Sentencia Penal Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 329/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000187/2011

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D./Dª. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana

D./Dª. Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a 25 de abril de 2011.

Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 0000329/2011 procedente del Procedimiento Abreviado, núm. 0000207/2010 - 00 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander por un delito robo con fuerza en las cosas, contra Erasmo y Marcelino .

Ha sido parte apelante en este recurso: Marcelino , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Sainz de Baranda Caamaño y Erasmo , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Blanco; y apelados el Ministerio Fiscal y Jose Francisco , representado por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín y defendido por el Letrado Sr. Pereda Diego.

Es ponente de esta resolución el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander se dictó con fecha 14 de octubre de dos mil diez sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados D. Erasmo Y Marcelino , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad rumana, sobre las 3:30 horas del día 6 de Diciembre de 2009 junto con otra persona Celso , fallecida en el trascurso de los hechos objeto de enjuiciamiento, actuando de común acuerdo y con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito, utilizando un instrumento apto para ello, rompiendo el bombín de la puerta y uno de los cristales del bar El Padrón sito en la Plaza del Rey s/n de la localidad de Santillana del Mar accedieron a su interior, dirigiéndose hacia las maquinas tragaperras ubicadas en el bar para apoderarse de su recaudación, al tiempo que el acusado Marcelino les esperaba en el exterior en un vehículo para propiciar su rápida huida, una vez que se hubiesen apoderado de lo encontrado en el interior del local.

El establecimiento de hostelería forma una unidad física con la vivienda del propietario del bar, D. Jose Francisco , quien por el ruido que pudieran hacer los acusados, fue alertado e inicialmente se dirige hacia el bar, viendo las sombras de varios individuos, regresa a la vivienda y coge una escopeta de perdigones, dirigiéndose de nuevo al bar, dando el alto a los intrusos en su acción, diciendo alto o disparo, lo que provoco que con el utensilio que uno de ellos portaba se dirigiese hacia él, lanzando el Sr. Jose Francisco disparos al suelo con la intención de amedrentarles y que se marchasen, resultando lesionado uno de ellos y otro fallecido.

Ante la acción del propietario del establecimiento, los acusados huyen del lugar, abandonando parte de lo sustraído, sin embargo, huyeron con la cantidad de 2.628€.

Los acusados en su acción de obtener la recaudación de la maquinas tragaperras y previo acceso al local ocasionaron unos desperfectos valorados en 1.556€.

En el momento de su detención, el acusado Erasmo portaba la cantidad de 350€, procedente de la sustracción efectuada en el bar referido.

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Erasmo Y Marcelino como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada tipificado en el Art. 237 , 238.2 y 241.1 y 3 del CP a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá abonar a D. Jose Francisco de la cantidad de 2.278€ por la cantidad sustraída y no recuperada, de 1.556€ por los daños materiales ocasionados en el establecimiento, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Marcelino y Erasmo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander de fecha 11 de noviembre de dos mil diez; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 15 de abril de dos mil once, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia que les condena como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 y 241.1 del Código Penal , interponen recurso de apelación, Erasmo y Marcelino .

El recurso de Erasmo comienza por denunciar infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 241 del Código Penal habida cuenta que en el acto del juicio se debatió sobre si los hechos eran constitutivos de robo con fuerza o de robo con violencia o intimidación, pero nadie acusó por el tipo agravado de robo en casa habitada. En todo caso el supuesto de hecho que justificaría la aplicación de tal tipo agravado no concurre en el presente caso en el que el recurrente se dirige a un mesón y lo hace directamente para forzar su máquina tragaperras, sin que de las características del local pudiera deducirse que en el mismo inmueble habitaba su dueño.

En segundo término denuncia infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación del artículo 21.5º del Código Penal . Dicho motivo se fundamenta en la circunstancia de que el hoy recurrente y su fiador solicitaron del Juzgado la entrega de los 2.000 euros depositados en calidad de fianza para aplicarlos a la responsabilidad civil derivada del delito. Es cierto que no hicieron entrega de cantidad alguna antes del juicio pero sí al menos realizaron el gesto de ponerla a disposición del perjudicado.

Alega por último dicho recurrente infracción de precepto legal por no haberse apreciado la circunstancia de atenuación del artículo 21.4 del Código Penal , de confesión a las autoridades de la infracción. Pone de relieve a este respecto que fue su declaración espontánea la que permitió la detención de Marcelino , persona a la que no se había identificado y que no podría ser localizada sin la colaboración del hoy recurrente.

