Sentencia Penal Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 617/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

MAF124

39000090

N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0360419

Procedimiento Abreviado 617/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5735/2014

Contra: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

D./Dña. Estibaliz

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA ABAD SALCEDO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 187 /2018

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

DÑA. ISABEL VALDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 28 de marzo de dos mil dieciocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, rollo núm. 617/2017, Procedimiento Abreviado núm. 3617/2014 del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido contra Dª Estibaliz , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1969, en Tembleque (Toledo), hija de Jose María y de Gema , en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortolá Fayos, la acusada Dª. Estibaliz , asistida del Letrado don Ignacio Vellón Fernández, como responsable civil subsidiario el Banco Popular Español, S.A., asistido del Letrado don José Luís Limones Esteban y, como acusación particular, la mercantil QUERAL LOCERE, S.L., asistida de la Letrada doña Almudena Mendoza Marín; siendo ponente la Magistrada doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1 , 2 y 3ºCP y 74 CP todos ellos del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 del Código Penal con un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 a), 249 y 74.1 del mismo Código , de los que consideró autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para la que solicitó la imposición de una pena de un año y once meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 15 días, con una cuota diaria de 5 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y expresa condena en costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena de la acusada a indemnizar al representante legal de QUERAL LOCERE, S.L. en la cantidad de 40.072'61 euros.

La acusación particular, QUERAL LOCERE, S.L., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1º, en relación con el 390.1.1 º, 2 º y 3º, todos del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa del art. 248.1 º y 2º, en relación con el 249 y 250.1.6º, del mismo Código , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante del art. 22.6 del Código Penal , e interesó la imposición a la acusada de una pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota según sus ingresos y cargas acreditadas y en todo caso de 50 euros día.

Alternativamente, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392.1º en relación con el 390.1.1 º, 2 º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante del art. 22.6 del Código Penal , y solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con cuota calculada en razón a los ingresos y cargas acreditadas y en todo caso de 50 euros día, y otro delito de estafa del art. 248.1 º y 2º en relación con el 249 y 250.1.6º de dicho Código , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante del art. 22.6 del Código Penal , pidiendo la condena a una pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con la misma cuota diaria .

En todo caso, solicitaba una indemnización a favor de la mercantil QUERAL LOCERE, S.L. en la cantidad de 58.829'56 euros; así como la declaración de responsabilidad civil, como responsable civil subsidiario, del Banco Popular Español, S.A., de conformidad con lo prevenido en el art. 120.3 CP en relación con los artículos 30 y 31 de la Ley de Servicios de Pagos , art. 16 de la Ley Cambiaria y del Cheque y artículos 118 , 128 y siguientes y 132, 147 y 148 de la Ley del Consumidor .

SEGUNDO.-La defensa de doña Estibaliz , en igual trámite, solicitó la absolución de la misma, con todos los pronunciamientos favorables.

De igual modo la representación procesal del Banco Popular Español, S.A., demandada como responsable civil Subsidiario, solicitó la absolución de su representada.

1º.- La sociedad mercantil QUERAL LOCERE, S.L., de la que don Doroteo era administrador solidario y llevaba la administración efectiva, alquilaba despachos a Abogados en un edificio de la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid y prestaba servicios auxiliares de recepción de correo y atención del teléfono, para lo cual contaba con dos trabajadoras: una secretaria y otra encargada de la limpieza.

En junio del año 2008 doña Estibaliz fue contratada como secretaria, con un sueldo de catorce pagas de 943'35 euros netos.

Entre sus tareas debía ayudar al encargado de la contabilidad, don Julián , en la llevanza de la misma, mediante el punteo y reflejo de los importes de las facturas u otros documentos, motivo por el cual la acusada le pidió la instalación de un nuevo programa informático - Logoconta-, con el que estaba familiarizada. También debía redactar los documentos con el logo y sello de la empresa, según las instrucciones recibidas, los pasaba a la firma del Sr. Doroteo y los cursaba después. Era así mismo la Sra. Estibaliz la que transmitía al banco y a la empresa encargada de confeccionar las nóminas -AGB Consultores- las órdenes correspondientes, así como la que atendía todas las llamadas, el correo y el fax. Además, era secretaria personal del Sr. Doroteo .

La acusada se ganó progresivamente la confianza de los gestores de la sociedad y empezó a trabajar sin supervisión.

Cuando comprobaba que la cuenta del Banco Popular núm. NUM002 tenía poco saldo para responder a los pagos, lo comunicaba al Sr. Doroteo directamente o a través del Sr. Julián , para que ordenase una transferencia.

2º.- En el año 2010, la acusada tenía problemas económicos, habiéndose seguido contra la misma a instancia de FICONSUM, E.F.C. S.A. el Procedimiento Monitorio núm. 1214/2009 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid que finalizó por Auto de 9 de abril de 2010 , en que se dictó título ejecutivo por un principal de 5.802'93 euros, siguiéndose después procedimiento de Ejecución de dicho Título Judicial, con núm. 787/2010 con el dictado de título ejecutivo por un principal de 5.802'93 euros y otros 2.031 calculados para intereses legales y costas. En el expresado procedimiento se despachó ejecución por Auto de 27 de abril de 2010 en cuya parte dispositiva, entre otros, se embargó la 'Parte proporcional que corresponda de sueldo en la empresa QUERAL LOCERE, S.L. sita en C/ O'Donnell núm. 19.'

El embargo del sueldo de la acusada se notificó en forma en el domicilio social de la empresa, distinto del domicilio efectivo, en el que trabajaba la Sra. Estibaliz .

El Sr. Doroteo , para dar cumplimiento al requerimiento de embargo de la parte proporcional de sueldo pidió a la propia Sra. Estibaliz , que por entonces tenía un salario neto de 1.025'56 euros, que desde el 8 de enero de 2010 descontase la cantidad correspondiente que se fijó en 117'68 euros mensuales que se debía transmitir a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 91.

En ejecución de lo ordenado, remitió una orden al Banco Popular de que, en lo sucesivo, las nóminas serían de 907'88 euros mensuales y que se remitiesen también mensualmente transferencias bancarias a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 por importe de 117'68 euros mensuales en concepto de retención.

El 1 de noviembre de 2010 se dio orden al banco para que la cantidad líquida a pagar a Sra. Estibaliz en concepto de sueldo a partir de entonces y hasta nueva orden, fuera de 1012'80 euros mensuales.

