Sentencia Penal Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 7/2011 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00187/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo: 0000007 /2011

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CELANOVA

Proc. Origen: SUMARIO 2/2011

SENTENCIA Nº 187/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO AMPARO LOMO DEL OLMO==========================================================

En OURENSE, a veinte de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000007/2011, procedente de SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2011, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION DE CELANOVA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO, contra Juan Pablo con NIE NUM000 , natural de Brasil, nacido el día 12/11/1968, hijo de Angelino y de Ivone, representado/a por el/la Procurador/a JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GONZALEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Eleuterio , representado por el Procurador JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y defendidos por el Letrado D. RAFAEL CID CID, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MANUEL CID MANZANO .

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 16/05/2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los Arts. 138 y 16 Apt. 1 y Art. 62 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerándose responsable, en concepto de autor al procesado Juan Pablo , solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; prohibición de acercase a la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima a una distancia inferior a 500 metros por periodo de 5 años, así como a comunicar con el mismo por cualquier medio por idéntico periodo y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Eleuterio en la cantidad de 4.318,10 euros por los días de curación y en 15.839 euros por secuelas, en ambos casos con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

Igualmente el acusado deberá indemnizar al SERGAS en la cantidad de 9.397,30 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Por la Acusación Particular en el acto de juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los Arts. 138 y 16 apt. 1 y Art. 62 del C.P ., solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima a una distancia inferior a 500 metros por un periodo de 5 años; así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio por idéntico periodo. Costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Eleuterio en la cantidad de 4.421,66 euros por días de curación, 20.515,40 euros por lesiones permanentes y 60.000,00 euros por lesiones permanentes, por secuela permanente total que le impide realizar las tareas de su profesión habitual, con aplicación del interés del art. 576 de la LEC .

Debiendo indemnizar igualmente al SERGAS por la atención médica prestada a Eleuterio .

CUARTO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

El procesado Juan Pablo , mayor de edad ciudadano brasileño con residencia legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en horas de la noche del día 31 de octubre de 2011 y la madrugada del día siguiente (01-11-2011) estuvo tomando copas en diferentes bares de la villa de Celanova en compañía de Eleuterio y la compañera sentimental de éste Ofelia .

Sobre las 02:00 horas de la madrugada el procesado, apodado ' Farsante ' y Eleuterio , conocido por ' Chillon ', iniciaron una discusión en la vía pública en zona próxima a la plaza, llegando a producirse un enfrentamiento físico entre ambos que finalizó al pasar por el lugar una patrulla de la Guardia Civil; abandonando Eleuterio el lugar en dirección centro-ciudad, y el procesado, en compañía de Ofelia en dirección opuesta.

Durante esa madrugada Eleuterio intentó sin éxito, localizar a su compañera sentimental, hasta que, sobre las 03:45 horas, acudió a la vivienda del procesado, un chalet sito en el nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de Celanova. Una vez Ofelia abrió la puerta, su compañero le pidió que se fuera con él y al no hacerlo se produjo una breve discusión entre ambos, en presencia de Juan Pablo , en cuyo transcurso le tiró del pelo, así como por un brazo a fin de que le acompañase.

El procesado al advertir esa circunstancia se dirigió a la cocina donde cogió un cuchillo y tras mostrárselo a Eleuterio en actitud amenazante, guiado por el ánimo de darle muerte, le propino una fuerte puñalada en la zona central de tórax que afectó al pulmón y al mediastino, provocando una hemorragia que le inutilizó la mitad del pulmón derecho. La puñalada penetró en zona próximo al esternón y a una mínima distancia del Corazón. Inmediatamente, el procesado cerró la puerta y desoyó las peticiones de ayuda que Eleuterio realizaba.

Al lugar de los hechos, Eleuterio acudió en un vehículo conducido por Fulgencio , quien se mantuvo a prudente distancia de la citada vivienda al no querer verse implicado en los hechos que pudieran acontecer.

Fulgencio llamó al 061, tras lo que Eleuterio recibió asistencia médica en el lugar de los hechos e inmediatamente fue trasladado al hospital.

