Sentencia Penal Nº 187/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 2/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00187/2019

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EMD

Modelo: N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2016 0057482

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Felisa , HOTEL ZENIT

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Leandro

Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA

Abogado/a: D/Dª JUAN MARIA ARRIMADAS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 187/2019

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo de P.A 2/2018, procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 133/2017 (DPA 519/2017) del JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el DELITO LEVE DE ESTAFA, contra Leandro, con D.N.I. NUM000, nacido en Logroño, el día NUM001/1973, hijo de Narciso y de Laura, con antecedentes penales, representado por el Procurador JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA y defendido por el Abogado D. JUAN MARIA ARRIMADAS GONZALEZ.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y actuando como ponente el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se recibió Procedimiento Abreviado nº 133/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño contra Leandro.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado del art. 248, 249 y 250.8 CP, del que responde en calidad de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa incumplidas, del art. 53 CP, e imposición de costas procesales , debiendo indemnizar en la cantidad de 105.-euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

TERCERO.-. Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 2-12-2019 con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

PRIMERO.- Se dirige acusación en el presente procedimiento contra Leandro mayor de edad y condenado en diversas resoluciones firmes como son las siguientes por su interés en la calificación que se realiza:

1) Sentencia de fecha 22-12-2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, firme el 5-5-2015, por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 11-7-2013 a la pena de 10 meses de prisión.

2) Sentencia de fecha 27-1-2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño firme el 7-5-2015 por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 8-6-2013 a la pena de 6 meses de prisión.

3) Sentencia de fecha 4-2-2015 de la Audiencia Provincial de Gijón firme el 28-7-2015 por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 17-8-2013 a la pena de 6 meses de prisión

Cuenta igualmente con otras resoluciones condenatorias firmes como son las siguientes:

4) Sentencia de fecha 29-1-2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca firme el 25-4-2016 por Delito Leve de estafa cometido el 22-8-2015 firme el 25-4-2016, a la pena de 2 meses de multa a 6 euros /día.

5) Sentencia de fecha 7-6-2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 del Ejido firme el 6-7-2016 por Delito Leve de estafa cometido el 12-8-2015 a la pena de 3 meses de multa a 12 euros /día.

6) Sentencia de fecha 11-7-2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vila-Real firme el 1-9-2016, por Delito Leve de estafa cometido el 6-2-2016 a la pena de 30 días de multa a 12 euros/día

7) Sentencia de fecha 10-10-2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela firme el 16-11-2016 por Delito Leve de estafa cometido el 5-11-2015 a la pena de 3 meses de multa a 6 euros/día.

8) Sentencia de fecha 10-11-2016 de la Audiencia Provincial de Vitoria firme el 7-12-2016 por delito de estafa cometido el 22-12-2014 a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a 6 euros/día

Además de las anteriores también cuenta con otras sentencias condenatorias, si bien las mismas no aparecen recogidas en el escrito de calificación provisional elevado a definitivas del Ministerio Fiscal como son:

9) Sentencia de fecha 5-7-2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, firme en la misma fecha, contra la seguridad del tráfico cometido el 4-7-2010 a la pena de 4 meses de multa a 5 euros /día, así como trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

10) Sentencia de fecha 11-3-2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, firme en la misma fecha por hechos del 20-2-2010, por delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión.

SEGUNDO.- El acusado guiando con la idea de beneficiarse en lo que pudiera decidió alojarse en el Hotel Zenit de Logroño sito en la Carretera de Mendavia s/n con la intención de no abonar la factura correspondiente a los servicios de alojamiento de manera que, tras realizar reserva previa, el día 3-11-2016 acudió al mismo y manifestó que se alojaría hasta el día 5-11-2016 si bien se marchó un día antes sin avisar y sin abonar el importe del alojamiento.

En la reserva que realizó Leandro en el portal de internet del propio hotel indicó como tarjeta de crédito la número NUM002, la cual fue exhibida a su llegada al hotel, sin que pudiera hacerse el cargo al haber sido cancelada con anterioridad.

Los empleados de limpieza del hotel se percataron de su salida cuando acudieron a hacer la habitación sin que estuviera ocupada.

