Sentencia Penal Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 199/2014 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 199-2014

CAUSA Nº 161-2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 187/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 21 de marzo de 2014.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3-12-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 161-2013 seguida por un presunto delito de abandono de familia, habiendo sido parte recurrente Dñª. Benita , representada por la procuradora Dñª. María Elena Martínez Pujolar y asistida por la letrada Dñª. María Hilari Sucarrat y D. Manuel , representado por el procurador D. Narcis Jucglà Serra y asistido por la letrada Dñª. Silvia Oliveras Bassols y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' DEBO CONDENAR Y CONDENO A OSUMANE NDIAYE, como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 C.P , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Manuel a indemnizar a Benita en la cantidad de 3000 euros, debiendo incrementarse dicha cantidad de conformidad con el art. 576 LEC y las actualizaciones correspondientes al IPC.

Todo ello con expresa imposición de las costas, incluidas las costas de la acusación particular'.

SEGUNDO:Los dos recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por la representación procesal de Dñª. Benita y de D. Manuel , con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Manuel como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 CP se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 666.2ª LECr , al entender que en el caso de autos concurre la excepción de cosa juzgada material.

B.- Error en la valoración de la prueba respecto de la capacidad económica del acusado para satisfacer las pensiones enjuiciadas.

C.- Infracción del principio de presunción de inocencia.

D.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 227 CP .

SEGUNDO.-Debemos desestimar en esta alzada todos los motivos en los que se fundamenta el recurso formalizado por D. Manuel , y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

A.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 666.2ª LECr :

A1.- La parte recurrente entiende que en el caso de autos concurre la concurre la excepción de cosa juzgada material, de una parte, porque en la sentencia dictada en fecha 5-6-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres ya se condenó a D. Manuel por el impago de las pensiones devengadas entre los meses de junio de 2010 y septiembre de 2011; y de otra, puesto que la denuncia que dio inicio a la presente causa la formalizó Dñª. Benita en fecha 9-9-2011, sin que, a juicio del recurrente, puedan ser enjuiciados en la presente causa hechos posteriores a los que fueron objeto de denuncia.

A2.- Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la cosa Juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2º de la C.E si bien tiene también evidentes conexiones con el principio 'non bis in idem' el cual ha de entenderse implícito en el art. 25.1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 diciembre 1994 y 20 de Junio de 1997 , la vigencia de esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico dimana, además del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1997, y que en virtud de lo previsto en el art. 96.1 º tienen la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14, párrafo 7º, ' Nadie podrá ser Juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley de procedimiento de cada país'. En relación a la resoluciones judiciales que ponen fin al proceso produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, la sentencia dictada en fecha 5-6-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres es firme, por lo tanto, estamos ante una resolución judicial que podría tener eficacia de cosa juzgada. La estimación de la 'exceptio res iudicata' requiere: a) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas: Que la persona imputada sea la misma contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto pasivo de la imputación, que en el segundo proceso se contiene; y b) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso: El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso ( STS, Sala 2ª, de 5-11-2012 ).

A3.- En la presente causa no advertimos la concurrencia de la excepción de cosa juzgada puesto que el período de impago objeto de enjuiciamiento en la presente causa está integrado por las mensualidades de octubre de 2011 a febrero de 2012, en tanto que el período de impago que se enjuició en la sentencia alegada correspondía a las mensualidades de junio de 2010 a septiembre de 2011 (folios 94 a 97).

A4.- La Sala considera que la Juzgadora de Instancia ha determinado con acierto cual sea el período temporal de impago que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa, extremo que analizaremos con mayor detenimiento al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dñª. Benita . En cualquier caso resulta evidente que no puede admitirse como fecha de cierre del período de impago el de la denuncia de la perjudicada ante la policía, máxime cuando la misma declaró ante el Juzgado de Instrucción el día 14-11-2011 que a tal fecha el acusado todavía no le había pagado suma dineraria alguna de las pensiones adeudadas, lo que determina un lapso temporal de impago que ya integraría el tipo penal objeto de condena.