La lesión sufrida en región torácica podría haber sido mortal de no haber sido trasladado el herido con celeridad a un centro hospitalario, ya que para salvar su vida era preciso una intervención quirúrgica inmediata.

Eleuterio resultó con herida incisa en pulgar izquierdo, lesión que sufrió al tratar de impedir que el procesado le apuñalara, lo que trató de conseguir cogiéndole las manos.

Eleuterio precisó para su curación asistencia médica inicial inmediata e intervención quirúrgica, habiendo invertido en curarse 86 días, 26 de los cuales fueron de hospitalización, 30 impeditivos y otros 30 no impeditivos.

A la víctima le quedaron como secuelas cicatriz torácica derecha de 9 cm., parestesias residuales en cara interna de primer dedo de mano izquierda y un derrame pleural residual mínimo persistente en pulmón derecho, asa como atelectasia laminar de lóbulo medio derecho, que no implica disminución respiratoria.

La atención médica dispensada por el SERGAS generó unos gastos iniciales de 8.998,70 euros, incrementándose en 398,60 por las consultas externas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el art. 138, en relación con el 16, ambos del C.P .

El artículo 138 del Código Penal dispone que 'el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años'. La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido y, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva, como resultado derivado de la acción o como materialización del peligro que esa acción ha hecho surgir y, por tanto, objetivamente imputable a la misma.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código Penal depende aún de otro elemento: el dolo. Pues sólo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, actuando de tal forma con dolo directo. El homicidio doloso, en efecto, no significa que haya actuado el autor premeditadamente o, ni siquiera, deliberadamente. Significa que ha obrado con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese. El dolo llamado eventual está también comprendido en el homicidio. Según lo cual, también obra con dolo, además de quien directamente quiere o persigue el resultado, la muerte de otro, quien se lo representa como posible consecuencia que derivará de su actuación, sin que ello le detenga, es decir, aceptando o admitiendo la producción de ese resultado si eventualmente llegara a producirse.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, debiendo acreditarse indirectamente o por indicios, la existencia del dolo, o ánimo de matar, 'partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos' ( STS 23-11-92 [RJ 19929630 ]). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

La doctrina del T.S. viene afirmando que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio intentado ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con animus necandi, en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho. Como criterios de inferencia pueden tomarse en consideración los siguientes: 1º) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento ( SS 8-5-87 , 21-12-90 , 5-12-91 ); 2º) la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SS 15-4-88 o 12-2-90 ); 3º) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SS 20 y 21-2-87 , 21-12-90 ); 4º) las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial, las palabras que acompañan a la agresión, que como dice la S 15-1-90 'constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva', así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SS 19-2 y 12-3-87 ); 5º) la personalidad del agresor y del agredido ( S 15-4-88 ); y 6º) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada ( SS 21-12-90 ; 14-5 y 5-12-91 ; 3-4 , 23-11 y l7-12-92 ; 4 y 13-2-93 , etc.).

La ponderación conjunta de la prueba actuada en el plenario conduce a estimar obtenida la persuasión de la perpetración del delito de homicidio intentado a través de la valoración de los siguientes elementos de juicio:

1º.- El arma utilizada, es decir, un cuchillo de cocina, dependencia a la que acudió expresamente a buscarlo el procesado constituye instrumento de contundencia material y peligrosidad indudable. La víctima es atacada mediante penetración profunda corporal en zona central del tórax .

2º.- Las relaciones personales entre el acusado y el lesionado no eran buenas en ese momento. Testificalmente resultó demostrado que momentos antes había tenido lugar incidente agresivo entre ambos en el centro del pueblo.

3º.- Como se dijo, escasos instantes antes del hecho enjuiciado tuvo lugar en el mismo sitio episodio violento ( bien que de proporciones ostensiblemente menores) entre ambos disputantes, de la manera que se describe en el factum .

4º.- Zona de sufrimiento de la puñalada por parte de la víctima. Esta penetró en zona próxima al esternón y a una mínima distancia del corazón, afectando a pulmón y mediastino, de suerte que provocó hemorragia que inutilizó la mitad del pulmón derecho.

