal de meses, lo cual resulta poco indicativo. Por otra parte, tampoco consta cesión de patentes ni de marcas, pues no consta que Imasd fuera titular de ninguna de ellas. Se acredita, en cambio, que el titular de las marcas era personalmente el acusado.

'65. No obstante, es razonable concluir que ambas sociedades actuaban bajo una dirección única, lo que explicaría las observaciones del perito de la acusación, cuando detecta el mantenimiento de elevados costes de explotación, pese a la drástica disminución de las ventas. En parte, este hecho podría explicarse por la lenta desaparición de ciertos costes estructurales, pero aun así resulta llamativa la asunción de costes por encima de los doscientos mil euros en el año 2016, cuando el 2015 ya había sido desastroso y todos los empleados habían cesado. Sin embargo, ni el escrito de acusación ni la prueba pericial entran en el detalle de los costes asumidos y su relación con posibles gastos de Tecnofingers. Tampoco se hace mención expresa a la factura del abogado que gestionó el registro de la marca, al que aludió el perito en sus aclaraciones.

'66. Aun así, aunque las discordancias detectadas por el perito Sr. Luis Carlos son indicativas de que ambas sociedades pueden haber compartido costes, no se ha acreditado que esta operativa haya supuesto un beneficio para Tecnofingers y correlativamente un perjuicio para Imasd. Así, aun partiendo de que el resultado de la explotación en Imasd fue de -178.742 y -191.686 euros en los ejercicios 2015 y 2016, resulta que recibió aportaciones de Tecnofingers que ascendieron a 352.000 euros, de modo que el simple análisis de las cuentas no prueba que Imasd haya abandonado el negocio en provecho de Tecnofingers. La simple observación de la evolución de los resultados de ambas no basta para llegar a esa conclusión, al no poderse descartar que ofrecieran productos distintos.

'67. En consecuencia, no habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, debe ser absuelto de conformidad con el art. 24 de la Constitución Española.'

C) Pretendiéndose por el recurrente que se ha producido una errónea valoración de la prueba que ha conducido a un pronunciamiento absolutorio, ha de partirse del tenor literal del párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Es claro que en el presente caso el apelante ha aducido 'la falta de racionalidad en la motivación fáctica' por estimar que había suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del acusado con respecto al delito de frustración de la ejecución, por el que ha sido absuelto.

Partiendo de la existencia de una amplia motivación fáctica en la sentencia absolutoria impugnada, hay que estar al criterio sentado entre otras muchas en la STS 388/2020, de 10 de julio (recurso 3605/2018), en la que se señala que, 'si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.'

A partir de estas ideas básicas, el núcleo del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular (el Ministerio Fiscal admite en su oposición al recurso de apelación que la sentencia contiene una argumentación que si bien lleva a una conclusión contraria de la pretensión condenatoria que inicialmente aquél mantenía, sin embargo 'no puede ser tildada de irrazonable o arbitraria') se centra en el vaciamiento que el acusado habría hecho de la entidad Imasd Tecnología Española SL, que fue con la que contrató el apelante, y en el trasvase del patrimonio de aquélla a otra entidad, Tecnofingers SL, haciendo así imposible que el acreedor apelante haya podido cobrar el crédito inicialmente ostentado contra la entidad Imasd Tecnología Española SL.

La sentencia apelada ha estudiado las pruebas propuestas por las partes, acusadoras y acusada, a fin de comprobar si ese desplazamiento patrimonial se produjo realmente, y desde luego la Acusación Particular recurrente insiste en que en efecto se produjo el vaciamiento patrimonial de Imasd Tecnología Española SL en beneficio de Tecnofingers SL.

Por un lado, la Acusación Particular apelante parte del hecho de que Imasd Tecnología Española SL era inicialmente propietaria del proyecto de tabletas modulares, que recibió la denominación de Click-Arm, y afirma que este activo patrimonial acabó siendo transferido a la entidad Tecnofingers SL merced a la actuación del acusado don Constancio, quien era administrador único de ambas entidades, lo cual es explicado por el apelante al referirse al hecho de que una buena parte de los trabajadores de Imasd Tecnología Española SL acabó siendo contratada por Tecnofingers SL y también al hecho de que ésta última entidad terminó obteniendo beneficios mientras que Imasd Tecnología Española SL acabó con pérdidas, todo lo cual es indicativo de que el acusado hizo las maniobras económicas adecuadas para conseguir que esto se produjese en perjuicio precisamente del recurrente, quien no pudo recuperar el préstamo de 30.000 euros más otros 9.000 euros en concepto de intereses.