3º.- La acusada sabía que se seguía contra ella otro procedimiento monitorio 1626/2009 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Madrid, a instancia de Banesto, en que se reclamaba un principal de 13.457 euros, otros 7.360'83 euros de intereses vencidos y 6.245 presupuestados para costas, al igual que el anterior, una vez se dictase el título ejecutivo (lo cual tendrá lugar el día 18 de mayo de 2011) se produciría el impago y se procedería contra la misma. Por ello y ante el agravamiento de su situación económica, en julio de 2011, decidió elaborar documentos con el formato habitual, estampando en ellos una firma parecida a la del Sr. Doroteo y cursarlos en la misma forma en que se habían venido haciendo, sin que el Sr. Doroteo conociera tal proceder y sabiendo que la sucursal del Banco Popular Español, S.A. con la que operaba, venía aceptando las órdenes por ese curso y que en caso de pedirse confirmación, sería ella quién atendía las llamadas, el fax y el correo, por lo que podría confirmarlas sin dificultad.

De este modo, la acusada confeccionó, imitó la firma del Sr. Doroteo y remitió al Banco Popular Español, S.A. desde el Fax de la empresa distintas órdenes de transferencias permanentes de la cuenta bancaria de la empresa a la suya por distintos conceptos. En concreto el 13 de julio de 2011 ordeno que en lo sucesivo la nómina mensual fuera de 1500 euros. El 17 de febrero de 2014 ordenó al Banco que en lo sucesivo abonase mensualmente 1700 euros en concepto de sueldo. No obstante lo anterior, desde el 13 de julio de 2011 hasta el 31 de octubre de 2011 seguía recibiendo también la nómina de 1013 euros.

Además desde el 13 de diciembre de 2011 hasta el 23 de mayo de 2014 por el mismo medio, remitió, también sin el conocimiento e imitando la firma del Sr. Doroteo , a otras órdenes de abono en concepto de pagas extras (de 1500 euros el 15 de diciembre de 2011, de 1200 euros el 13 de enero de 2012, de 1000 euros el 28 de junio de 2012, de 1500 euros el 19 de julio de 2012, de 1500 euros el 4 de diciembre de 2012, de 1500 euros el 18 de diciembre de 2013, de 1500 euros el 12 de diciembre de 2013, de 1500 euros el 4 de febrero de 2013, de 1500 euros el 21 de junio de 2013 y el día 23 de junio de 2013 otra paga extra por 1000 euros,el 16 de agosto de 2013 de 1500 euros, el 31 de octubre de 2013 también de 1500 euros y, finalmente, el 23 de mayo de 2014 de 1700 euros). También remitió órdenes con otros conceptos, como el de 'horas jornada' por importe de 1900 euros el 15 de febrero de 2012 y de 'abono', de 264 euros el 12 de febrero de 2013.

La acusada cursaba mensualmente órdenes de transferencias a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid hasta cubrir la deuda embargada según lo ordenado por el Sr. Doroteo , sin que se haya probado que no fueran ordenadas y firmadas por el mismo, incluyéndose las de 4 de febrero de 2014 por 1900 euros, consecuencia de un error en el Juzgado y de 1 de marzo de 2014 por 800 euros como última cuota.

Sin embargo, la acusada ordenó también transferencias a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 sin que las mismas fueran conocidas, ni consentidas, por el Sr. Doroteo , quién se había limitado a advertirle que, si no lo pagaba, lo tendrían que descontar del sueldo.

Así, la acusada, ordenó transferencias a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Madrid, permanentes, desde el 25 de octubre de 2013 de 50 euros y de 162'64 euros desde el 1 de marzo de 2014.

La Sra. Estibaliz confeccionó, firmó y remitió, la carta de fecha 1 de febrero de 2013 dirigida al Banco Popular, Agencia núm. 87 de la calle General Moscardó núm. 3 de Madrid, del siguiente tenor literal:

'Muy señores nuestros:

Don Doroteo , con DNI nº NUM003 en calidad de administrador de QUERAL LOCERE, S.L., por la presente y a requerimientos de Vds.; con el fin de dar cumplimiento a lo preceptuado por las Normas de Auditoría Interna, MANIFIESTA:

Que las transferencias y/o traspasos que se ordenen partiendo de las cuentas de la sociedad QUERAL LOCERE, S.L., utilizando como medio de comunicación el fax o el e-mail, con o sin firma, pero con sello de la Entidad y confirmada por teléfono, SON CONFORMES, eximiendo al Banco Popular, S.A. de toda responsabilidad que pudiera derivarse por la utilización de dicho procedimiento.

Atentamente'.

El día 30 de mayo de 2014, tras incorporarse como interventora a la sucursal núm. 87 del Banco Popular doña Encarna , tuvo conocimiento de la recepción en el buzón de una orden de transferencia remitida por la mercantil citada, de 25 de mayo de 2014 a favor de la Sra. Estibaliz por importe de 1.700 euros en concepto de 'Extra', y al desconocer la forma de proceder habitual con la compañía, efectuó una llamada de comprobación al teléfono móvil de don Doroteo , quién negó haber sido el ordenante, alegando que en esa fecha se encontraba en Montevideo y dicha suma no era coincidente con el sueldo de la beneficiaria, por lo que denegó el pago hasta aclarar lo sucedido.

Tras un intento infructuoso de acuerdo, condicionado a que reconociera los hechos, la acusada fue despedida por motivo disciplinario, sin que haya presentado demanda como consecuencia de desacuerdo con el despido.

Las diferencias entre lo efectivamente percibido por todos los conceptos y lo que habría debido percibir la Sra. Estibaliz han supuesto un perjuicio de TREINTA Y CINCO MIL EUROS.

A lo largo del tiempo en que se desarrollan los hechos, el Banco Popular Español S.A. ha puesto a disposición de la empresa QUERAL LOCERE,S.L., la información sobre los movimientos de la cuenta en la forma convenida.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Debemos comenzar con la documental aportada, que no ha sido controvertida, en la que se acreditan las órdenes emitidas con el nombre del Sr. Doroteo , como Administrador de Queral Locere, S.L., dirigidas a la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A., así como el cumplimiento por parte de dicha entidad de las órdenes con las transferencias correspondientes.

ÓRDENES DE TRANSFERENCIAS PERMANENTES

Carta, fechada el 13 de Julio de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia bancaria desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 todos los días 28 de cada mes, a partir de la nómina de Julio e incluida ésta por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina' (fotocopia obrante al folio 340).

Carta, fechada el 31 de octubre de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se deje sin efecto a partir de esa fecha la transferencia bancaria desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1013 euros en concepto de 'Nómina', indicándose al mismo tiempo: Si sigue efectiva la transferencia en concepto de nómina por importe de 1500 euros mensuales a dicha cuenta bancaria. (Fotocopia obrante al folio 339).