5º.- El conocimiento que el acusado tenía de la gravedad de las consecuencias que se derivarían de su acción, esto es, que se generaría un riesgo muy grave para la vida de su oponente constituye extremo no discutible. Cuando menos tal actuación se enmarca en el contexto jurídico-penal del dolo eventual porque el imputado habría de representarse necesariamente, y más allá del concreto disvalor de su conducta, la letalidad de su resultado, perceptible a todas luces.

6º.- El acusado se encerró en forma inmediata en su domicilio omitiendo deliberadamente prestar auxilio a la víctima; no realizando tampoco llamada alguna a servicio médico

7º.- Resultado de la acción. El informe forense al f. 184 es bien elocuente. Según literalmente señala: Se trata de 'lesión torácica que afecta a un órgano vital como es el pulmón y se produce a mínima distancia del corazón' resaltando asimismo que 'podría tener carácter mortal de no haber sido tratado con celeridad'. Tanto el médico forense como los dos cirujanos deponentes en el plenario ratificaron que las lesiones sufridas por la víctima eran muy graves y que podrían haber producido su muerte.

Dichas lesiones, por sí mismas y en muchos casos pueden producir el fallecimiento aún con atención médica.

Ha de hacerse notar que no se recaba valoración técnica sobre la certeza plena de un aserto (incompatible con las ciencias experimentales) sino certera probabilidad, en el orden racional de las cosas, de que ocurra lo afirmado.

Ha de tenerse en cuenta como el Tribunal Supremo ha reiterado en constante doctrina, 'para calificar un delito como homicidio doloso, no es menester que el delincuente haya pretendido directamente causar la muerte de una persona - dolo directo - ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que representándose como posible ese resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante su acción' (por todas, sentencia del TS de 17 de Mayo de 2.005 ),

Igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.005 , declara que la acción homicida no se asienta en el resultado acaecido sino en la idoneidad de la acción y el alto riesgo para producir la muerte, pues resulta inaceptable afirmar que, empuñando un instrumento mortífero como una pistola se dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no se quería causar la muerte.

No concurre duda alguna albergable respecto de la autoría de los hechos enjuiciados. Las pruebas, documental, pericial y testifical practicadas revelan la perpetración del delito por parte del acusado del modo descrito en el relato fáctico.

Así tanto la declaración de la víctima como la de su compañera Ofelia son contestes, de manera persistente y a lo largo de todo el proceso, a la hora de afirmar que fue el acusado, cuando ambos discutían en las inmediaciones de la puerta del domicilio de aquel, quien acudió a la cocina y apoderándose de un cuchillo (extremos reconocidos por el procesado) se acercó a dicho lugar y apuñaló a Eleuterio en región torácica sin mediar reyerta alguna entre éste y el acusado. Tales extremos han de ponerse en relación con los partes médicos (f.77 y 266 a 268) unidos, pericias médicas y los informes criminalístico (f.367 a 373) sobre naturaleza y características del corte de las prendas del lesionado y de biología, sobre la correspondencia a la víctima de la sangre hallada en éstas y en el lugar de los hechos, descrito en la diligencia de inspección ocular (f. 226 a 252)

Frente a ello no puede ostentar eficacia persuasoria en contrario lo afirmado, lacónicamente y sin ninguna otra justificación explicativa, por el acusado en torno al carácter fortuito de los hechos y a que se debieron a un accidente, toda vez que tales manifestaciones exculpatorias pugnan con el más mínimo raciocinio lógico, el carácter y naturaleza de la grave y profunda lesión sufrida por el perjudicado y con la dinámica comisiva de los hechos expuesta por éste y su compañera

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Pablo por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no es de apreciar concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

No concurre el más leve indicio de alteración o anomalía psíquica que posibilite la apreciación de la eximente completa o incompleta prevista en los arts. 20.1 º y 2 º y 21.1 º y 2º CP . Ninguna prueba acredita la presencia de las circunstancias de hecho y de Derecho que viabiliza la aplicación de tales eximentes o atenuantes.