El gasto ascendía a la can tidad de 105.- euros que no ha sido abonado hasta la fecha.

Por parte de los empleados del hotel se estableció contacto en el teléfono designado en una única ocasión, manifestándoles que se había tenido que ir con prisa, sin que consiguieran que se hiciera cargo del precio y sin que pudieran contactar en otras ocasiones con Leandro.

El domicilio que constaba en el DNI era el de C/ DIRECCION000 nº NUM003, NUM004 de Logroño

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

Se cuenta con la prueba testifical así como documental de la actuación llevada a cabo por parte de Leandro y ello partiendo del hecho cierto y reconocido por el propio acusado de haberse alojado en el hotel, así como de haber salido un día antes de lo que había indicado y sin avisar a la recepción.

De la testifical ofrecida por la testigo Felisa, se desprende, tras ratificación de la denuncia interpuesta en su momento (f.-5), que la reserva del alojamiento se realizó en la página de internet del propio hotel y en tal momento se proporcionó por parte de Leandro la numeración correspondiente a la tarjeta a la que se iba a cargar el gasto.

De igual manera se desprende de tal declaración y denuncia que al llegar al hotel y en recepción por parte de los empleados tienen el protocolo de comprobar la tarjeta que se pretende utilizar y de hecho tal tarjeta con su numeración es la que se quedó como válida a efectos de pago.

En el momento de girar el abono del alojamiento resultó que estaba cancelada, tal extremo fue discutido por parte de Leandro en el acto del juicio si bien cabe señalar que frente a la versión sostenida por la testigo, acreditada por el resultado infructuoso de la operación a realizar sobre una tarjeta de la que no se discute que sea la propia de Leandro, que consta desde el momento inicial en la denuncia, no se ha llegado a acreditar en modo alguno la inveracidad de tal afirmación y de la inexistencia de pago de la factura a cargar en tal cuenta por causa alguna que no sea tal, siendo inverosímiles las manifestaciones que realiza el acusado sobre que no estaba cancelada, y ello por cuanto que la cancelación es una fácil maniobra de realización inmediata y que contando con el margen temporal de salida del hotel el acusado pudo tener tiempo de sobra para proceder a su cancelación consiguiendo con tal actuación generar la apariencia de confianza en el hotel generador del engaño característico de la estafa, y sin que por otro lado se acreditara la existencia de otra realidad que no ha probado en ningún momento..

Desde el hotel se intentó ponerse en contacto con Leandro a los efectos de conseguir el abono si bien únicamente consiguieron ponerse en contacto en una única ocasión resultando infructuosos otros intentos en tal sentido.

De la prueba documental se desprende que se generó el gasto que asciende en concreto a la cantidad de 105.- euros (f.-9) el cual ha resultado impagado y en tal sentido se manifestó el representante del hotel en el acto del juicio, permaneciendo impagado hasta el momento de realización del acto del juicio.

La localización de Leandro resultó difícil puesto que por la propia Policía Nacional se indicó que las gestiones resultaban negativas, en los domicilios y teléfonos con los que contaban (f.-13) siendo finalmente localizado en el Centro Penitenciario de Logroño (f.-18) en el que se encontraba cumpliendo condena

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos constituyen un delito leve de estafa del art. 248, 249 párrafo segundo CP.

a) Concurrencia de los elementos de la estafa.

En cuanto que tal delito de estafa los elementos característicos del mismo concurren y en tal sentido basta señalar que ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial como elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5 ) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Estos elementos concurren en el presente supuesto en la medida en que por parte de Leandro y con el propósito previo de no pagar , se aprovechó de la buena fe del establecimiento amparado en la apariencia de solvencia que desarrollaba aportando su identificación así como tarjeta de crédito -tanto en la reserva on-line como en la propia recepción del hotel- y se alojó en el mismo durante los días en cuestión marchándose sin abonar al cuenta, obteniendo el correspondiente beneficio y el perjuicio correlativo del patrimonio del hotel, que se concreta en la cantidad de 105.-euros.

En tal sentido cabe señalar el criterio jurisprudencial referido al engaño en los negocios jurídicos y el principio de confianza de la que es ejemplo, entre otras, la STS de 27-7-2016 ( nº 691/2016, rec. 1728/2015, FD 3º) al señalar que:

"Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/03/2007 (rec. 1185/2005 )Estafa. Engaño típico. y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información".

