Sentencia Penal Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00187/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2013 0065372

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jesus Miguel

Procurador/a: D/Dª LUIS GUTIERREZ LOZANO

Abogado/a: D/Dª VERONICA MORENO DURAN

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 187/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: PA 10/2015

P.P.A. Nº: 28/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6

DE CÁCERES

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En Cáceres, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, por un delito de ESTAFA, contra el inculpado Jesus Miguel , nacido en Madrid el NUM000 /1977, hijo de Benigno y de Nieves , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 Número NUM002 de Plasenzuela, Cáceres, estando representado por el Procurador Sr. Luis Gutiérrez Lozano y defendido por la Letrada Sra. Verónica Moreno Durán; interviniendo como Acusación Particular Ezequiel Y María Virtudes , mayores de edad, con DNI NUM003 y NUM004 , domiciliados en CALLE001 número NUM005 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), estando representados por la Procuradora Sra. Cristina Bravo Díaz y defendidos por el Letrado Sr. Manuel Campomanes Sanchís, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa conforme a los dispuesto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . De los mencionados hechos responde el acusado en concepto de autor de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y abono de las costas procesales. Responsabilidad civil. El acusado deberá indemnizar a Ezequiel en la cantidad de 7.867,56 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular para calificación manifiesta que tales hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Del referido delito de apropiación indebida es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Don Jesus Miguel , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por el indicado delito corresponden las siguientes penas, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 252 , 250.1.1 º, 56 y 66.1.6º del Código Penal : dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Conforme al artículo 109 del Código Penal , el responsable penal de un delito lo es también civilmente, por lo que el acusado, habrá de indemnizar a D. Ezequiel y a Doña María Virtudes en la cantidad de siete mil ochocientos sesenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos (7867,56 €) que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse las costas al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Que señalada la celebración del correspondiente juicio oral para el día 22 de abril de 2015, compareció el Ministerio Fiscal, no compareciendo el acusado Jesus Miguel , pese a estar debidamente citado, haciéndolo únicamente su Letrada Sra. Moreno Durán, y sí compareciendo la acusación particular ( Ezequiel y María Virtudes ), asistidos del Letrado Sr. Campomanes Sanchís. Abierto el acto, oídas las partes sobre la incomparecencia del acusado, por la Sala se acordó conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de E. Criminal la celebración del juicio en ausencia dada la pena concreta solicitada en los escritos de acusación, que no excedía de dos años y al no existir justificación para la referida incomparecencia. Practicadas las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa se elevaron a definitivas igualmente sus conclusiones, sin modificación alguna. Informaron a continuación las partes por su orden, en apoyo de sus respectivas posiciones. Que al no poder otorgarse la última palabra al acusado, se declaró concluso el juicio y visto para Sentencia.

Quinto.-Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Probado y así se declara que en agosto de 2012, Ezequiel y su esposa María Virtudes firmaron un contrato de obras para la construcción de una vivienda en terreno de su propiedad, CALLE002 número NUM006 de la localidad de Madroñera. Para la realización de las obras de cerrajería y aluminio en la mencionada vivienda que iba a ejecutarse contrataron al acusado Jesus Miguel . Como quiera que tenían buenas referencias del acusado por haber realizado otros trabajos a personas conocidas del matrimonio y vista la disposición de aquél a realizar el trabajo encargado, confiados en ello, los Sres. Ezequiel y María Virtudes procedieron a acceder a sus peticiones de entrega por adelantado de cantidades que les fueron exigidas para adquisición de material y preparación de los mencionados trabajos de cara a la instalación en la vivienda. En consecuencia, el Sr. Ezequiel , desde su cuenta en la entidad BANKINTER procedió a efectuar el 23 de octubre de 2012 dos transferencias a la cuenta del Sr. Jesus Miguel en BANCO SANTANDER con número NUM007 , por importes de 2000 y 2500 euros, y posteriormente, el 26 de febrero de 2013, una nueva transferencia por valor de 3367,56 euros, hasta completar la cantidad total de 7867,56 euros. Pese a los pagos realizados, sin embargo, el acusado, que desde el principio no tenía intención alguna de realizar el trabajo encargado, no adquirió material alguno ni llevó a cabo ninguna actuación en la vivienda, tal como se había comprometido, incorporando a su patrimonio las cantidades transferidas sin que tampoco le fueran reintegradas a los perjudicados en ningún momento.