Carta, fechada el 17 de febrero de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular por la que se interesa que se proceda a cambiar el importe del ingreso por nómina correspondiente a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1700 euros mensuales desde febrero de 2014 hasta nueva orden. Consta en letras superpuestas de color rojo 'CANCELADA' (original obrante al folio 338).

ÓRDENES DE TRANSFERENCIAS ORDINARIAS

Carta fechada el 13 de diciembre de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de paga extra para el día 15 de diciembre de 2011 (fotocopia obrante al folio 334).

Carta fechada el 13 de enero de 2012 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1200 euros en concepto de paga extra para el día 13 de enero de 2012 (fotocopia obrante al folio 333).

Carta fechada el 15 de febrero de 2012 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1900 euros en concepto de 'horas jornada'(fotocopia obrante al folio 332).

Carta fechada el 28 de junio de 2012 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1000 euros en concepto de Nómina Extra (fotocopia obrante al folio 331).

Carta fechada el 19 de julio de 2012 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Extra' (fotocopia obrante al folio 330).

Carta fechada el 4 de diciembre de 2012 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina Extra' (fotocopia obrante al folio 329).

Carta fechada el 18 de diciembre de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina Extra' (fotocopia obrante al folio 328).

Carta fechada el 4 de febrero de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina' (original obrante al folio 327).

Carta fechada el 12 de febrero de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 264 euros en concepto de 'abono' (fotocopia obrante al folio 326).

Carta fechada el 21 de junio de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de paga extra (fotocopia obrante al folio 325).

Carta fechada el 23 de julio de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1000 euros en concepto de paga extra (fotocopia obrante al folio 324).

Carta fechada el 16 de agosto de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'extra horas' (fotocopia obrante al folio 323).

Carta fechada el 31 de octubre de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina' (fotocopia obrante al folio 322).

Carta fechada el 12 de diciembre de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1500 euros en concepto de 'Nómina' EXTRA (fotocopia obrante al folio 321).

Carta fechada el 4 de febrero de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia al Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid, Ejecución 787/2020, NUM006 , por importe de 1.900 euros. (original al folio 320).

Carta fechada el 1 de marzo de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L. por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid, Ejecución 787/2020, NUM006 , por importe de 800 euros, dejando sin efecto a partir de este mismo mes la mensualidad que se emite de 162'64 euros al mismo hasta nueva orden.(original obrante al folio 319).

Carta fechada el 23 de mayo de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1700 euros en concepto de 'Extra' (original obrante al folio 318).

ÓRDENES DE TRANSFERENCIAS PERMANENTES A FAVOR DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 57 DE MADRID

Carta fechada el 25 de octubre de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular, por la que se interesa que se realice transferencia bancaria a partir del mes de noviembre hasta nueva orden de 50 euros mensuales, como beneficiario el Juzgado de Primera Instancia núm. 57, Ejecución 825/2011, al número de cuenta de Banesto NUM007 concepto NUM008 (fotocopia obrante al folio 346).

Carta fechada el 29 de enero de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM007 del Banco Popular por la que se interesa nuevo importe en la transferencia que se emite mensualmente como beneficiario el Juzgado de Primera Instancia núm. 57, Ejecución 825/2011, se cambie el número de cuenta al siguiente: Santander NUM006 concepto NUM008 .(fotocopia obrante al folio 345).

Carta fechada el 1 de marzo de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular por la que se interesa nuevo importe en la transferencia que se emite mensualmente como beneficiario el Juzgado de Primera Instancia núm. 57, Ejecución 825/2011, Santander NUM006 concepto NUM008 por importe de 162'64 euros mensuales hasta nueva orden. Consta en letras superpuestas de color rojo 'CANCELADA' (original obrante al folio 344).

ÓRDENES DE TRANSFERENCIAS PERMANENTES A FAVOR DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 91 DE MADRID

Carta fechada el 29 de enero de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular por la que se interesa que la transferencia que se emite mensualmente como beneficiario el Juzgado de Primera Instancia núm. 91, Ejecución 787/2010, se cambie el número de cuenta al siguiente: Santander NUM006 concepto NUM009 .(fotocopia obrante al folio 348).

Carta fechada el 1 de marzo de 2014 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular por la que interesa la transferencia por importe de 800 euros como beneficiario el Juzgado de Primera Instancia núm. 91, Ejecución 787/2010, Santander NUM006 concepto NUM009 .

Se añade 'Dejando sin efecto a partir de este mismo mes la mensualidad que se emite de 162'64 euros al mismo hasta nueva orden' (fotocopia obrante al folio 347).

CARTA PARA DAR CUMPLIMIENTO A LO PRECEPTUADO POR LAS NORMAS DE SU AUDITORÍA INTERNA:

Carta fechada el 1 de febrero de 2013 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., dirigida al Banco Popular, Agencia núm. 87 de la calle General Moscardó núm. 3 de Madrid.

'Muy señores nuestros:

Don Doroteo , con DNI nº NUM003 en calidad de administrador de QUERAL LOCERE, S.L., por la presente y a requerimientos de Vds.; con el fin de dar cumplimiento a lo preceptuado por las Normas de Auditoría Interna, MANIFIESTA:

Que las transferencias y/o traspasos que se ordenen partiendo de las cuentas de la sociedad QUERAL LOCERE, S.L., utilizando como medio de comunicación el fax o el e-mail, con o sin firma, pero con sello de la Entidad y confirmada por teléfono, SON CONFORMES, eximiendo al Banco Popular, S.A. de toda responsabilidad que pudiera derivarse por la utilización de dicho procedimiento.

Atentamente,

QUERAL LOCERE, S.L.

Fdo.: D. Doroteo

Administrador de Queral Locere, S.L.'

(Folio 350)

También resulta relevante el documento obrante a los folios 28 y siguientes, correspondiente a los movimientos de cuenta del Banco Popular Español, S.L. Agencia Urbana núm. 87 número NUM002 de la mercantil QUERAL LOCERE, S.L., que refleja transferencias a la cuenta de la acusada, además de a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia 91 de Madrid, al Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Madrid, que habían acordado, respectivamente los embargos de parte proporcional de sueldo de la misma, acreditándose con dichos documentos que las órdenes anteriormente reflejadas fueron ejecutadas, en concreto cabe destacar las siguientes:

Además de las transferencias correspondientes al sueldo y pagas extraordinaria convenidas con la empleadora, desde julio de 2011 al 31 de octubre de 2011 por un importe de 1012'80 euros mensuales, la acusada percibió el mes de julio de 2011 otra transferencia de 1.500'95 euros, Y también en agosto, septiembre y octubre de 2011 recibió transferencias por 1.500'95 euros.