Cabe afirmar por lo tanto que concurre el engaño bastante, ámbito este en el que ya en concreto en la denominada 'estafa de hospedaje' se ha indicado, por ejemplo la STS de 26-3-2001 ( nº 478/01, rec. 1505/1999) que:

"...En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS. De 17-6-86 , 14-7-88 , 14-4-93 y 18-5-95 , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los 'hechos concluyentes' que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna...".

En la STS de 19-11-2012 (nº. 929/2012, rec. 116/2012) se recoge:

"...la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente."

La STS de 20-2-2006 ( nº 273/2006, rec. 1879/2004) señala :

"...La jurisprudencia de esta Sala señala que uno de los componentes del delito previsto en el art. 248 CP radica en la existencia de un engaño causalmente determinante del error que desencadena el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno; y, particularmente, para la ' estafa de hospedaje', señala que el engaño puede ser explícito o mediante hechos concluyentes - ver sentencias de 26.12.2004 y 26.3.2001 ... ".

Y de igual manera la STS de 8-9-2004 ( nº 981/04, rec. 1455/2003) inidca:

"...Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26-3-01, nº 478/01, rec.1505/1999 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-03-2001 ( rec. 1505/1999 ) , ha señalado que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CPLegislación citadaCP art. 248.1 . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala - SS de 17-6-86 , 14-7-88 , 14-4-93 y 18-5-95 , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'."

Esta Sala tuvo ocasión de resolver sobre supuesto similar en la SAP La Rioja de 6-8-2015 (rec. 74/15), en el sentido indicado.

Concurren por lo tanto los elementos del tipo genérico de estafa.

b) Sobre la estafa agravada del art. 250.1.8º CP

Por otra parte debe atenderse en este apartado de calificación jurídica a los antecedentes penales (f.-43-54) relatados debiendo señalarse los que aparecen como relacionados con la calificación jurídica de estafa por su reiteración.

El Ministerio Fiscal califica los hechos por el tipo agravado de estafa del art. 250.1.8º CPLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 250 (01/07/2015) según el cual se impondrán las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses cuando:

'Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

Tal agravación fue introducida por la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1-7-2015 y si atendemos a la hoja histórico penal recogida se observa que concurren diversas condenas, pero respecto de las mismas deben discriminarse aquéllas que se hubieran cometido y sentenciadas ejecutoriamente con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación del Código Penal así como las que sean posteriores a la fecha de comisión de la enjuiciada en razón del propio contenido del precepto, al igual que las que se refieren a delito leve.

a') Sanciones penales no afectadas por la cancelación.

Al respecto cabe señalar que en atención al historial delictivo las referidas resoluciones recogidas y condenas impuestas no se ven afectadas por posible cancelación ( art.136 CP).

b') Exclusión de condenas por delitos leves.

No se tienen en consideración a estos efectos en atención a la condena que se realiza en cuanto que Delito Leve atendiendo a la doctrina establecida en la STS Pleno de 28-6-2017 ( nº 481/2017, rec. 2264/2016, FD 4º):

"...para interpretar los arts. 234Legislación citadaCP art. 234 y 235 del C. PenalLegislación citadaCP art. 235 en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves... ".

En el mismo sentido la STS de 12-11-2019 ( nº 550/2019, rec. 2125/2018), y con cita de otras indica:

"La cuestión planteada por el recurrente ya ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, núm. 481/2017, de 28 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 991ª, 28-06-2017 (rec. 2264/2016 ), y reiterada en múltiples sentencias (STSS núm. 569/2017, de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2017 (rec. 488/2017 ); 176/2018 , de 12 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12- 04-2018 (rec. 1965/2017 ); 579/2018 , de 21 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-11-2018 (rec. 2449/2017 ) y 738/2018, de 5 de febrero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-02- 2019 (rec. 223/2018 )) poniendo énfasis en razones de orden dogmático y sistemático sobre la construcción de la agravante de reincidencia y de multireincidencia y del supuesto hiperagravado que nos ocupa, así como de proporcionalidad de la pena.