Fundamentos

Primero.-Vista la controversia suscitada en el presente procedimiento y con el fin de lograr un completo esclarecimiento de los hechos, examinando las actuaciones desde el principio, comprobamos que éstas se iniciaron en virtud de querellainterpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel y DOÑA María Virtudes , en fecha 28 de diciembre de 2013, contra DON Jesus Miguel , por los hechos que eran detalladamente narrados en dicho escrito y que a continuación pasaremos a analizar, los cuales se remontarían de principio al mes de octubre de 2012, habiendo entendido dicha parte que los mismos podrían ser constitutivos de un presunto delito de apropiación indebidaimputable al referido querellado.

En particular, y conforme a la documentación inicialmente aportada, resulta de entrada acreditado que los querellantes habían formalizado en fecha 23 de agosto de 2012, contrato de ejecución de obrascon una empresa constructora residenciada en la localidad de Madroñera (Cáceres), cuyo objeto era la construcción de un edificio proyectado sobre la parcela propiedad del Sr. Ezequiel en la indicada población. Para la realización de aquellos trabajos relacionados con la carpintería de aluminio y forja optaron por contratar directamente con el ahora acusado Sr. Jesus Miguel , que se encargaría de la adquisición de los materiales necesarios para su posterior instalación y colocación en el inmueble. A este respecto, el querellante Sr. Ezequiel y su esposa Sra. María Virtudes lo explicaron en el juicio oral, indicando que efectivamente, llegaron a un acuerdo con el acusado para la realización de unas obras en la vivienda que se estaba construyendo en la CALLE002 NUM006 de Madroñera, y que específicamente contrataron con él, 'el aluminio y la forja, las ventanas de aluminio...', que como consecuencia de ello les pidió un adelanto, lo cual se materializó en la realización de las transferencias bancarias que constan documentadas, y que se efectuaron en fecha 23 de octubre de 2012, desde la entidad BANKINTER a la cuenta del acusado, en concreto, dos transferencias ese mismo día, por importes respectivos de 2000 euros, por el concepto 'hierro' (folio 25), y 'aluminio' (folio 26), por valor de 2500 euros. Meses más tarde, el 26 de febrero de 2013 se efectuaría una tercera transferencia por importe de 3367,56 euros, por el concepto de 'Obra Madroñera' (folio 27), todas ellas que tuvieron entrada en la cuenta que en el BANCO SANTANDER figuraba a nombre de Jesus Miguel (folio 111), habiéndose incorporado al procedimiento el extracto de movimientos de la mencionada cuenta (folios 112 y siguientes), en el que aparecen las transferencias realizadas por los querellantes.