Por su parte Marcelino impugna la sentencia con fundamento en un supuesto error de la juzgadora al valorar la prueba practicada. Dicho error se concreta en la circunstancia de haber estimado que el hoy recurrente actuó de común acuerdo con las personas que se introdujeron en el local, siendo lo cierto que ello no fue así. Como ha quedado probado en el acto del juicio, el hoy recurrente se encontraba en el coche durmiendo, razón por la cual ignoraba el propósito de las personas que entraron en el local y en modo alguno realizó tareas de vigilancia, no siendo ni siquiera el conductor del vehículo. Por ello interesa su libre absolución.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, si bien de forma parcial pues admite que no ha sido objeto de acusación el tipo agravado del artículo 241 del Código Penal , motivo por el cual el recurso de A debe ser estimado en este concreto aspecto. Niega sin embargo que pueda apreciarse la atenuante de reparación del daño cuando no se puso a disposición del perjudicado cantidad alguna antes del juicio, y también considera que no puede ser apreciada la circunstancia atenuante de confesión puesto que Erasmo declara tras ser detenido y lo que afirma respecto de Marcelino no afecta a la responsabilidad del primero. En cuanto al recurso interpuesto por Marcelino , considera el Ministerio público que no puede ser estimado habida cuenta que ello supondría modificar la apreciación de prueba personal por parte de la juzgadora, lo que no es posible para el órgano de apelación.

SEGUNDO. Procede le estimación del recurso de apelación interpuesto por Erasmo en el primero de sus motivos, dado que, como admite el Ministerio Fiscal, no se ha acusado por el tipo agravado del artículo 241 del Código Penal , razón por la cual no cabe la aplicación de tal precepto. Los hechos han de entenderse por tanto constitutivos de un delito de robo con fuerza de los artículos 237 y 238.2 del Código Penal , y la pena privativa de libertad a imponer ha de determinarse dentro del margen señalado por el artículo 240 del Código Penal , es decir, de uno a tres años de prisión.

No cabe sin embargo estimar el resto de los motivos de recurso por cuanto, como bien razona el Ministerio Fiscal, el hoy recurrente no ha reparado en modo alguno el perjuicio causado por el delito cometido, limitándose a realizar una manifestación de imputación de pagos innecesaria habida cuenta que la misma resulta obligada por el artículo 126 del Código Penal . Y tampoco puede estimarse concurrente en su conducta la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción cometida, pues la declaración de Erasmo se produce tras ser detenido como supuesto autor del delito que se le imputaba. El hecho de que haya podido facilitar datos para la identificación de Marcelino no tiene relevancia alguna a efectos de una atenuante que se define como confesión de la infracción a las autoridades, debiendo entenderse que es la propia infracción la que ha de ser reconocida antes de que el procedimiento se dirija contra el imputado. Debe tenerse en cuenta a este respecto que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001 , con cita de la de 13 de julio de 1998 , la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

No obstante lo anterior y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del hoy recurrente, procede por imperativo de lo dispuesto en el artículo 66.1, regla 6ª, atendida la gravedad del hecho, imponer la pena de un año y cinco meses de prisión, es decir dentro de la mitad inferior de la señalada al delito cometido. Dicha pena obviamente será la misma que se impondrá al otro recurrente pese a que este extremo concreto no ha sido objeto de recurso por parte del mismo.

TERCERO. En cuanto al recurso interpuesto por Marcelino , nuevamente hemos de tomar en consideración el informe del Ministerio Fiscal cuando estima que lo que dicho apelante pretende de este órgano de apelación es una nueva valoración de la prueba personal practicada ante la juzgadora, lo que no es posible. En efecto, resulta ya sobradamente conocido que el Tribunal Constitucional, acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene establecido con toda claridad que el respeto a los principios de inmediación (presencia personal e inmediata del juez en el desarrollo de la prueba) y contradicción (posibilidad de someter a debate en juicio las pruebas propuestas por las partes), vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 167 , 170 , 198 , 199 , 200 y 212 de 2002 y 209 de 2003, entre otras , y más recientemente por la número 184/2009 de 7 de septiembre , deduciéndose del contenido de todas ellas con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia siempre que la misma haya sido realizada de manera coherente con el resultado que ofrezcan los distintos materiales probatorios.

Desde esta perspectiva resulta indudable que este órgano de apelación no puede más que plantearse si la juzgadora se ha apartado o no de los criterios de valoración de la prueba establecidos por nuestra legislación procesal, llegando a la conclusión de que no ha sido así dado que ha dispuesto de elementos de convicción que sustentan la conclusión expresada de que Marcelino ha participado en los hechos que se le imputan, fundamentalmente la declaración del propietario del establecimiento cuando indicó haber visto al menos a tres personas en el mismo. No cabe duda por otra parte de que Marcelino se encontraba en el vehículo y que siendo altas horas de la madrugada mal puede otorgarse credibilidad a su declaración en el sentido de que desconocía las intenciones de sus compañeros.

CUARTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar en su integridad el recurso interpuesto por la representación de Marcelino , y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erasmo frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santander, que se revoca en el único sentido de estimar los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de robo con fuerza de los artículos 237 y 238.2 del Código Penal , imponiendo por los mismos a dichos apelantes, la pena privativa de libertad de un año y cinco meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de la presente apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.