Así, la indicada Sentencia de Pleno señala: 'El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. '

Después de efectuar un extenso estudio sobre la cuestión, concluye señalando que 'Para interpretar los arts. 234Legislación citadaCP art. 234 y 235 del C. PenalLegislación citadaCP art. 235 en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234Legislación citadaCP art. 234 y 235 Legislación citadaCP art. 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.'"

Doctrina que es extrapolable a la estafa y en tal sentido STSJ Asturias de 26-7-2018 ( nº 21/2018, rec. 19/2018) y STSJ La Rioja de 19-12-2018 (nº 1/2018, rec 2/2018, FD 2º)

Se excluyen por ello las siguientes:

Sentencia de 29-1-2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca firme el 25-4-2016 por delito leve de estafa firme el 25-4-2016, a la pena de 2 meses de multa a 6 euros /día.

Sentencia de 7-6-2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 del Ejido firme el 6-7-2016 por delito leve de estafa a la pena de 3 meses de multa a 12 euros /día.

Sentencia de 11-7-2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vila-Real firme el 1-9-2016, por delito leve de estafa a la pena de 30 días de multa a 12 euros/día.

c') Exclusión de condenas por fecha.

De igual manera y tanto por ser Delito Leve como por la fecha al ser posterior no se tiene en consideración la sentencia de 10-10-2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela firme el 16-11-2016 por delito leve de estafa a la pena de 3 meses de multa a 6 euros/día.

No se tiene igualme nte en consideración la sentenc ia de 10-11-2016 de la Audienc ia Provincial de Vitoria firme el 7-12-2016 por delito de estafa a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a 6 euros/día por ser posterior a la fecha de comisión de los hechos.

Por lo tanto y siguiendo el relato de las indicadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y en cuanto que condenado ejecutoriamente por delito son las siguientes:

1) Sentencia de fecha 22-12-2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, firme el 5-5-2015, por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 11-7-2013 a la pena de 10 meses de prisión.

2) Sentencia de fecha 27-1-2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño firme el 7-5-2015 por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 8-6-2013 a la pena de 6 meses de prisión.

3) Sentencia de fecha 4-2-2015 de la Audiencia Provincial de Gijón firme el 28-7-2015 por delito de estafa del art. 248 CP cometido el 17-8-2013 a la pena de 6 meses de prisión.

Cabe recordar que los hechos objeto de consideración fueron cometidos entre el 3 y el 5-11-2016.

Ahora bien de estas tres también deben excluirse aquéllas que son por hechos de fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma legal que como se ha indicado tuvo lugar el 1 de julio de 2015 en aplicación de la normativa legal más favorable.

En tal sentido cabe citar la SAP Madrid de fecha 18-10-2019 (secc. 29, rec. 1480/18).

"En el presente caso -frente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal- no resulta de aplicación este último subtipo cualificado (...) toda vez que en la fecha de comisión de los hechos por los que dicho acusado fue condenado en las tres sentencias citadas por el Ministerio Fiscal de fechas 10-10-2010 , 10-8-2010 y 13-1-2013 , respectivamente, todavía no se había incluido dicho nuevo subtipo cualificado, al ser anteriores a la entrada en vigor de la expresada reforma, debiendo estarse a dicha fecha y no a la de la sentencia condenatoria, no siendo agible su aplicación retroactiva en perjuicio del reo..."

En similar sentido la SAP Madrid de 15-3-2019 (secc. 29ª, rec. 97/19)

"De tal manera que concurre el presupuesto de las tres condenas por delitos de estafa por sentencias dictadas con posterioridad a la indicada reforma, pero una de ellas, la segunda que indica el Ministerio Fiscal se refiere a unos hechos cometidos el 1 de octubre de 2011, es decir con anterioridad a la reforma que introdujo dicha agravación, por lo que en caso de duda y aplicando una interpretación más beneficiosa para el reo, no puede ser tenida en cuenta dicha condena porque al delinquir el culpable no existía dicho infracción agravada, no siendo consciente de su existencia cuando delinquió, por lo que entendemos que no es de aplicación la misma."