En estas circunstancias, explicaba el Sr. Ezequiel en el plenario que estas sumas vendrían a ser 'un adelanto para comprar el material', que así se lo dijo el acusado y que representarían un 50 % de la cantidad que debía pagarle, porque luego tendría que instalar materialmente las ventanas y realizar toda la instalación, debiendo abonarle después por tanto el resto. Tanto uno como otro de los querellantes manifestaron que habían contratado con el Sr. Jesus Miguel por referencia de otra persona, 'un compañero suyo, que le dijo que le había hecho una obra y que trabajaba bien', e igualmente, también le trabajó luego a su cuñado. No existía en principio por tanto ningún motivo para dudar de la profesionalidad y compromiso del Sr. Jesus Miguel y por tanto, de que efectivamente, habría de cumplir con lo pactado. No obstante lo anterior, si se interpuso finalmente la querella fue porque las cosas no ocurrieron como inicialmente podía preverse y así lo explicaron en el juicio oral, como decíamos, los querellantes. En primer lugar, el Sr. Ezequiel indicó que la diferencia temporal existente entre las dos primeras transferencias y la tercera que se realizaron al Sr. Jesus Miguel se justificaban porque éste les dijo que 'estaba comprando el material, que lo tenía en el taller y que estaba a expensas de que el constructor levantara la casa para poner los precercos y poder colocar las ventanas'. Lo sucedido posteriormente no se corresponde, según indicaban, con una correcta gestión del encargo asumido y así, como indicaba María Virtudes , el constructor les llamó y les dijo que ya tenían que poner los 'precercos' porque no podían continuar hacia arriba y que si no se completaban estos trabajos tendrían que paralizar la obra: 'se necesitaban los materiales y la mano de obra del acusado'. Es cuando manifiestan que comenzaron a llamarle, primero el propio constructor, y luego, los querellantes. La Sra. María Virtudes lo explicaba gráficamente en el juicio: 'le llamaron un montón de veces, a distintos teléfonos y desde distintos teléfonos y no se lo cogían a nadie', y esto estaba ocurriendo en plena presión por parte del constructor. Entendieron que pasaba algo raro. Finalmente, el acusado les habría dicho que 'estaba enfermo', pero decidieron desplazarse hasta la localidad donde tenía el taller. Allí le localizaron y 'este señor lo único que les dijo, en tono subido, cuando le dijeron que tenía que hacer la obra, que no podía, que el dinero se lo había dado todo al de los materiales y no se lo habían devuelto, que ya no haría la obra'. Sobre qué había ocurrido con los materiales si efectivamente los había encargado y abonado, la Sra. María Virtudes indicó que el acusado les manifestó que 'el almacén se había quedado con los materiales y no le servía'.El mismo relato de lo ocurrido en orden a la dificultad de encontrar al Sr. Jesus Miguel y lo que éste manifestó con posteridad es repetido por el Sr. Ezequiel : 'que ni tenía el material ni el dinero, le dijo que no se lo podía hacer y que no tenía el dinero para devolvérselo'.

Segundo.-Llegados a este punto, comprobamos a continuación que en efecto, no solo a tenor de las manifestaciones de los querellantes, sino también a la vista de la documentación aportada, deteniéndonos en particular en el contenido del acta de presencialevantada por el Notario de Trujillo Sr. Valiña Reguera el día 2 de mayo de 2013 (folios 43 a 66), que se personó en el lugar de la obra en la fecha indicada a requerimiento de los querellantes, respecto de cuál era el estado que la misma presentaba, aparece descrita en la diligencia correspondiente y se observa en las fotografías incorporadas: 'en ninguno de los puntos donde se han tomado fotografías, he apreciado yo, el Notario, la presencia de cualquier marco de puerta o ventana, de aluminio o de cualquier otro metal, encontrándose la pared y el hueco desnudos, en ladrillo...'. Como decimos, tal aseveración es claramente visible atendiendo a las mentadas fotografías que se adjuntan al acta. Significa lo expuesto que ninguna actuación por parte del acusado se habría llevado a cabo sobre la vivienda en construcción, y así lo ratifican sus propietarios en sus declaraciones en el juicio oral, insistiendo en que pese a haber realizado los pagos por adelantado que se documentan en las transferencias ya referidas, ninguna contraprestación se habría producido por parte del Sr. Jesus Miguel , no habiendo puesto a su disposición tampoco los materiales que se dicen fueron adquiridos.

