Sentencia Penal Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 180/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00187/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0249730

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000180 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000246 /2014

RECURRENTE: Roque

Procurador/a: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ

Letrado/a: ANTONIO PUERTAS MALLON

RECURRIDO/A: Apolonia , Pedro Enrique

Procurador/a: CRISTINA ANA PLAZA CACHO, CRISTINA ANA PLAZA CACHO

Letrado/a: MIRIAM PLAZA CACHO, MIRIAM PLAZA CACHO

SENTENCIA NUM.187 /15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de julio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 180/2015 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 246/14, seguido por un delito de abandono de familia.

Han sido parte:

Apelante: Roque representado por el Procurador Dª Begoña Uriarte González y defendido por el Letrado D. Antonio Puertas Mallou.

Apelados: Apolonia y Pedro Enrique representados por el Procurador Dª Cristina Ana Plaza Cacho y defendidos por el Letrado Dª Miriam Plaza Cacho.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 8 de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENOa don Roque como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES) previsto y penado enlos artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena abónesele, en su caso, el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENOal expresado acusado a indemnizar a don Pedro Enrique en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones de alimentos vigentes y debidamente actualizadas que no fueron pagadas en las siguientes mensualidades: desde febrero de 2012 a julio de 2012, ambos inclusive; desde octubre de 2012 a noviembre de 2013, ambos inclusive; desde mayo de 2014 a septiembre de 2014, ambos inclusive; y diciembre de 2014 . con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C .'.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: queda probado y así se declara que por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad se dictó el día 17 de febrero de 2000 sentencia firme en el procedimiento de Menor Cuantía nº 475/1999 por la que se establecía la obligación del acusado don Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, de abonar la cantidad de 40.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos para su hijo don Pedro Enrique , nacido el NUM000 /1994, cantidad que podría incrementarse anualmente conforme al IPC o índice que le sustituyese. Con fecha 21 de junio de 2012 el mismo Juzgado dictó Auto en el expediente de Modificación de mediadas nº 91/2012 que rebajó la pensión a 235 € mensuales manteniendo las demás condiciones.

Sin embargo el acusado hizo caso omiso de dicha obligación y voluntariamente y pese a disponer de medios económicos ha dejado de abonar íntegramente la pensión ordenada por el citado Juzgado desde febrero de 2012 a julio de 2012, desde octubre de 2012 a noviembre de 2013, desde mayo de 2014 a septiembre de 2014 y en diciembre de 2014 .

La madre doña Apolonia formuló denuncia el 7 de febrero de 2013, adhiriéndose a la misma don Pedro Enrique el 28 de enero de 2014.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roque .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 180/2011 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- La primera de las impugnaciones viene referida por el recurrente al hecho de que el hijo de la denunciante ya era mayor de edad en el momento de la denuncia y por tanto solo él podía denunciar, a lo que añade que dicho hijo mayor de edad trabaja desde hace más de dos años -no se especifica en qué- y recibe una cantidad mensual por ello ni tampoco se dice la cantidad.

Es cierto que el derecho a percibir la pensión alimenticia lo es de los hijos y no de la madre con la que convivan, lo que no obsta para que cuando son menores de edad sea ésta quien, como representante legal de los mismos, reclame en su nombre tal pensión alimenticia. Y lo mismo sucede para el supuesto del hijo mayor de edad que no haga vida independiente, como es el caso de autos, pues también en estos supuestos la madre está legitimada para promover una denuncia por impago de pensiones a hijos mayores de edad que no hagan vida independiente, y ello es así en base al art. 93 del CC que establece, en relación con los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '.

En base a este precepto, la Audiencia Provincial de Madrid adoptó el siguiente acuerdo en la Junta de Unificación de Criterios celebrada el 29 de mayo de 2004: 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente'. En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 8ª) de 14 de marzo de 2011 establece:'.... Partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del CC (invocada en la STS -Sala Civil- 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal. En concreto, recoge la Sala 1ª del TS en la meritada sentencia que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el art. 93.2 CC , se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la actora para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.

SEGUNDO.- Desestimada pues la pretensión, formulada como cuestión previa, que solicitaba la nulidad de actuaciones, examinaremos la segunda alegación que viene referida al error en la valoración de la prueba.