B.- Error en la valoración de la prueba respecto de la capacidad económica del acusado para satisfacer las pensiones enjuiciadas:

B1.- El art. 227 del Código Penal castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista, amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

B2.- La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia ( SAP de Girona, Sección 3ª, de 1-9-2000 que ha sido reproducida en múltiples resoluciones posteriores de esta Audiencia Provincial y, recientemente, en las SSAP de Girona, Sección 4ª, dictadas en los Rollos de Apelación nº 890-2011, nº 1-2012, nº 141-2013 y nº 164-2013).

B3.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

B4.- En el supuesto enjuiciado, no existiendo controversia sobre la obligación alimenticia impuesta al recurrente y habiéndose producido el impago de la misma en el concreto lapso temporal que se declara probado, la Sala, pese a que no comparte los razonamientos de la sentencia recurrida que se refieren a la inversión de la carga probatoria, coincide con la Juzgadora de Instancia en que se ha probado en autos, más allá de toda duda razonable, que el acusado tenía medios económicos suficientes para satisfacer el importe de las pensiones acordadas judicialmente y que el impago de las mismas entre el mes de octubre de 2011 y el mes de febrero de 2012, por un montante total de 3.000 euros, solo puede ser achacado a la voluntad de D. Manuel de no satisfacer lo adeudado a su esposa en concepto de alimentos de sus cuatro hijos menores de edad. En tal sentido se ha valorado acertadamente por la Juzgadora de Instancia, primero, la documentación acreditativa de que el acusado ha trabajado en diversos lapsos temporales; segundo, la documental que justifica las percepciones del mismo por trabajo en el año 2011 por un montante total de 2.978 euros, así como la titularidad de 6 vehículos a motor; tercero, las declaraciones del propio D. Manuel , quien reconoció que en aquella época viajó a su país de origen, lo que evidencia su capacidad económica; y cuarto, que el acusado no instó judicialmente la modificación de la pensión impuesta. A lo anteriormente expuesto debe añadirse que D. Manuel fue condenado por el impago de las pensiones correspondientes a las mensualidades inmediatamente anteriores, sin que por el acusado se haya acreditado una alteración sustancial de sus circunstancias económicas en el período de impago que ahora enjuiciamos.

B5.- Dichas percepciones dinerarias, pese a su carácter moderado, permitían que el acusado pagara, al menos parcialmente, las pensiones alimenticias fijadas judicialmente. El impago del completo importe de todas y cada una de las mensualidades que se declaran probadas evidencia, por tanto, la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del tipo delictivo que analizamos.

C.- Infracción del principio de presunción de inocencia: El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 ). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas de la Juzgadora para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquella, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

D.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 227 CP : El presente motivo de recurso se alegaba como derivado del error en la valoración probatoria por lo que, desestimado dicho error por las razones precedentemente expuestas, no cabe apreciar la infracción de precepto legal alegada, máxime cuando basta la mera lectura del relato fáctico que se declara probado en la sentencia de la instancia para constatar que el mismo integra los perfiles del tipo del delito de abandono de familia por el que se condena al acusado en la presente causa.

E.- Conclusión: Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso formalizado y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-Contra la sentencia de la instancia también se alza la representación procesal de Dñª. Benita al entender, en síntesis, que debió ser objeto de enjuiciamiento en la presente causa el impago de todas las pensiones devengadas hasta el mes de abril de 2013, tal como solicitó la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales. No podemos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio anteriormente expuesto, y ello, por las razones que pasamos a exponer:

A.- Las Audiencias Provinciales han seguido diversos criterios y se han manejado diversos momentos posteriores a la denuncia para tratar de diseñar cual ha de ser el 'dies ad quem' del impago de las pensiones; es por ello que se ha aludido al momento en que se toma declaración al imputado o al de la fecha de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado o al de la fecha de la presentación de la acusación provisional o de la última de ellas o al de la apertura del juicio oral. La Audiencia Provincial de Girona sostuvo desde antiguo la postura que fijaba el 'dies ad quem' en la fecha del escrito de conclusiones provisionales, pudiendo reseñar en tal sentido:

1º.- SAP de Girona, Sección 3ª, de 11-2-2003 : ' En lo que respecta al punto de la responsabilidad civil, resulta evidente, según así lo dispone el artículo 227.3 del CP de 1995 , que el condenado viene en la obligación de abonar el pago de las cuantías adeudadas. El problema estará en determinar cual sea el 'dies ad quem ' de ese cómputo. Así es conocido que hay posturas que entienden que tal cómputo habrá de realizarse hasta el momento de la presentación de la denuncia o querella, otros sectores establecen que habrá de cuantificarse hasta el pronunciamiento de la sentencia y existen finalmente posturas intermedias que hacen referencia al momento en que se tome declaración al denunciado, se ordene la incoación del procedimiento abreviado ( SAP. de Barcelona de 29-7-1998 ), se formalice la acusación provisional (SAP. de Asturias de 4-1- 2001), se produzca el cierre de la instrucción ( SAP. de Málaga, Sección 3ª, de 20-11-2001 ), se acuerde la apertura del juicio oral o se formalice la acusación definitiva ( SSAP. de Málaga, Sección 3ª, de 26-11-1998 y de 4-12-1998 ). Por esta Sala, teniendo en consideración lo establecido en el artículo 227.3 del CP (la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas) y el hecho de que el reconocimiento de las cuotas impagadas como responsabilidad civil de este delito, cuando así venga solicitado por la acusación, constituye un pronunciamiento inevitable por parte de la autoridad judicial, ha entendido como 'dies ad quem ' la fecha del escrito de acusación provisional ( SAP de Girona, Sección 3ª, de 20-9-2001 )'; y

2º.- SAP de Girona, Sección 4ª, de 31-1-2011 : 'Pues bien, pudiendo acoger cualquiera de las posturas anteriormente dichas, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en varias ocasiones (entre ellas Sentencia de fecha 26.2.2010 dictada en el rollo de apelación nº. 272/2008), sobre la base del principio acusatorio, en que más allá de la fecha de presentación de los escritos de conclusiones provisionales no se puede ir en la reclamación del pago de las pensiones dejadas de satisfacer, y ello por ser congruentes con el principio acusatorio que señala en este tipo de escritos uno de los puntos culminantes del ejercicio de la acusación al disponer los hechos de los que ha de defenderse el acusado. Permitir en la sentencia que se incluyan impagos posteriores a esta fecha supone una vulneración de ese principio esencial de nuestro derecho procesal, por más que en este caso pudiera parecernos beneficioso para el acusado, dado que al tratarse como ya hemos dicho de un delito permanente en tanto no se cese en la conducta omisiva, se constituirán todos los impagos en un solo delito, con el perjuicio que en su día puede suponer que se presente otra denuncia por periodos posteriores impagados y a la hora de afrontar la ejecución de la pena se trate de un delincuente reincidente que no pueda acogerse a benéficos penitenciarios'.

B.- Pese a ello la Audiencia Provincial de Girona también ha sostenido en múltiples resoluciones posteriores la postura que fija el 'dies ad quem' en la fecha en que se recibe declaración al imputado, pudiendo reseñar en tal sentido:

1º.- SAP de Girona, Sección 3ª, de 18-4-2011 : 'Respecto a esta cuestión debemos recordar que constituye doctrina de esta Audiencia Provincial de Girona la de que la fecha límite del período de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la toma de declaración como imputado del acusado por considerar que se trata de un criterio respetuoso, por un lado, con la naturaleza del procedimiento abreviado y el derecho de defensa del imputado. De acuerdo con la naturaleza de dicho procedimiento, sólo pueden ser objeto de acusación los hechos que han sido objeto de investigación durante la fase de instrucción, pues lo contrario sería tanto como negar la propia estructura del proceso penal español, en el cual la fase de instrucción tiene por objeto 'hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes' ( art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y finalizada la instrucción en procedimiento abreviado, si el Juez considera que el hecho investigado es constitutivo de delito a enjuiciar por el mismo, deberá dictar el correspondiente auto de continuación del procedimiento en el que determinará el hecho punible y la persona a quien se atribuye, especificándose que a la misma previamente se le ha debido de tomar declaración poniendo en su conocimiento los hechos que se le imputa (artículo 779.1.4ª). Ello es así porque la fase de juicio oral tiene por objeto el enjuiciamiento de los presuntos delitos determinados e investigados durante la fase de instrucción. Por otro lado, debe de tenerse en cuenta la naturaleza de carácter permanente del delito enjuiciado, en el que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación mediante la reiteración de los impagos más allá de los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos exigidos por el tipo, de forma que si se denuncia un delito permanente ya perfecto, en el que la consumación se mantiene por la voluntad del sujeto activo, tal situación se puede prolongar durante la instrucción de la causa sin que sea exigible al ofendido formular periódicamente nuevas denuncias, antes del enjuiciamiento de los hechos denunciados inicialmente, para su acumulación. Tal solución, ampliando el período de enjuiciamiento a los impagos que puedan producirse desde la denuncia hasta la toma de declaración como imputado del denunciado, resulta más beneficiosa para el acusado que de otra forma se vería abocado a una pluralidad de causas en función de la celeridad de los Tribunales, difuminándose el contorno de la cosa juzgada dado que, en supuestos como elprevisto en el artículo 227.1 del Código Penal , la identidad objetiva es fundamentalmente una identidad temporal';