No compareció en el juicio oral el acusado para ofrecer su versión acerca de lo sucedido y contestar a las preguntas que las partes podían haberle formulado, debiendo pues celebrarse el juicio en ausencia conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de E. Criminal , habida cuenta de la incomparecencia no justificada del Sr. Jesus Miguel , de la constancia de su citación y de la pena concreta solicitada en los escritos de acusación, no superior a dos añosde privación de libertad. Al no disponer de las manifestaciones que el acusado hubiera podido efectuar en el plenario, la defensa de dicho Sr. Jesus Miguel ha encauzado su línea de oposición frente a las acusaciones en base a lo que en su día declaró aquél ante el Juzgado Instructor, fundando su alegato en que si bien reconoció entonces que había contratado con los querellantes la realización de los mentados trabajos de carpintería metálica para la vivienda que pretendían construir y que éstos le habían adelantado cantidades, sí que habría cumplido en parte e incluso que una partida de materiales se había entregado a un cuñado del Sr. Ezequiel . Se trataron de justificar tales extremos mediante los documentos que obran en autos, en particular, la factura emitida por el global de las cantidades transferidas (folio 125), donde se hace referencia a un presupuesto que no consta ni se detalla, y que obviamente, al no comparecer en el juicio el Sr. Jesus Miguel no pudo explicar ni concretar; e igualmente un presunto recibo (folio 126), en el que se indica que el cuñado del Sr. Ezequiel había recibido el material de cerrajería a fecha 15 de febrero de 2013; así como una serie de facturas de diversas empresas del gremio del aluminio en donde se detallan diversos conceptos y elementos presuntamente adquiridos por el acusado en noviembre, diciembre de 2012 y febrero de 2013. Debemos también tener en cuenta que a la vista de lo sucedido, el querellante, a través de un despacho de abogados de Madrid, dirigió al Sr. Jesus Miguel un burofax, en fecha 30 de abril de 2013, que fue recibido y contestado por el acusado en términos que constan en el escrito que obra al folio 39, indicando frente a la reclamación efectuada que 'debe de haber algún error o le han informado mal sus clientes', adjuntando una copia de la factura (folio 40) a la que antes aludíamos con la que pretendían justificarse los importes abonados. Nos encontramos sin embargo con que el propio acusado, en fecha 26 de abril de 2013, había extendido una nota manuscrita (folio 28), en la que hacía constar que a ese día 'el trabajo se anula por parte del cliente y se avisará al almacén para la devolución del dinero'. Tal indicación habría sido consecuencia del requerimiento hecho por los querellantes, cuando fueron a verle a su taller después de haber intentado contactar sin éxito con él, le dijeron 'que pusiera que ya no podía hacer la obra, que más o menos puso eso, su mujer le dijo que le escribiese algo, de palabra dijo que ya no lo quería hacer'.

A la vista de lo expuesto, resulta acreditado en primer término, sin género de dudas, que en modo alguno es cierto que el Sr. Jesus Miguel hubiera llegado a realizar ningún trabajo de los que se comprometió previamente con los querellantes. Ninguna 'partida' se revela como realmente ejecutada y la factura emitida que se esgrimió como justificante de todo ello no vendría a corresponderse, insistimos, con la ejecución de trabajo alguno ( de hecho, ya anticipábamos que el acusado no aportó el presupuesto del que se derivaría tal factura con presumible detalle de los encargos realizados). Advertimos igualmente que frente a las alegaciones de la defensa al respecto de que se habría entregado material o ejecutado alguna parte de lo convenido, sorprende que luego el propio acusado escriba de su puño y letra ( recuérdese, folio 28),que el encargo se anulaba y que se avisaría al almacén para la devolución del dinero, lo que por otra parte, tampoco ha ocurrido. Entretanto, aportaba un recibo de presunta entrega de material a un cuñado del querellante, el cual ha comparecido en juicio ( Justiniano ), y quien tras serle exhibido el documento correspondiente (folio 98), ha manifestado que aunque conocía al Sr. Jesus Miguel , porque realizó un trabajo para él, no había recibido en nombre del Sr. Ezequiel ningún tipo de material por parte de aquél, no reconociendo por tanto el mencionado documento, cuya autenticidad no pudo ser por tanto comprobada, careciendo asimismo de cualesquiera facturas o documentación de las empresas suministradoras que se pudieran corresponder con el material necesario para la obra o que tuviera efectiva relación con ella, pues en cuanto a las que aparecen a los folios 127 a 135, resultará imposible determinar si los conceptos que se detallan están o no relacionados con la mencionada obra y se encargaron o suministraron con destino a la misma.