Dejando de cobrar el sueldo de 1013'95 euros desde noviembre de 2011, en que pasó a cobrar únicamente el sueldo de 1500'95 euros mensuales y las extraordinarias correspondientes y además, en el mes de enero de 2012 además 1200'66 euros y en febrero también, además, 1903'21 euros.

Dicha situación se relaciona con el documento obrante al folio 11, en que se ordena cesar el pago de la nómina de 1013 euros manteniendo la nómina por 1500 euros.

En concreto, en diciembre de 2011 ambas transferencias, por sueldo y paga extraordinaria son por importe, respectivamente, de 1502'60 y 1500'95 euros.

En marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre octubre y noviembre de 2012 de 1.500'96 euros y en julio y diciembre de ese año, dos transferencias por dicho importe de 1500'96 euros.

En lo sucesivo siguió recibiendo transferencias por 1500'67 euros.

Por otro lado no se reflejaron en las nóminas la rebaja correspondiente a las transferencias por embargos de sueldo del Juzgado de Primera Instancia núm. 57.

En el año 2014 las nóminas de la acusada pasaron a ser de 1.700'96 euros.

No se cuestiona por las partes, que tales órdenes se reciben en el Banco Popular, se cursan y que, como consecuencia de éstas, se producen los movimientos de cuenta referidos.

El Sr. Doroteo , a cuyo nombre se encuentran todas esas órdenes de pago como Administrador de QUERAL LOCERE, S.L., ha negado ser el autor de las firmas ni el ordenante de tales transferencias.

El mismo ha declarado que el día 30 de mayo de 2014 recibió la llamada del banco, estando en Uruguay a las 5 de la madrugada, preguntándole por una orden de pago cuyo concepto era el de paga extra de la Sra. Estibaliz por importe de 1.700 euros, lo cual le sorprendió, por no haberla ordenado él.

El Sr. Doroteo ofreció una solución amistosa a la acusada, en la creencia de que se trataba de una actuación singular.

Sobre la firma de las órdenes de transferencias desde julio de 2011, ajenas a lo acordado en el contrato, se ha probado que las estampó la Sra. Estibaliz y no el Sr. Doroteo y ello por lo siguiente: La acusada ni siquiera lo negó. Antes bien, declaró que el proceder habitual era el de imitar la firma del Sr. Doroteo y que no sólo estaba autorizada ella, sino también don Julián . Tal reconocimiento, de haber firmado órdenes al banco, haciendo constar que la firma pertenecía al Sr. Doroteo , como Administrador de QUERAL LOCERE, S.L., hace que no sea precisa la práctica de una prueba pericial grafológica para considerar acreditada la autoría de la Sra. Estibaliz , aunque haya dudado o negado algunas de las firmas o admitido alguna de las que no se le atribuyen.

El Sr. Doroteo no sólo ha negado la autoría de las firmas, sino también la autorización a firmar por él. Ello ha sido ratificado también por el Sr. Ángel Jesús .

No resulta tampoco probada tal autorización. En primer lugar, se pone de manifiesto por la propia firma, porque no se trata de un garabato o rúbrica de fácil elaboración, sino que se trata de una firma compleja que debe realizarse en un solo trazo. El Sr. Doroteo , al exhibirle una de ellas ha contestado de forma muy gráfica 'yo la firma no me la hago mal'.

Tampoco ha sido corroborada tal autorización por la testigo propuesta por la acusada, doña Covadonga , la cual no ha sido siquiera preguntada si la acusada estaba o no autorizada a firmar por el Sr. Doroteo .

Pero sobre todo, la falta de autorización para la firma en los documentos referidos, se pone de manifiesto también por el contenido de los mismos.

El documento del folio 350, ya referido, en que se pide al banco que curse cualquier orden si la emite la Sra. Estibaliz , pues se dice que se curse bastando el sello, logo y que se remita por el Fax de la empresa (a todo lo cual ella tiene acceso), eximiendo al banco de cualquier responsabilidad, lo cual resulta increíble, teniendo en cuenta que la empresa se dedicaba a prestar servicios a despachos de Abogados y que el Administrador Solidario que llevaba la gestión, Sr. Doroteo , es Abogado en ejercicio.

La acusada ha pretendido, después, justificar los hechos alegando que las retribuciones que finalmente obtuvo eran justas, porque tenía sobrados méritos para percibir dichas cantidades, ya que no era sólo una secretaria, que los 1000 euros (además de otra suma que según su declaración se le daba en mano, en B), no era una cantidad correspondiente al sueldo de quien asume llevar la contabilidad y todo el trabajo de la empresa. Por ello, el sueldo se lo habría ido incrementando el Sr. Doroteo hasta que en el año 2014, en que empezó a tener problemas económicos y entonces le pidió que accediese a una bajada de salario hasta fijarlo nuevamente en los 1000 euros, y como ella no estuvo de acuerdo, pretendió que firmara el reconocimiento de hechos como un favor, con la única finalidad de que el Banco respondiese y así llevar a cabo una reclamación fraudulenta, en la que ella no estuvo de acuerdo en participar.

Sin embargo, su versión tampoco resulta creíble, pues pagar parte del sueldo en B, resulta incompatible con ordenar nóminas duplicadas o triplicadas, por importes muy superiores al sueldo, con sus correspondientes cargas impositivas. La acusada pretende explicar tales duplicaciones en que se trató de un error del que no se percató, lo cual tampoco es acogible, al tratarse de meses consecutivos, en algunos de ellos se simultanean órdenes permanentes y puntuales y en todas ella es la única beneficiada. Además, porque no se trata de una persona con situación económica desahogada que pueda ignorar el estado de sus cuentas, sino que coincide en el tiempo con las ejecuciones en sendos procedimientos judiciales, seguidos contra la acusada ante los Juzgados de Primera Instancia núms.91 y 57 de Madrid. Pero sobre todo porque, de tratarse de un error, no cabría sino de calificarlo en enriquecimiento sin causa y, tras advertirlo, no se produce ninguna consecuencia, como habría de ocurrir con una transferencia errónea realizada de buena fe.

También se ha probado de forma suficiente la falta de supervisión con la que actuaba. Todos los testigos y acusada han coincidido en que la misma tenía acceso al sello de la empresa, era quien confeccionaba los documentos, los cursaba, atendía el teléfono y realizaba la contabilidad.

El Sr. Ángel Jesús , encargado de la contabilidad ha mantenido cómo la Sra. Estibaliz que al principio le ayudaba, pero una vez se instaló un programa para la llevanza de la contabilidad que ella sabía manejar, a él le supuso un desahogo, convencido de que la Sra. Estibaliz se limitaba a puntear en él los movimientos, dado que documentos soportes se guardaban en unos carpetones y cómo lo hacía bien y tenía plena confianza en ella, no la supervisó, cosa que lamentó después.