2º.- SAP de Girona, Sección 3ª, de 16-5-2011 : 'Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta es claro que la fijación de indemnizaciones en la sentencia impugnada por cantidades referidas al periodo excluido por el Ministerio Fiscal, vulnera el principio de rogación y debe quedar sin efecto, al igual que las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2009 pues constituye doctrina de esta Audiencia Provincial de Girona la de que la fecha límite del periodo de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la toma de declaración como imputado del acusado por considerar que se trata de un criterio respetuoso, por un lado, con la naturaleza del procedimiento abreviado y el derecho de defensa del imputado';

3º.- SAP de Girona, Sección 3ª, de 6-6-2011 : ' No obstante lo anterior, debe señalarse -como ya hiciéramos en SAP (Secc. 3ª) 669/2009, de 22/10/2009, o en la reciente SAP de 1/7/2010- que el dies ad quem del período de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la última toma de declaración como imputado del acusado; y ello por considerar que se trata del criterio más respetuoso tanto con la naturaleza del procedimiento abreviado, como con el derecho de defensa del imputado. De acuerdo con la naturaleza de dicho procedimiento, sólo pueden ser objeto de acusación los hechos que han sido objeto de investigación durante la fase de instrucción; pues hacer lo contrario sería tanto como negar la propia estructura del proceso penal español, en el cual la fase de instrucción tiene por objeto 'hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes' ( art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Así, una vez finalizada la instrucción en el procedimiento abreviado, si el Juez considera que el hecho investigado es constitutivo de delito -a enjuiciar según las reglas de aquel- dictará el correspondiente auto de continuación del procedimiento, en el que determinará el hecho punible y la persona a quien se atribuye; para poder hacer lo cual es imprescindible que a dicha persona se le haya tomado previamente declaración, poniendo en su conocimiento los hechos que se le imputan ( artículo 779.1.4ª LECr ). De no hacerse así e imputársele hechos sobre los que no ha tenido ocasión de declarar, se le colocaría en evidente indefensión. Por otro lado, debe de tenerse en cuenta la antes referida naturaleza de carácter permanente del delito enjuiciado; de forma que, si se denuncia un delito permanente ya perfecto, en el que la consumación se mantiene por la voluntad del sujeto activo, tal situación se puede prolongar durante la instrucción de la causa, sin que sea exigible al ofendido formular periódicamente nuevas denuncias -antes del enjuiciamiento de los hechos denunciados inicialmente- para su acumulación. Tal solución, ampliando el período de enjuiciamiento a los impagos que puedan producirse desde la denuncia hasta la toma de declaración como imputado del denunciado, resulta más beneficiosa para el acusado, que de otra forma se vería abocado a una pluralidad de causas en función de la celeridad de los Tribunales; difuminándose el contorno de la cosa juzgada dado que, en supuestos como el previsto en el artículo 227.1 del Código Penal , la identidad objetiva es fundamentalmente una identidad temporal'; y