En el fundamento de derecho segundo el Juez de Instancia expone las razones que han llevado a la decisión condenatoria, sin que se aprecie en la sentencia apelada el alegado error en la apreciación de l prueba, pues de la documental aportada, resulta patente la obligación de la prestación alimenticia por parte del acusado que le impuso la sentencia recaída el 17 de febrero de 2000 en el procedimiento 475/1999 del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad , modificada con fecha 21 de junio de 2012 por el mismo Juzgado y que cifró la pensión alimenticia a favor del hijo común en 235 euros, siendo sí que no abonó dicha pensión o prestación de forma total desde febrero de 2012 a julio de 2012, desde octubre de 2012 a noviembre de 2013, desde mayo de 2014 a septiembre de 2014 y en diciembre de 2014, y ello pese a constar con vida laboral el apelante en Desatascos Zaragoza, Jesús Murillo Rodríguez y habiendo cobrado prestación de desempleo en los años 2012 y 2013, y ello sin que hubiere pagado ni un euro durante los largos periodos de tiempo a que nos hemos referido anteriormente.

Concurren en el presente caso los requisitos del delito de abandono de familia. La sentencia del Tribunal Supremo 576/2001, de 3 de abril , declara que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal cnstituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son, como razona la sentencia de primera instancia: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

El apelante ya vino a reconocer en su declaración judicial a los folios 40 y 41 de la causa que no pasaba la pensión, aunque sí que había realizado trabajos temporales -como también cobró el subsidio de desempleo-, pero ni siquiera una mínima cantidad la ha dedicado a la atención de su hijo, en los meses señalados, y ello pese a haber residido en otro domicilio familiar cuyos gastos sufraga su nueva compañera sentimental y actual esposa Sra. Mariola .

El apelante alega la ausencia del elemento subjetivo del injusto por falta de capacidad económica, pues dice no ser cierto que no ha pagado porque no ha querido, sino porque creía que no tenía que pagar al alcanzar su hijo la mayoría de edad. No se comparte tal aserto por cuanto, como se ha dicho, en la sentencia apelada se razona que el condenado tuvo ingresos suficientes como para atender al menos en parte la prestación alimenticia, lo que se infiere de la constancia del algún empleo así como la percepción de prestaciones por desempleo y subsidio por desempleo, que resultan del informe de la vida laboral, constituyendo tal circunstancia un indicio más que sólido acreditativo de su capacidad económica, al menos parcial, debiendo añadirse que el apelante obligado al pago de la pensión alimenticia, pudo instar el correspondiente incidente de modificación de medida ante la alegada mayoría de edad de su hijo o escasez de sus ingresos, sin que por otra parte lo haya acreditado ni indiciariamente.

TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, STS de 13 de febrero de 2001 ) declara que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar la pensión familiar, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se prueba la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida que, en el presente caso, como se ha dicho, no se estime probada.

En efecto, frente a la constatación de indicios sólidos sobre los elementos objetivos del tipo, es decir, la obligación de pago de pensión alimenticia por importe de 235 euros a favor de su hijo, y la capacidad económica deducida de una actividad laboral durante el indicado periodo de tiempo y la percepción de la prestación por desempleo, sin que hubiera abonado, ni tan siquiera pequeñas cantidades que hubieran coadyuvado a paliar la situación económica de su hijo no bastando la mera alegación de la defensa aquietándose a acreditar la concurrencia de circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal o que hayan impedido el cumplimiento de la obligación alimenticia, y con ello la ausencia del elemento subjetivo del injusto o voluntad de impago, tales como los gastos o deudas que hubo de afrontar para procurarse su propia subsistencia, debiendo añadirse que la deuda alimenticia reclamada tiene carácter preferente respecto de otras obligaciones que le fueran exigibles.

Por lo anterior, la valoración de la prueba directa, plena y de cargo practicada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad, oralidad y defensa, se estima ajustada a las reglas de la lógica y del criterio racional, sin que se atisbe error en la apreciación de la prueba ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia, constituyendo los hechos que se declaran probados un delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque contra la Sentencia nº 117/15 de fecha 8 de abril de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza en la causa de Procedimiento Abreviado 246/2014, y confirmarla misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.