Doña Marí Trini , que trabajaba para la empresa que realizaba las nóminas ABG CONSULTORES, alegó que las nóminas las confeccionaba según le indicaran por medio de Fax y que se comunicaba con la Sra. Estibaliz mediante correos electrónicos y que cuando le comunicaba una subida de sueldo, ella lo reflejaba en la nómina, no recordando que se le hubiera pedido que retuviera una cantidad de la nómina con un incremento tal que no repercutiera en el líquido a percibir.

También el testigo Sr. Narciso ha manifestado que presentaba la declaración fiscal sin revisar, sin cotejar los datos. Que antes de llegar la acusada se llevaba el programa contaplus y ella montó otro distinto, que él no sabía utilizar. Que hubo un incremento en el importe de las nóminas entre el 2009 y 2013, pero no analizaba la razón. Alegó que su interlocutora era la Sra. Estibaliz , que le contestaba a ella porque lo mandaba al correo del despacho.

En definitiva, de la prueba practicada resulta acreditado que la acusada era la persona que realizaba toda la gestión diaria de la empresa, sin supervisión alguna, ni revisión, lo cual vuelve a resultar incompatible con una delegación de firma, que supondría dejar la empresa en sus manos.

El firmar simulando la firma del Sr. Doroteo , fue el medio que consideró idóneo la acusada para lograr un fin que creía merecido. Tal merecimiento supuesto ha sido puesto de manifiesto por la testigo doña Leonor , que ha mantenido que el día de la reunión la acusada no negaba los hechos si bien decía que no le parecía injusto haberlo realizado, en razón a sus méritos.

Por otro lado, el comienzo de los hechos coincide con los graves problemas económicos de la acusada, acreditados por las dos ejecuciones judiciales, y la actuación sin supervisión alguna en la empresa, de hecho comienzan los hechos poco después de recibirse la primera de las órdenes de embargo.

No es creíble la versión de la acusada de que actuara con pleno consentimiento del Sr. Doroteo , por la forma en que se descubren los hechos, las reuniones convocadas por el mismo a su llegada de Uruguay, incomprensibles de haber sido cierto que hubiera autorizado a firmar por él.

Aunque lo ocurrido en dichas reuniones posteriores nada prueba, porque todos eran Abogados en ejercicio con excepción de la acusada, sin embargo, la existencia misma de la reunión evidencia una reacción coherente con un descubrimiento de los hechos y una pérdida de confianza total, así como de que la Sra. Estibaliz fuera despedida por motivo disciplinario y no ejercitara acciones en el ámbito laboral.

También se ha probado el ánimo de lucro, finalidad perseguida en todos esos hechos y la consecuente existencia de enriquecimiento, que es el resultado de la diferencia entre lo que debiera haber percibido y lo que obtuvo a través de la falsificación de los referidos documentos con órdenes de pago a su favor de la cuenta de la empresa y correlativo perjuicio de QUERAL LOCERE, S.L. Pues no sólo no tuvieron reflejo en sus nóminas los embargos de sueldo correspondientes al Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Madrid, llegándose, por el contrario, a incrementar las nóminas hasta en un 70%, por lo que se benefició y tal beneficio fue el que guio su actuación.

El engaño bastante se acredita por el parecido de las firmas, que a pesar de que no se ha practicado una prueba grafológica, tanto la Sra. Estibaliz como el Sr. Doroteo han dudado sobre la autoría de alguna. Tal parecido, unido a la complejidad del trazo, hace que no pueda sino entenderse que se pretendía, y se consiguió, aparentar que firmaba el Sr. Doroteo no siendo cierto y que comparada la firma con las cartulinas no se apreciaran diferencias sustanciales que pudieran hacer sospechar.

Por todo ello, consideramos probado, más allá de cualquier duda razonable que la acusada, para afrontar sus problemas económicos y posiblemente porque consideraba que la retribución por su trabajo no se ajustaba a sus méritos, procedió a falsificar de forma reiterada la firma del Sr. Doroteo en órdenes de transferencias diversas para así conseguir del banco disposiciones a su favor, en perjuicio de QUERAL LOCERE, S.L., durante los años 2011, 2012, 2013 hasta el 30 de mayo de 2014.

Sobre la valoración de la prueba del alcance económico del perjuicio causado.

Se ha acreditado el perjuicio económico a la mercantil QUERAL LOCERE, S.L..

En efecto, si partimos del Auto de 5 de abril de 2016 de continuación de procedimiento abreviado, los hechos objeto del procedimiento parten del mes de julio de 2011. No se han cuestionado los hechos anteriores, por lo tanto no cabe sino concluir que asume el Sr. Doroteo la autoría de su firma y todas sus consecuencias de éstos. Ello resulta especialmente relevante porque se ha probado suficientemente que el Sr. Doroteo recibió en el domicilio social, distinto del lugar de trabajo de la Sra. Estibaliz , en persona autorizada, las comunicaciones de embargo de sueldo de la Sra. Estibaliz y, según el mismo ha reconocido, le indicó que se debía reflejar el embargo en su nómina. Y así se hizo, en cuanto al primero de los embargos y prueba de ello son los documentos siguientes, que por su fecha no han sido objeto de acusación y se tienen por reconocidos:

Carta de 24 de mayo de 2010 a nombre de don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta NUM004 del Banco Popular dirigida a la entidad bancaria referida para que se efectúe, hasta nueva orden, incluido mes de mayo transferencia bancaria a doña Estibaliz por importe de 907'88 euros mensuales.

Carta de 27 de mayo de 2010 a nombre de don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., titular de la cuenta NUM004 del Banco Popular dirigida a la entidad bancaria referida para que se efectúe, hasta nueva orden, incluido mes de mayo y mensualmente los días 30 de cada mes, transferencia bancaria a Banesto cuenta NUM009 por importe de 117'68 euros mensuales en concepto de retención '787/2010' (fotocopia obrante al folio 349).

Por lo que se acredita documentalmente que sí se ordenó por el Sr. Doroteo la retención del sueldo embargado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid, con el reflejo de las cantidades correspondientes que se remitían al Juzgado. Que tuvo reflejo en la cuantía de la nómina, ya constase o no el concepto a efectos fiscales.

En efecto, la suma de ambas cantidades (907'88 euros mensuales de nómina, más 117'68 como importe de las transferencias al Juzgado de Primera Instancia núm. 91) arroja exactamente el importe de nómina que tenía a 8 de enero de 2010 (documento obrante al folio núm. 16) en que tenía un salario neto de 1.025'56 euros.