4º.- SAP de Girona, Sección 3ª, de 14-6-2011 : ' No puede estimarse el argumento de la recurrente, referido a la necesidad de condenar al pago de todas las pensiones devengadas hasta la fecha de la celebración del juicio oral y ello, pese a que el delito del artículo 227 CP es, según reiterada jurisprudencia, un delito permanente, ya que '...constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto' ( STS de 3/4/2001 ). Más concretamente, constituye un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo; pero, una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan a aquel, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo. Y cesa con la reanudación del pago, o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito. No obstante lo anterior, debe señalarse -como ya hiciéramos en SAP (Secc. 3ª) 669/2009, de22/10/2009, o en la reciente SAP de 1/7/10- que el dies ad quem del período de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la última toma de declaración como imputado del acusado; y ello por considerar que se trata del criterio más respetuoso tanto con la naturaleza del procedimiento abreviado, como con el derecho de defensa del imputado. De acuerdo con la naturaleza de dicho procedimiento, sólo pueden ser objeto de acusación los hechos que han sido objeto de investigación durante la fase de instrucción; pues hacer lo contrario sería tanto como negar la propia estructura del proceso penal español, en el cual la fase de instrucción tiene por objeto 'hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes' ( art. 299 LECr ). Así, una vez finalizada la instrucción en el procedimiento abreviado, si el Juez considera que el hecho investigado es constitutivo de delito -a enjuiciar según las reglas de aquel- dictará el correspondiente auto de continuación del procedimiento, en el que determinará el hecho punible y la persona a quien se atribuye; para poder hacer lo cual es imprescindible que a dicha persona se le haya tomado previamente declaración, poniendo en su conocimiento los hechos que se le imputan ( artículo 779.1.4ª LECr ). De no hacerse así e imputársele hechos sobre los que no ha tenido ocasión de declarar, se le colocaría en evidente indefensión. Por otro lado, debe de tenerse en cuenta la antes referida naturaleza de carácter permanente del delito enjuiciado; de forma que, si se denuncia un delito permanente ya perfecto, en el que la consumación se mantiene por la voluntad del sujeto activo, tal situación se puede prolongar durante la instrucción de la causa, sin que sea exigible al ofendido formular periódicamente nuevas denuncias -antes del enjuiciamiento de los hechos denunciados inicialmente- para su acumulación. Tal solución, ampliando el período de enjuiciamiento a los impagos que puedan producirse desde la denuncia hasta la toma de declaración como imputado del denunciado, resulta más beneficiosa para el acusado, que de otra forma se vería abocado a una pluralidad de causas en función de la celeridad de los Tribunales; difuminándose el contorno de la cosa juzgada dado que, en supuestos como el previsto en el artículo 227.1 del Código Penal , la identidad objetiva es fundamentalmente una identidad temporal. En el presente caso, con anterioridad al auto de acomodación procedimental, no se tomó otra declaración D. Doroteo que la prestada el día 14 de enero de 2008, razón por la que la acusación contra él, y la responsabilidad civil derivada de los hechos que se le imputan, no podía alcanzar a fechas posteriores al mes de enero de 2008. Sin embargo, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativa al cómputo de las pensiones impagadas hasta la fecha de presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal no ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal ni por la defensa, por lo que no cabe efectuar modificación alguna del mismo '.

C.- Esta Sala, siguiendo con la postura ya adoptada en las SSAP de Girona, Sección 4ª, dictadas en fecha 4-9-2012 en el Rollo de Apelación nº 712-2012 y en fecha 22-10-2012 en el Rollo de Apelación nº 907-2012, se adhiere expresamente a esta última concepción considerando, con carácter general, como 'dies ad quem' del impago de pensiones en los delitos de abandono de familia, la fecha en que se recibe la última declaración judicial al imputado, de una parte, por considerar que dicho posicionamiento resulta más respetuoso con los derechos de defensa del recurrente, quien no puede ser acusado ni condenado por hechos delictivos sobre los que no ha sido interrogado en fase instructora y, de otra, con la finalidad de respetar el principio de seguridad jurídica unificando los criterios discrepantes de las dos Secciones de esta Audiencia Provincial.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel , como el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de Dñª. Benita , contra la sentencia dictada el día 3-12-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres en la Causa nº 161-2013, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.