Por otro lado, la sentencia ha analizado pormenorizadamente las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral. Además de valorar las declaraciones testificales de quienes de una u otra forma aparecen involucrados en el pretendido trasvase patrimonial de carácter fraudulento, y que este tribunal de apelación no puede volver a valorar al tratarse de una prueba personal y directa, de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, también valoró el tribunal de instancia la documental aportada a juicio, de la que cabe inferir que el proyecto de tabletas modulares, denominado Click-Arm, pertenecía originariamente a Imasd Tecnología Española SL. Pero cuando el tribunal de primera instancia se vio precisado a analizar a fondo los movimientos económicos habidos entre ambas entidades, a fin de verificar si hubo realmente un vaciamiento patrimonial de Imasd Tecnología Española SL en beneficio de Tecnofingers SL, tuvo que examinar los informes periciales presentados por las partes en contienda, esto es, por la Acusación Particular y por la Defensa, advirtiendo entonces el tribunal juzgador de primera instancia que no era posible extraer de ellos conclusiones seguras: 'Como puede apreciarse, las conclusiones de los peritos son contrarias. En particular, por lo que respecta al análisis de las causas de la insolvencia de la sociedad deudora Imasd Tecnología Española SL. En particular, en cuanto al trasvase de recursos de esta sociedad a favor de Tecnofingers SL.'

El tribunal de primera instancia analizó lo ocurrido con las plantillas de ambas entidades a la luz de los datos ofrecidos por la Tesorería de la Seguridad Social y a las indicaciones contenidas al respecto por ambos informes periciales, sin que fuese posible extraer ninguna conclusión segura. Asimismo analizó las transacciones y relaciones financieras habidas entre ambas sociedades, apoyándose en lo dictaminado por ambos informes periciales, sin que tampoco fuese posible extraer conclusiones ciertas, toda vez que se advirtieron trasvases económicos procedentes de una sociedad en favor de la otra, y viceversa. Y también se examinó lo ocurrido con respecto a las ventas, los costes y el resultado de explotación de ambas sociedades.

Y así, el tribunal de primera instancia llega a la conclusión de que la prueba pericial 'no acredita que la insolvencia de Imasd Tecnología Española SL sea debida a la transmisión de su actividad o de su negocio a la otra sociedad Tecnofingers SL, si por cesión de actividad entendemos la enajenación de los activos de la primera para impedir la viabilidad de su objeto empresarial y así poder desarrollar el mismo objeto comercial con la segunda a salvo de las reclamaciones de los acreedores. Los escritos de acusación no identifican los activos transmitidos o cedidos por Imasd, pero ya hemos visto que no hay una transmisión de la cartera de clientes; por lo que también es dudoso que el producto de ambas empresas fuera el mismo. También hemos visto que no hay flujos de dinero a favor de Tecnofingers, sino al contrario, de esta sociedad a favor de la deudora del querellante. El perito de la parte querellante no ha podido establecer que el producto puesto en el mercado y vendido por ambas sociedades sea el mismo, lo cual ha sido rotundamente desmentido por el perito de la defensa, tras analizar la facturación. Tampoco se puede concluir que los trabajadores de Imasd fueron cedidos a Tecnofingers, lo cual podría indicar la continuación de una misma producción industrial. Pues ya hemos visto que solamente una minoría de los trabajadores fueron contratados por ambas empresas, en diferentes momentos y, a veces, tras un lapso temporal de meses, lo cual resulta poco indicativo. Por otra parte, tampoco consta cesión de patentes ni de marcas, pues no consta que Imasd fuera titular de ninguna de ellas. Se acredita, en cambio, que el titular de las marcas era personalmente el acusado.'

Y aún precisa más la sentencia impugnada al decir que, aunque 'ambas sociedades pueden haber compartido costes, no se ha acreditado que esta operativa haya supuesto un beneficio para Tecnofingers y correlativamente un perjuicio para Imasd. Así, aun partiendo de que el resultado de la explotación en Imasd fue de -178.742 y -191.686 euros en los ejercicios 2015 y 2016, resulta que recibió aportaciones de Tecnofingers que ascendieron a 352.000 euros, de modo que el simple análisis de las cuentas no prueba que Imasd haya abandonado el negocio en provecho de Tecnofingers. La simple observación de la evolución de los resultados de ambas no basta para llegar a esa conclusión, al no poderse descartar que ofrecieran productos distintos.' Y termina afirmando que, 'no habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, debe ser absuelto de conformidad con el art. 24 de la Constitución Española.'

En consecuencia, los informes periciales de las partes en contienda no terminan de aportar claridad, más allá de afirmaciones y presunciones confusas, pues son contradictorios entre sí, sin que sea posible llegar a una conclusión segura. Se habla de que a lo más hubo una unidad o confusión de empresas, que se movían bajo la única dirección del acusado, pero también que había trasvases de doble dirección, sin que sea posible probar que todo fuese hecho para vaciar Imasd Tecnología Española SL en beneficio de Tecnofingers SL. La duda es el expediente al que se ha acogido la sentencia recurrida porque no hay una prueba segura y concluyente que permita pensar que la actividad realizada por el acusado tenía como finalidad vaciar Imasd Tecnología Española SL, pues la contraprueba propuesta por el acusado genera dudas en el tribunal de instancia.