Conclusión de lo anterior es que no concurren las tres sentencias condenatorias firmes a tener en consideración en la valoración de la comisión de una nueva estafa susceptible de aplicación del art. 250.1.8º CP, y en atención a la calificación realizada procede entender que concurre una estafa si bien por la cuantía a la que asciende por importe de 105.-euros debe ser condenado como autor de un Delito Leve de estafa del art. 248 y 249 párrafo segundo CP.

TERCERO.- Autoría.

Responde Leandro en calidad de autor del art. 27, 28 CP.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No existe petición de aplicación de agravante alguna.

QUINTO.- Penalidad.

Respecto de la pena a imponer aparece determinada en el Código Penal en el art. 249 párrafo segundo es la de multa de 1 a 3 meses.

Dentro de este margen procede la aplicación del art. 66.2 CP, que faculta a aplicar las penas '... a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', y en atención a las concretas circunstancias del supuesto y a señaladas , así como a la existencia de un comportamiento que puede considerarse habitual de comisión de estafas ya en el ámbito del delito como en el del delito leve, la pena que se estima adecuada para responder a tal historial es la de multa en su previsión máxima , es decir de 3 meses.

Respecto de la cuantía de la pena de multa y atendiendo a las impuestas por otros órganos judiciales se observa que es constante la imposición de la cuantía de 6 euros/día, que en el presente supuesto se considera igualmente procedente, pese a la existencia de Auto de insolvencia de 12-12-2017 y encontrarse en este momento ingresado en Centro Penitenciario en atención al reiterado criterio jurisprudencial que contempla la posibilidad de imponer la misma en tal cuantía, que se corresponde con la zona baja del marco previsto que no requiere de mayor justificación, siendo que por otra parte no se ha llegado a acreditar por la defensa que se encuentre en una situación de indigencia tal que permita reducir aún más la cuantía de la multa.

Ejemplo de tal criterio lo tenemos entre otras, en la STS de 17-5-208 (nº 228/18, rec. 296/15) conforme al cual :

"...dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley (ahora de 2 a 400 euros), la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho ( SSTS 1959/2001, 26 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-10-2001 (rec. 4208/1999 ) ; 1647/2001 , 26 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-10-2001 (rec. 956/2000 ) , 611/2008 de 10 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2008 (rec. 2174/2007 ) , 419/2016 de 18 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-05-2016 (rec. 2188/2015 ) 193/ 2011 de 12 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2011 (rec. 897/2010 ) entre otras).".

En igual sentido la STS de 18-5-2016 ( nº 419/16, rec. 2188/15) señala:

" Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004Jurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 09-12-2004 (rec. 961/2004 ) ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior

De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2013 (rec. 1254/2012 ) , en la que se razona en los siguientes términos: '... hay que recordar que el art. 50.4 CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 50 (23/12/2010) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 21/10/2008 (rec. 2136/2007 )Cuota muy próxima al mínimo legal. --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-06-2001 (rec. 2193/1999 ) ; 1536/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-07-2001 (rec. 2178/1999 ) ; 2197/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-12-2002 (rec. 1693/2001 ) ; 512/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-05-2006 (rec. 142/2005 ) o 1255/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2009 (rec. 1022/2009 ) , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'....".

Conclusión de lo anterior es la fijación de la cuota diaria de la multa en tres meses a seis euros días, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53.1 CP).

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109Legislación citadaCP art. 109 y 116 y ss CPLegislación citadaCP art. 116).

En su declaración judicial por parte de Leandro (f.-84) indicó que si bien no recordaba, cree que había pagado por una transferencia, pero que lo podría acreditar, y en el acto del juicio insistió en ello pero no se ha llegado a demostrar en ningún momento siendo que por parte del Hotel se ha indicado que tal factura sigue impagada, por lo que deberá atender a la misma por el importe señalado de 105.-euros, con los intereses legales del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leandro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito leve de estafa del art. 248 y 249 párrafo segundo CP, procediendo la imposición de la pena de tres meses de multa a seis euros /día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa incumplidas, y debiendo indemnizar en la cantidad de 105.-euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC al Hotel Zenit de Logroño y con imposición de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el plazo de diez días siguientes al de la notificación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.