Por tanto desde el 27 de mayo de 2010, la parte del sueldo percibido fue sólo de 907'88 euros, porcentaje resultante del descuento de la cantidad destinada a responder del embargo de sueldo del Juzgado de Primera Instancia 91, en la ejecución de título judicial 787/2010, al haberse reflejado el importe de las transferencias en la parte otra parte proporcional. Aunque en las nóminas no se reflejase el concepto.

Pero también consta documentalmente acreditado, sin que se haya cuestionado, que el 1 de noviembre de 2010, continuando las transferencias referidas a la cuenta del Juzgado, se ordenó al banco, que la 'parte de' sueldo que debía transferirse a la Sra. Estibaliz , según la orden de transferencia permanente no controvertida iba a ser de 1012'80 euros. Eso no puede sino ser interpretado a favor de la misma, como una subida de salario habida cuenta de que ya se había ordenado en paralelo la remisión mensual indefinida hasta cubrir la cantidad embargada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid.

Así lo prueba la carta obrante al folio 342, como concepto:

Cambio Importe de Nómina. Fechada el 1 de Noviembre de 2010 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe a partir de la nómina de noviembre de 2010 hasta nueva orden, transferencia bancaria desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1012'80 euros mensuales en concepto de 'Nómina' (original obrante al folio 342).

Por ello parece tener razón la acusada cuando afirma que le subieron el sueldo hasta acomodarlo a la cuantía anterior a la retención, quedando prácticamente indemne, si bien tal cantidad en realidad retenida, debe ser sumada para obtener el sueldo real, únicamente en lo que se refiere al embargo del Juzgado de Primera Instancia núm. 91. Cosa distinta de las cantidades objeto de remisión al Juzgado de Primera Instancia núm. 57 por un embargo posterior.

Por ello, como punto de partida del perjuicio, debemos tener en cuenta que las retenciones de 117'68 euros y transferencias al Juzgado de Primera Instancia núm. 91 eran autorizadas y conocidas por el Sr. Doroteo en razón a la fecha en que se inicia el cumplimiento, aunque después lo hubiese olvidado, pues no se cuestiona que firmase la primera orden de transferencias permanentes, como tampoco se denuncia, ni acusa por las órdenes de mayo de 2011, en que se establece el resto de sueldo neto a percibir en los 907'88 euros ni la del 1 de noviembre, fecha en que se fija el resto de sueldo neto en 1012'80 euros.

Todo ello hace que se considere probado el perjuicio consistente en todos aquellos excesos improcedentes fruto de las órdenes falsificadas, (incluyéndose todas las transferencias al Juzgado de Primera Instancia núm. 57), partiendo del sueldo contractual acreditado que el 1 de noviembre de 2010 era de 1012'80+117'68 euros= 1130'48 euros netos mensuales.

Por otro lado, en los ejercicios posteriores al año 2011 no se han reflejado las otras percepciones equivalentes a las que venían satisfaciéndose hasta aquél momento, y así lo prueban los siguientes documentos no controvertidos, de fecha anterior a los hechos enjuiciados:

Carta fechada el 1 de febrero de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1000 euros en concepto de paga beneficios (fotocopia obrante al folio 337).

Carta fechada el 17 de mayo de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1000 euros en concepto de paga beneficios (fotocopia obrante al folio 336).

Carta fechada el 13 de junio de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúe transferencia desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importe de 1052'93 euros en concepto de 'Nómina Extra' (fotocopia obrante al folio 335).

Carta, fechada el 1 de Julio de 2011 por don Doroteo como Administrador de Queral Locere, S.L., por la que se interesa que se efectúen cuatro transferencias bancarias desde la cuenta de la misma NUM004 del Banco Popular a doña Estibaliz en su cuenta NUM005 por importes dada una de ellas de 1069'50 euros los días 15 de julio, 15 de agosto, 15 de septiembre y 15 de octubre aparte de su nómina mensual en concepto de 'Regulación convenio' (fotocopia obrante al folio 341).

Y lo prueban las transferencias de 2 de febrero de 2011 por 1.000'65 euros, 17 de mayo de 2011 por 1.000'65 euros y 13 de junio de 2011 por 1053'58 euros y correspondientes a que hace referencia la última orden referida.

Tampoco puede ignorarse al calcular el perjuicio las actualizaciones de sueldo que habrían venido sucediéndose, del mismo modo en que se habían ido incrementado año a año desde la primera percepción en el año 2018 en que comenzó con 954 euros. Lógicamente, se habrían producido incrementos sucesivos, que no se pueden ignorar.

Por otro lado, debemos destacar que el Perito don Lucas , en el acto de aclaraciones, ha pasado de cuantificar el perjuicio de la perjudicada que en su informe se cifraba en un total de 78.191'08 euros a cifrarlo en la de 58.829'96 euros, pese a lo cual, también ha reconocido que no había calculado la parte de la Seguridad Social improcedente a cargo de la empresa que podría haberse deducido, pidiendo disculpas por ello, así como un error al no tener en cuenta correctamente las cantidades remitidas a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia núm. 91.

Por todo ello, partiendo de la documental referida, del importe del sueldo que resulta acreditado a principios de noviembre de 2010, así como los conceptos omitidos en el informe pericial y en la previsibilidad de actualizaciones de sueldo o percepciones asimiladas, ciframos el perjuicio en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS.

Sobre la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular Español, S.A.

No se ha probado que no se hiciera contraste de las firmas con las que constan en la cartulina de firmas autorizadas, ni que se hubiera realizado dicho contraste de forma incorrecta, ni que no se hubiera llevado a cabo una posterior comprobación por los medios contractualmente establecidos, ya sea llamada al despacho del Administrador Solidario, cuya Secretaria encargada de coger el teléfono era precisamente la Sra. Estibaliz .

En efecto, la testigo doña Teresa , ha manifestado que era gestora comercial de la entidad y que la cuenta de la mercantil Queral Locere S.L., era una cuenta residual, con poco movimiento, de un despacho de Abogados, una nómina, un cheque en efectivo. Alega que cuando dejaban las órdenes de transferencia en el buzón, la firma se comprobaba en la cartulina de firmas, no se confirma telefónicamente si no era una operación que llamase la atención. Recuerda haber llamado a la oficina a Queral Locere y que alguien le confirmaba las transferencias, 'una voz de mujer', alegó también que normalmente los apoderados de las sociedades no se ponen al teléfono. Se hacían pagos de cheques y era cuando llamaban a la oficina y una voz de mujer se lo confirmaba. Tras el incidente todas las operaciones se confirman por teléfono con el Sr Doroteo . Solo cambió la operativa en este caso.