A entender de la Sala, el resultado de las pruebas practicadas revela que la contratación entre los querellantes y el Sr. Jesus Miguel vino precedida de una aparienciade normalidad y compromiso por su parte de ejecución de los trabajos encargados. Ya mencionábamos las referencias que se tenían del acusado, y a más abundamiento, la Sra. María Virtudes recordaba que con anterioridad a cerrar el acuerdo, 'les enseñó folletos y todo, muy amable, les dijo que se lo iba a hacer muy bien'. Incluso afirmó el Sr. Ezequiel que se desplazó a la vivienda en construcción para realizar mediciones. Ello creó, como decimos, un clima de confianza que servirá para que los contratantes no tengan inconveniente alguno en adelantar cantidades para que pudieran ir agilizándose los preparativos necesarios, la compra de material, etc. Transcurre sin embargo el tiempo desde las primeras transferencias y no se ve progreso alguno. Se refiere a ello la testigo María Virtudes , cuando dice que después de la segunda entrega de dinero, 'ella le comentó a su marido que no se fiase mucho hasta que no hubiera algún hierro puesto', y que éste le indicó que no había problema, que le había pedido un adelanto más 'para que pudiera trabajar, que era buena persona y no pasaba nada'. Se le hizo por tanto la referida tercera transferencia, y ya hemos visto que con posterioridad, las cosas seguirán complicándose por la presión del constructor y la necesidad de avanzar en la obra y atender los pagos que habían sido estipulados.

Una valoración global acerca de cuanto acabamos de exponer, y muy en particular, de la conducta protagonizada por el acusado, nos lleva a considerar que éste en ningún momento habría pretendido la realización y ejecución de obra alguna, pese a la inicial apariencia de corrección y normalidad que inspiró confianza a sus contratantes. De sus actos se desprende que no solo no dio comienzo en ningún momento al encargo que había asumido, pues ni siquiera se ha acreditado que llegase a adquirir los materiales necesarios, sino que tampoco empleó el dinero que se le transfirió de buena fe por los querellantes para hacerlo y para desarrollar los preparativos correspondientes de cara al montaje de la carpintería metálica en la vivienda, habiendo mostrado una actitud esquiva en primer lugar, evitando ser localizado, para luego tratar de justificar su inactividad alegando, como cuando contesta al burofax, que debía haber algún error o mala información en los clientes, o que había entregado los materiales a un tercero, lo que se ha revelado inveraz, y finalmente, que se deshacía el trato y que ya se pondría en contacto con el almacén para la devolución del dinero pagado, lo que tampoco ha ocurrido. Entendemos que estos actos dibujan de forma meridiana lo acontecido y cuál era el propósito del Sr. Jesus Miguel desde un primer momento, hacer suyas las cantidades pagadas sin dar efectividad a prestación alguna por su parte. Y es que, observando el extracto de movimientos de la cuenta en que se realizaron las transferencias, vemos que después de los primeros ingresos de 2000 y 2500 euros, se realiza un reintegro en efectivo precisamente por el importe de esta última cantidad, sin que se haya determinado su destino, a lo que siguen diversos movimientos, ninguno de ellos relacionado con presuntos pagos a empresas proveedoras o suministradoras que pudieran corresponderse con la compra de materiales. Únicamente se detecta un pago a 'ALUMINIOS NERVION'en fecha 29 de noviembre de 2012, por importe de 1.460,35 euros, que sin embargo es posterior a un ingreso el día anterior por parte de un tercero ( Romeo ). A falta de más datos no es posible afirmar que esa transferencia a la empresa de aluminios estuviera relacionada con la obra de Madroñera o con cualquier otro débito contraído por el acusado (las facturas que se aportaron eran o bien posteriores a la mencionada fecha o anteriores por importes muy distintos). Algo similar ocurrirá tras la tercera transferencia en febrero de 2013, pues de seguido se produce un traspaso a otra persona (familiar) y aunque luego hay un pago a 'CRISTALERIA Y PERSIANA PLASENCIA', el 27 de febrero, por valor de 1427,87 euros, no podemos saber si tenía relación con la obra de los querellantes pues tampoco se corresponde con las facturas presentadas, igualmente de fechas y cantidades no coincidentes. Además, recuérdese que el 26 de abril el acusado escribió de su puño y letra que el negocio estaba anulado (folio 28).