Ni siquiera es factible apreciar, con marchamo de atenuación penal, la concurrencia de embriaguez en la victima.

Con relación a la observación de un Guardia Civil que afirmó en juicio que el acusado olía a alcohol debe prevalecer (y fundamentalmente en el aspecto conductual mostrado ante ella) el criterio de la médico que lo atendió en Servicio Médico de la Villa inmediatamente tras ser detenido que descarta, ratificando en el plenario su informe al f. 49, tal posibilidad; al señalar que no advirtió ningún síntoma de afectación alcohólica en el procesado. En todo caso ello no acarrearía alteración penológica alguna.

Ha de rechazarse la circunstancia eximente de estado de necesidad toda vez que, a todo evento, el mal causado fue ostensiblemente mayor que el que se afirmaba querer evitar.

La razonable tramitación del proceso iniciado en 31-10-2011 imposibilita la acogida de la alegada circunstancia de dilaciones indebidas alegadas.

Ha de descartarse la concurrencia de legítima defensa. Sobre no mediar agresión ilegítima que ampare la reacción del acusado, concurre total ausencia de racionalidad del medio empleado, al utilizarse un instrumento inequívocamente peligroso contra zona corporal sensible de la víctima, por observarse breve y leve forcejo entre la víctima y la pareja sentimental de esta última. La alegación de tal circunstancia eximente choca frontal e irreversiblemente con el carácter fortuito de la forma de producirse las lesiones aducida por el acusado.

El acusado no confesó nunca su acción a Autoridad alguna. Mal puede, en consecuencia, pretenderse la apreciación de tal circunstancia atenuatoria de la responsabilidad penal.

CUARTO.-No es factible apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

Tradicionalmente se ha distinguido entre los términos 'arrebato' y 'obcecación' entendiendo que el primero hace referencia a una emoción súbita y de corta duración, mientras que la 'obcecación' debería reservarse para definir aquella pasión más duradera o permanente ( SSTS 28 enero y 10 febrero 1982 , 25 enero 1983 , 12 febrero y 7 junio 1985 ). En el Código Penal de 1995 , siguiendo la anterior reforma del Código Penal de 1973 , se mantiene como tercer elemento 'u otro estado pasional de entidad semejante'. Hay que entender que la fórmula legal recoge, bajo los tres enunciados, las emociones y pasiones, fugaces o más duraderas, siempre que sean próximas a la causa productora y presenten una intensidad suficiente, pues el en artículo 21.3 se habla de ''poderosos', para producir una imputabilidad disminuida. El límite superior de la atenuante lo constituye el trastorno mental transitorio incompleto, mientras que el límite inferior se integraría por el simple acaloramiento característico de la dinámica comisiva de ciertas infracciones, o por el leve aturdimiento que acompaña a otras ( SSTS 16 febrero 1985 , 6 noviembre 1986 , 25 febrero 1987 ). La Jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos: a) la existencia de ciertos estímulos, como sinónimo de incitaciones, con tal intensidad que puedan ser apreciados como poderosos o capaces de producir cierta anormalidad en el funcionamiento de la psiquis del autor del delito, consistente en un estado anímico pasional, creador de una situación emocional de furor o cólera -arrebato- o de ofuscación o turbación persistente -obcecación- con capacidad para disminuir el intelecto y la voluntad; b) que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima, pues las que son ajenas a la misma tienen su encaje atenuatorio en otras circunstancias; c) que los estímulos productores del arrebato u obcecación no estén ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado por el derecho, cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales reprobadas por la norma socio-cultural imperante; d) relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 10 marzo 1987 , 4 octubre 1988 ).

Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'.

El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )'.

En modo alguno ha resultado acreditado, ni tan siquiera indiciariamente, que el acusado hubiera padecido circunstancias tales que hubieran motivado un cambio de su comportamiento en los hechos de autos, y que las mismas fueran de tal entidad, 'tan poderosos' dice el precepto citado, como para motivar una reacción pasional o colérica como la verificada contra la víctima. No aparece contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste, ya que no media prueba sobre la realidad del estado pasional invocado, que en modo alguno puede identificarse con un estado mental de enfado o irritación.