Este tribunal de apelación no puede apreciar una 'falta de racionalidad en la motivación fáctica'. Se podrá compartir, o no compartir, la valoración realizada por el tribunal de primera instancia, pero no es posible achacarle que no haya actuado racionalmente al haber valorado el conjunto de la actividad probatoria desplegada durante el acto del juicio oral. Es posible pensar que, suscitada la reclamación en vía procesal civil, quepa levantar el velo y estimar que la confusión de ambas empresas bajo la dirección única del acusado podría fundamentar una condena de éste al pago de la cantidad reclamada. Pero situado el enjuiciamiento en esta vía de apelación penal, y dentro de los estrechos límites que impone el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, no es posible modificar la decisión absolutoria recurrida, porque el tribunal de instancia ha realizado una motivación que, aun cuando no se compartiera por este tribunal de apelación, no es posible modificar apoyándose en una falta de racionalidad. El tribunal de instancia se ha decantado por una de las dos posiciones posibles, y se ha apoyado racionalmente en una parte de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo cual no se puede corregir ahora en segunda instancia porque aquella decisión judicial no está carente de racionalidad. Y esto obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la infracción del artículo 257.1.1º y 2º del Código Penal, 'por cuanto los hechos probados, con las modificaciones introducidas en el anterior motivo, son constitutivos de un delito de frustración de la ejecución.'

A) Dice el apelante: 'El acusado, D. Constancio: 1.- no sólo no ha devuelto a mi mandante D. Ceferino el principal del préstamo más los intereses (que asciende a un total de 39.188'05 € como consta en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia y que luego en ejecución ascendió a 64.482'14 €), 2.- sino que, para eludir esa deuda y no pagarla lo que realizó fue un trasvase de patrimonio de Imasd a Tecnofingers (reiterando, por economía procesal todo lo dispuesto en el motivo primero del presente recurso de apelación), 3.- asegurándose de esa manera que Tecnofingers pudiese continuar con la actividad relativa a la tecnología modular Click-Arm (posteriormente denominada, Rhomb io que a día de hoy continúa vendiéndose y, por tanto, es un proyecto en funcionamiento) y, 4.- además, efectuando todos los pagos (incluidos los qué se beneficiaba Tecnofingers) para vaciarla patrimonialmente y simular una apariencia de insolvencia cuando la realidad es que fue Tecnofingers la que continúo con las actividades que venía realizando Imasd. Con todo ello quedaron frustradas o, al menos, seriamente obstaculizadas las acciones judiciales que mi mandante formuló para recuperar su dinero, ya que desapareció del patrimonio de la mercantil los pocos bienes (dinero y activos intangibles) de los que disponía. Que con esta acción del acusado D. Constancio lo que produjo es que se viesen frustradas las posibilidades de ejecución de mi mandante pues, la actividad de Imasd fue trasvasada a Tecnofingers como ha quedado demostrado por la prueba documental referida en el motivo primero del presente escrito.

'El delito de frustración de la ejecución del art. 257.1 1º y 2º del Código Penal no sólo lo comete quien 'impida', sino también quien obstaculice o 'dificulte' la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo iniciado o de 'previsible iniciación'. Quiere esto decir que el tipo exige que se haya reclamado judicialmente la deuda (basta con que sea previsible que se haga) y que es suficiente con que el deudor dificulte la localización y embargo de sus bienes o que frustre las expectativas con el trasvase de patrimonio. Aspecto que entendemos que, con toda la documental reseñada se da en este caso.

'Finalmente, debe añadirse que tras este trasvase de actividad incluyendo (remitiéndonos al motivo primero del presente recurso de apelación) la marca Click-Arm y el diseño modular de Click-Arm (activos intangibles), el trasvase de trabajadores de Imasd a Tecnofingers y de pecunio, pues en las cuentas bancarias reseñadas en el presente recurso puede verse como es Imasd la que sufraga todos los gastos (incluidos los de Tecnofingers) y qué es Tecnofingers la que recibe los beneficios. Si esta marca y el modelo de diseño modular hubiesen permanecido en Imasd hubiese sido esta quien hubiese continuado teniendo la buena situación económica que posteriormente tuvo Tecnofingers (justo cuando a Imasd comenzó a irle mal). Hay que reseñar que a fecha de hoy y, como queda acreditado en la Sentencia, Click-Arm es un proyecto que continúa plenamente en funcionamiento (puede incluso comprarse y se sigue desarrollando) bajo en nombre de Rhomb io y bajo la dirección del acusado, el Sr. Constancio.'

Y termina afirmando: 'En definitiva, la conducta del acusado es constitutiva de un delito de frustración de la ejecución del art. 257.1 1º y 2º del Código Penal, razón por la que deben ser condenados conforme se interesa en las calificaciones elevadas a definitivas.'

B) Las consideraciones precedentemente realizadas al analizar el primer motivo del recurso son aplicables aquí al examinar este segundo motivo de apelación, que no es sino reproducción del primero, por lo que nada más debe ser añadido ahora para fundamentar su desestimación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ceferino.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.