Tercero.-A nuestro entender, lo que ha sucedido en el presente caso nos sitúa ante un ejemplo de los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', y respecto de las calificaciones que han sido propuestas por las acusaciones ( estafa o apropiación indebida), la Sala se inclinará por entender que en realidad se ha producido un engaño, que es determinante del desplazamiento patrimonial subsiguiente, con un claro ánimo de lucro por parte del acusado que es correlativo a ese desplazamiento y pérdida económica que sufren los querellantes.

Como indica la Jurisprudencia en estos casos, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizadoy todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99 ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo llamado ' subsequens' del mero incumplimiento contractual. Consideramos que en el presente caso, por parte del acusado se crea, como decíamos, una apariencia, una situación de normalidad que motiva la creación en los querellantes de un estado de confianza. Ya vimos que el Sr. Jesus Miguel trae buenas referencias, les atiende correctamente, les enseña los modelos y el material a través de folletos, incluso se desplaza a realizar mediciones. Comprobamos sin embargo que desde un primer momento, y una vez que los clientes han confiado en que todo es correcto y realizan los primeros actos de disposición ( las dos primeras transferencias), el dinero recibido no consta que se destine a la adquisición de material alguno, y tal situación es palmaria con ocasión de la tercera de las transferencias; pues sigue sin haber avances y el acusado insiste en que necesita el dinero para ir trabajando, la confianza en él subsiste por parte del propietario y éste empieza a ser inquietado por el constructor que le pide mayor agilidad en la obra. Como hemos visto, el dinero que se ingresa no parece se destine a la adquisición de material y tampoco se corresponde con la ejecución de trabajos sobre la vivienda. Insistimos, creemos que el acusado no tuvo en ningún momento voluntad de cumplir la parte que en el contrato le correspondía, y sus actos son reveladores de ello. Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de febrero de 2007 que la esencia de los contratos civiles criminalizados se encuentra en la 'clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato', extremo que aquí entendemos aparece demostrado. Y es que precisamente, el negocio criminalizado se erige en puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, al crearse un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Las evidencias resultan como decimos muy relevantes en el presente caso, a la vista de la conducta desplegada por el acusado, su inactividad total y la consiguiente percepción del dinero que desde un primer momento no destina a los fines pactados, constatándose que no lo utilizó para adquirir material con destino a la obra y que tampoco ha sido luego reintegrado a los querellantes. Consideramos en definitiva que el propósito de no cumplir existía desde un primer momento, resultando vacío todo el negocio seguidamente celebrado y que con su conducta se llevó a engaño a aquéllos. Es lo que viene entendiendo la Jurisprudencia en supuestos similares, como por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 11 de febrero de 2015 , referida a un caso de compraventa: ' Y en el caso de autos no estamos, como pretende la defensa del acusado, ante un mero incumplimiento civil de lo acordado, sino que estamos ante un previo y decidido propósito por parte del acusado de no cumplir la prestación a la que contractualmente estaba obligado, lo que indujo al denunciante, desconocedor de tal propósito, a cumplir lo pactado y a realizar el acto de disposición económica del que se lucró y benefició el acusado, pues recibió el dinero del denunciante y lo hizo suyo, y no entregó el motor a que se había comprometido.'