QUINTO.-En el caso del miedo insuperable como eximente completa del art.20-6 del CP , es necesario acreditar la concurrencia de unos requisitos que ha definido la jurisprudencia, como son: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Tampoco puede admitirse que el procesado hubiera obrado por miedo insuperable ( art. 20.6 ª ó 21 1ºCP .), no concurriendo en él los condicionamientos que la Jurisprudencia tiene establecidos interpretando el precepto legal.

Tal y como establece las sentencias del T.S. de 16 de julio de 2001 y 7 de mayo de 2002 , entre otras muchas, 'La apreciación de la circunstancia de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real, y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio'

Resumiendo la doctrina jurisprudencial acerca la relevancia del miedo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la s. T.S. 286/2008 de 12 de mayo razonaba que ' Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002 ,) que: 'el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta' ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 4 de julio de 1989 , carácter inminente de la amenaza y sentencia de 22 de febrero de 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95. De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.'.

Ninguno de los requisitos precisados concurre en el supuesto de hecho enjuiciado.

Difícilmente es factible estimar que ese temor invocado fuere inspirado, en el caso, (y bajo ningún concepto que revistiese intensidad suficiente para disminuir notablemente su capacidad electiva) tan solo por la presencia del lesionado forcejeando levemente con la pareja sentimental de éste (momentáneamente alojada esa noche en el chalet del acusado) a la puerta de tal domicilio, tratando de llevarla a su casa, sin que además aparezca acreditado que golpease o intentara hacerlo con la hija menor del procesado; circunstancia que en ningún caso le habría podido atemorizar, dado que cuando acude a la cocina a proveerse del cuchillo la menor no se encontraba presente en ese lugar, al hallarse solos el lesionado y su pareja discutiendo en la puerta de la vivienda. Cabe descartar por ende, ya que ningún dato objetivo lo evidencia, que el acusado experimentase miedo alguno el día de los hechos por la acción ajena de la víctima.

La pena a imponer se corresponde con la solicitada de consuno por ambas partes acusadoras, Pública y Particular, y se integra en el marco del grado mínimo de la pena prevista ex legal conforme a los art. 138 , 62 y 16 CP .

La pena de prohibición comunicativa y de acercamiento a la víctima solicitadas por ambas acusaciones se estiman pertinentes en atención a la naturaleza de la infracción enjuiciada y circunstancias concurrentes en su comisión, conforme a lo previsto en los art. 57 y 48 CP .

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109 del C. Penal ) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 103 del C. Penal ). Procede coincidir con la solicitud resarcitoria formulada por el M. Fiscal que se acomoda al informe del Médico Forense F. 356 (a título de incapacidad laboral y secuelas residuales) que no ha sido cuestionado mediante pericial contradictoria en el plenario.

Ello obedece a la ponderación , respecto de las secuelas de edad, naturaleza de lesiones y resentimiento funcional y estético.

Ha de hacerse notar que el dictamen propuesta del Equipo de Valoraciones del INSS alude a que la limitación funcional relativa a grandes esfuerzos no tiene la consideración de definitiva.

Ha de incluirse en el capítulo relativo a las costas procesales las dimanantes de la Actuación de la Acusación Particular; así como en el de gastos sanatoriales los devengados al Sergas (F. 279, 340 y 361).

La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 , 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIONcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de acercarse al domicilio o lugar de trabajo de la víctima a una distancia inferior a 500 mts. durante cinco años y a comunicar con el mismo por cualquier medio durante igual período de tiempo, y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado Eleuterio en la cantidad de 4.318Ž10 euros por incapacidad ocupacional y en 15.839 euros a título de secuelas residuales y al SERGAS en 9.397Ž30 euros por gastos sanitarios, con los intereses previstos en el art. 576 LEC . Y al pago de las costas procesales, incluyendo las derivadas de la intervención de la Acusación Particular.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.