Doña Encarna manifestó que Queral Locere, S.L., era cliente del banco popular, siendo ella empleada como interventora de la sucursal 87 del Banco Popular. Se incorporó en abril de 2014 tras incorporarse de una baja de maternidad y llamó al Sr. Doroteo por una transferencia que dejaron en un buzón externo, como ella era nueva no conocía la mecánica anterior y llamó para verificar que la orden era correcta, llamó al primer apoderado y la sorpresa es que cuando llama a un móvil dijo que no estaba en España y no lo reconocían, lo cual fue una sorpresa. Fue cuando expuso que no había hecho esa orden. Normalmente se revisa y coteja con la cartulina de firmas, lo hizo y no les saltó ninguna alarma, la firma no llamaba la atención.

Además no se ha aportado la cartulina de firmas, no se ha realizado prueba grafológica entre las que son objeto del procedimiento y las de la cartulina de firmas autorizadas, pero ni siquiera se aporta una fotocopia de la cartulina, para poder examinar a simple vista si existen apreciables. De hecho, las firmas examinadas en actuaciones, eran todas ellas parecidas a simple vista, prueba de ello es que el Sr. Doroteo ha dudado sobre la autoría de alguna. Esas pruebas para formar la convicción del tribunal corresponde aportarlas a la parte que acusa y reclama la responsabilidad.

Pero, sobre todo, no se ha probado que durante más de tres años en que se fueron realizando los hechos objeto de enjuiciamiento, se hayan presentado objeciones, quejas o se haya exigido devolución de ninguna transferencia. Al contrario, el documento obrante al folio 350 anteriormente trascrito evidencia que el Banco pudo haber exigido alguna constatación de que se estaban efectuando correctamente las operaciones y que se le comunicó desde el fax del despacho del Sr. Doroteo y por su Secretaria la carta que se ha acreditado ser falsa.

En el informe del Banco de España que ha sido aportado por la acusación, concluye que no se aporta suficiente documentación que soporte las alegaciones, lo que le impide informar sobre tal reclamación.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390.3º en relación con el art. 392.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin apreciar la concurrencia ni del subtipo agravado del art. 251.1.5º, ni tampoco 251.1.6º.

El delito de falsedad en documento mercantil continuado, porque se ha probado que la acusada en los documentos emitidos buscaba alterar las condiciones económicas del contrato laboral, para obtener con ello un enriquecimiento en perjuicio de QUERAL LOCERE, S.L., y que elaboró imitando la firma del Sr. Doroteo , cursándolos después con normalidad como si fueran auténticas, al ser la encargada de tramitar dichas órdenes.

Se trata de documentos mercantiles, al tratarse de órdenes de transferencias, pues en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se viene manteniendo un concepto extensivo, en concreto la STS 135/2015, de 17 de febrero , se recoge que'también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas o con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial', en el mismo sentido la STS 11/2009, de 10 de febrero :'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de sus actividades'.

El delito de falsedad es medial en relación al de estafa, porque en realidad lo que se busca en cada una de las acciones es un enriquecimiento por medio del engaño, del que la falsedad no es sino un medio para conseguirlo, el correlato al enriquecimiento de la acusada es el perjuicio patrimonial para la mercantil QUERAL LOCERE, S.L.

Ambos son continuados y el fin es patrimonial, siendo de aplicación el art. 74. del Código Penal .

La continuidad según la jurisprudencia, cabe apreciarla cuando se dan los siguientes elementos:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

Todos los cuales se cumplen.

No concurren las dos circunstancias del tipo agravado del art. 250.1.5º y 6º.

La quinta, se refiere al valor de la defraudación, por cuanto no se ha determinado que la defraudación alcance los 50.000 euros ni afecte a muchas personas, como ya ha quedado reflejado al valorar la prueba.

El supuesto agravado del art. 250.1.6º es el cometer el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Lo cual no cabe apreciar en este caso. En primer lugar la única relación que se ha puesto de manifiesto es una relación laboral, de mucha confianza, pero laboral, sin que se haya acreditado ninguna relación personal ajena al marco laboral, como tampoco una situación de aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, habida cuenta de que ha sido contratada como secretaria con experiencia como tal, de forma que se le reconoce un salario acorde a dicha función. La dejación de las funciones de supervisión o control y desde luego la delegación de la gestión, no puede suponer una agravación de la conducta.

No se objetiva un plus en el engaño que justifique la apreciación de tal subtipo agravado. En efecto, resulta de aplicación la Sentencia núm. 828/2017 de 15 diciembre : 'Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).'

O como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 658/2014 de 16 octubre :'Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado'.

En el presente supuesto la apariencia de lealtad con la que trabajaba la acusada, la diligencia con la que desempeñaba sus funciones ha sido tenida en cuenta en el análisis de la prueba de la estafa.

Ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial puesto que la falsedad en documento mercantil es el medio de producir el engaño bastante.

Sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo. Desde que se cometen los hechos hasta la fecha del juicio, se han producido cambios legislativos que nos obligan a realizar una comparación para determinar qué regulación, en su conjunto, resulta más favorable.

No se ha modificado la penalidad de los tipos penales aplicables de falsedad en documento mercantil cometido por particular y estafa en la modalidad básica. La estafa se castiga con la pena de 'prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'; y la falsedad en documento mercantil cometida por particular de 'seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'. Tampoco se ha modificado la relevancia penal de la continuidad delictiva del art.74 del Código Penal .

Pero, estando en cuanto a la relación de ambos delitos de concurso medial, por cuanto la falsedad se comete para producir llevar a cabo la estafa, resulta muy relevante la modificación operada en el art. 77, resultando de aplicación la redacción vigente en este momento procesal, de conformidad con la jurisprudencia que la interpreta, por ser claramente más favorable a la acusada.

TERCERO.-De los referidos delitos es criminalmente responsable, en concepto de autora, la acusada doña Estibaliz , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se pide por la acusación particular que se aprecie una circunstancia agravante del art. 22.6 del Código Penal , por obrar con abuso de confianza. Resulta también de aplicación, lo ya analizado en cuanto a la desestimación del motivo de agravación del art. 251.1.6º.

Sentencia núm. 888/2010 de 27 octubre :'Por último respecto a la agravante de 'obrar con abuso de confianza' tal como hemos dicho en STS. 842/2005 de 28.6 , exige 'una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos...Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita'.

Por lo que tampoco cabe apreciarla, pues en la estafa se ha tenido en cuenta dicha situación, siendo de aplicación lo anteriormente referido en cuanto al supuesto agravado del art. 250.1.6º.

QUINTO.-De la pena.

La ausencia de antecedentes penales y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, hacen que la pena que se considera ajustada a Derecho es la solicitada por el Ministerio Fiscal de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN Y NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS MULTA con cuota de 5 euros, muy próxima al mínimo imponible, de 1 año y 9 meses de prisión y de 9 meses de multa en la falsedad, por el concurso de ambos delitos.