Referida al contrato de obra, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 30 de mayo de 2008 ,establece: ' Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito'.

Rechazamos por consiguiente la calificación propuesta por la acusación particular como apropiación indebidaal amparo del art. 252 del Código Penal , y ello por cuanto consideramos que no concurren los presupuestos que configuran este tipo penal. La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2.009 establece lo siguiente: ' Debemos señalar, previamente, que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a la apropiación por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño' ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

En el presente caso considerábamos que los hechos eran encuadrables en el concepto de negocio criminalizado, y que los querellantes habían sido víctimas de un engaño, al construirse por el acusado una apariencia de buen hacer y normalidad de la contratación que impulsa el desplazamiento patrimonial subsiguiente, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, en este caso de estafa, descartándose la hipótesis de apropiación indebida, pese a la fórmula amplia y abierta con que viene siendo interpretada por el Tribunal Supremo, que en todo caso conlleva el requisito exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que aquí no sucede.

Tampoco consideramos aplicable la modalidad agravada del art. 250.1.1º del Código Penal , propuesta por la acusación particular, y ello por cuanto el Tribunal Supremo tiene declarado que tal supuesto es de aplicación cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Para apreciar esta modalidad agravada la jurisprudencia viene exigiendo que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (por todas STS de 31-5-2.012 ). En el presente caso la vivienda que era objeto de construcción no es la habitual de los querellantes, ni pretendían destinarla a que lo fuera, ya que su residencia se encuentra en la localidad de Pozuelo de Alarcón, en Madrid. Se trata pues de una segunda vivienda, a la que no sería aplicable la modalidad agravatoria indicada.

Llegados por tanto a este punto, y habiendo considerado al Sr. Jesus Miguel como responsable, en concepto de autor conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal en relación al negocio jurídico criminalizado que hemos analizado en esta resolución, la pena que deberá imponérsele deberá establecerse conforme a lo establecido en el referido art. 249 del Código Punitivo , que sanciona la estafa con pena de prisión de seis meses a tres años. Dentro de dicho arco, al no resultar acreditada en el presente caso la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal podrá establecer la pena moviéndose en toda su extensión conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal . En este orden de cosas, ha valorado esta Sala muy en particular la conducta del responsable, que aprovechándose de su prestigio profesional y de las referencias con que se había presentado ante los propietarios de la obra creó en ellos un estado de confianza y creencia en que aquél cumpliría sus obligaciones, lo que motivó que sin suscitarles dudas ni cuestionarse el compromiso contraído efectuaran hasta tres transferencias por distintos importes, la tercera incluso cuando ya había transcurrido un cierto tiempo y no se había producido avance alguno en los trabajos. Pese a que no hizo absolutamente nada, habría tratado de justificar sin éxito su inactividad. Todas estas circunstancias evidencian una mayor gravedad de la conducta que aquí es enjuiciada, aun cuando no llegue a integrar el supuesto específico del art. 250.6º del Código Penal . Igualmente, la cantidad defraudada resulta también relevante en el conjunto de las circunstancias concurrentes con relación a la entidad del perjuicio finalmente causado. Atendiendo a todo ello, entendemos que la pena no podrá ser impuesta en su límite mínimo, considerando la Sala que todas estas circunstancias justifican que la misma se establezca en UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 a 122 del Código Penal , vendrá obligado el acusado a indemnizar a Ezequiel y María Virtudes en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (7.867,56 euros), correspondiente a la suma percibida como consecuencia del engaño, más los intereses legales correspondientes con arreglo al art. 576 de la LEC .

Cuarto.-De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jesus Miguel , en concepto de autor responsable, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, vendrá obligado el acusado a indemnizar a Ezequiel y María Virtudes en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (7.867,56 euros), correspondiente a la suma percibida, más los intereses legales correspondientes con arreglo al art. 576 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal , se imponen al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Remítase al Juzgado Instructor la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil a fin de que sea devuelta debidamente cumplimentada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-