Pues, en aplicación de la vigente redacción del Código Penal, más beneficiosa, que permite imponer la pena en toda la extensión y por tanto próxima a dicho límite mínimo de los delitos continuados, según ha sido interpretado por el Tribunal Supremo.

Sentencia nº 863/2015, de 30 de diciembre de 2015 , (Determinación de la pena concurso medial. Nuevo art. 77 CP .)

'La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ha abordado el nuevo régimen punitivo del concurso medial que se deriva del art. 77 CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Se declara que, en el citado precepto, se establece una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, continúa la Sala de lo Penal, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.'

Es cierto que en el delito de estafa se establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. También es cierto que se ha solicitado por la acusación particular la aplicación de los supuestos agravados 5º y 6º del art. 250.1º del Código Penal y que no se ha apreciado, indicando que en todo caso se podrá analizar en la determinación de la pena. Sin embargo, no es menos cierto que los delitos cometidos, tanto por la forma de comisión, como, sobre todo, por la prolongación en el tiempo de las acciones continuadas que los componen, serían inexplicables de haber actuado la perjudicada con una mínima diligencia.

Desde esta perspectiva, el engaño bastante cabe apreciarlo por haberse realizado los hechos mediante la falsedad documental, como se ha analizado anteriormente, pero se comprueba cómo la acusada los realizaba en unas condiciones muy propicias, dado que de haber existido algún tipo de supervisión, revisión de las cuentas, los costes de personal, etc., la conducta no habría tenido el alcance que llegó a tener a lo largo de casi tres años. Es cierto que tal delegación se justifica porque se trata de una mercantil con una muy limitada actividad, cuya llevanza presenta pocas complicaciones, la acusada era persona dispuesta y preparada pero, precisamente por esa limitada actividad, habría sido más fácil detectar el incremento de los costes de personal en razón a la pluralidad de transferencias que se producen algunos meses. Ello nos lleva a entender que la pena ajustada a derecho es la próxima al mínimo legal solicitada por el Ministerio Fiscal, pues la gravedad del perjuicio ha venido determinada porque no se detectaron al inicio.

Deberá ser condenada igualmente a la indemnización en la forma que más adelante se dirá.

SEXTO.-De la responsabilidad civil. La acusada debe responder de conformidad con lo prevenido en el art. 109.1 CP al pago de los perjuicios que se han cuantificado en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS, los cuales devengarán, desde la Sentencia los intereses establecidos en el art. 576 LEC , correspondientes a los importes indebidamente obtenidos que han sido concretados en los hechos probados.

Ha sido también solicitada la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A. en aplicación de lo prevenido en el art. 120.3 del Código Penal .

Dicha responsabilidad ha sido tratada por el Tribunal Supremo como una responsabilidad por culpa, siendo buena prueba de ello, entre otros, el Auto TS núm. 2241/2010 de 18 noviembre :

'según la doctrina reiterada de esta Sala sobre los requisitos generales para el nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3 del Código Penal - STS 540/2010 de 17 de Mayo , con citación de otras- es suficiente para entender que se ha producido la violación de un reglamento de policía o disposición de autoridad, que ha de ser entendida no sólo como la violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, sino también como la vulneración del ya citado deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros.

En definitiva, se cumplen éste y los demás requisitos exigidos por dicha doctrina para el nacimiento de la responsabilidad que se discute, pues se ha cometido un delito en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo en cuestión, infringiéndose el deber objetivo de cuidado que le era exigible en el desarrollo de su actividad por parte de uno de sus empleados, y posibilitando así que se ejecutara dicha infracción penal.'

Por la acusación particular se ha justificado la pretensión de condena como responsable civil subsidiaria de la entidad bancaria en la infracción de un deber de diligencia y cuidado y en concreto en la infracción de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago que establece que corresponderá al proveedor demostrar que la firma fue autenticada, todo ello en relación, por analogía con el art. 16 de la Ley Cambiaria y Cheque y arts. 118 , 128 y ss, 132, 147 y 148 de la Ley del Consumidor .

Sin embargo, al margen de que ninguna de ambas normas citadas puede considerarse aplicable al presente caso, por las razones que se darán a continuación, no cabe atribuir una culpa en la actuación de los empleados bancarios al procesar las órdenes de pago que con apariencia de veracidad, con firma y sello de la titular de la cuenta, se enviaban desde la empresa. Es conforme a los criterios generales de adecuación social que el Banco se limitara a comprobar la firma y, en su caso, a confirmar telefónicamente con la empresa el pago. Y al comprobar telefónicamente, es admitido comúnmente que la confirmación no la realice personalmente el administrador de una compañía, máxime cuando este se puede ausentar frecuentemente de la sede o atender otras ocupaciones, sino la secretaria suele ser la persona en quien se ha delegado materialmente la comunicación de la orden. Siendo así que los propios administradores de la empresa fueron engañados durante casi tres años por la acusada, sobre la que no ejercieron control alguno, no cabe imputar a la entidad bancaria culpa alguna en sus procedimientos de actuación, que se estiman socialmente adecuados.

Finalmente, no es posible invocar la infracción de la Ley Cambiaria y del Cheque, pues su art. 16 , referido al endoso, resulta de imposible aplicación al presente caso. No solamente en razón a las características propias del título, sino porque el art. 27 establece determinadas obligaciones y el art. 32 excepciones a la responsabilidad del ordenante en caso de operaciones no autorizadas, que no resultan de aplicación a supuestos distintos de los títulos en ella comprendidos.

Y tampoco puede resultar de aplicación la Ley del Consumidor, invocada por el acusador particular, por infracción de lo dispuesto en sus arts. 118 , 128 y ss, 132, 147 y 148. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, define en su artículo 3 como consumidores o usuarios a efectos de protección de la citada norma , a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por lo que, tratándose en este caso de una reclamación por parte de una sociedad limitada, no resulta aplicable.

SÉPTIMO.-Costas.Las costas procesales deben imponerse a la acusada doña Estibaliz , por aplicación del art. 123 CP , no incluyéndose las de la acusación particular, al no haberse solicitado.

Tampoco se imponen a la acusación particular las costas correspondientes a la demandada como responsable civil subsidiaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa la acusada doña Estibaliz , de las circunstancias personales ya expuestas, como responsable en concepto de autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deUN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una CUOTA DE CINCO EUROS DIA, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas y con expresa condena en costas, que no incluirán las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena a doña Estibaliz al pago de una indemnización de TREINTA Y CINCO MIL EUROS, que devengarán desde la presente los intereses establecidos en el art. 576 LEC .

ABSOLVEMOS AL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que ha sido solicitada por la acusación particular, sin que impongan las costas a dicha acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a