Sentencia Penal Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 131/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000187/2020
Ilmo/as. Sr/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistradas
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL (Ponente)
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 20 de julio del 2020.
La SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000131/2020,
derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000146/2017 - 00 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº
12 DE ZARAGOZA, por un delito de estafa, contra los acusados:
Felicidad , nacida el NUM000 de 1993, en Zaragoza, hija de Luis Carlos y Francisca , con D.N.I. NUM001
, domiciliada en CALLE000 NUM002 . de Zaragoza, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,
representada por el Procurador D. FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO y defendida por la Letrada
Dª SILVIA DIOS APARICIO.
Pedro Jesús , nacido el NUM003 de 1983, en Bilbao, hijo de Abelardo y de Luisa , con D.N.I NUM004
, domiciliado en CAMINO000 , NUM005 , Bilbao, con un antecedente penal, en libertad por esta causa,
representado por la Procuradora Dª ELSA MARIA BAENA TAMARGO y defendido por el Letrado D. JOSÉ DANIEL
LUNA REVILLA.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular el I.A.S.S. Comisión de Tutela y
Defensa Judicial de Adultos de la DGA, representada por la Procuradora Dª NURIA CHUECA GIMENO y asistida
del Letrado D. IVAN SANZ BURGOS.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Dio lugar a la formación de la causa denuncia, que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración de los hechos punibles, circunstancias en los mismos concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal Ministerio Fiscal y acusación particular contra Felicidad y Pedro Jesús , cuyos datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral para el día 14 de julio de 2020.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1, 249, 250.6º y 74 del Código Penal, y un delito de falsedad documental del art. 392, 390.1.3, como medio para cometer un delito de estafa del art. 248 y 249, 250.6º del Código Penal, de los que habían sido autores los dos acusados conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando a cada uno de los acusados, por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 9 euros y RPS en caso de impago; y por el delito de falsedad documental, en concurso medial con un delito de estafa, la pena de 4 años de prisión, con la misma accesoria y multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros y RPS en caso de impago. Costas. Como responsabilidad civil que los acusados conjunta y solidariamente indemnicen a Claudio en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia, por las entregas de dinero que éste realizó a los acusados, acaecidas entre el mes de agosto de 2012 al mes de mayo de 2015; así como en la cantidad de 1.145,02 euros a la mercantil ENDESA, por el gasto causado por el suministro eléctrico, todo ello incrementado con el interés legal.



QUINTO .- La acusación particular en el mismo trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos de A) un delito continuado ( art. 74 CP) de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del CP de conformidad con lo previsto en el tipo agravado del artículo 250.2, 4 y 6 del CP; subsidiariamente un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250 del C.P. B) Un delito continuado ( art.74 CP) de estafa previsto y penado en los artículos 248 CP y 250.2, 4 y 6 CP, en concurso medial ( art. 77.3 CP) con un delito de falsedad documental en documento mercantil previsto y penado en el art. 392, 390.1, 2 y 3. C) Un delito de hurto previsto y penado en el art. 235.6 del CP. De los que habían sido los dos acusados autores en virtud de lo previsto en los arts. 27 y 28 CP. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesando las siguientes penas: Por el delito continuado de apropiación indebida o estafa agravada, la pena de tres años seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 6 € diarios a cada uno de ellos.

Por el delito continuado de estafa agravada en concurso medial con la falsedad documental, la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses de prisión a cada uno de ellos, con cuota diaria de multa de 6 €. Por el delito de hurto la pena de un año de prisión. Pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Claudio en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las disposiciones realizadas con cargo a la cuenta bancaria que el perjudicado mantenía abierta en la entidad Bantierra desde el día 2 de agosto de 2012 hasta el día 4 de mayo de 2015. Asimismo la declaración de nulidad del contrato de suministro eléctrico realizado fraudulentamente el día 25 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, la nulidad de todos los efectos del mismo y la deuda devengada por el importe de 1.145,02 € con la entidad Endesa; subsidiariamente, y para el caso de que no se apreciase la nulidad del contrato, lo acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Claudio en la cantidad de 1.145,02 € más los intereses legales y todas las cantidades que por cualquier concepto debe abonar a Endesa por el contrato fraudulento.



SEXTO .- La defensa de la acusada Felicidad mostró su total disconformidad con la calificación sostenida por el Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendida.

SÉPTIMO .- La defensa del acusado Pedro Jesús mostró su total disconformidad con la calificación sostenida por el Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS: Resultando probado y así se declara que Claudio padece una deficiencia mental leve-moderada, teniendo reconocida una discapacidad por el IASS del 54%, requiriendo de tratamiento psiquiátrico ambulatorio. Esta circunstancia unida a diferentes factores sociales le coloca en una situación de especial vulnerabilidad que facilita que pueda ser víctima de engaños y abuso de personas de su entorno que puedan aprovecharse de su situación. Esta realidad implicó también mantener una difícil relación con sus padres con los que convivía, y más concretamente con su padre, desembocando finalmente todo ello en el inicio de un procedimiento de incapacitación judicial, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza en fecha 16 de febrero de 2016 y aceptando el cargo de tutor el 3 de mayo siguiente la Comisión de Tutelas y Defensa Judicial de Adultos del Gobierno de Aragón.

Claudio y la acusada Felicidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, se conocen desde hace muchos años, desde niños, siendo que eran residentes ambos en Casetas (Zaragoza), y mantenían una relación cordial, de amistad y confianza, siendo plenamente conocedora ella de las limitaciones intelectivas que él padece.

A mediados de año 2012 la acusada Felicidad abusando de su amistad con Claudio y de su especial vulnerabilidad sobradamente por ella conocida, con el deseo de obtener beneficio económico a su costa urdió un plan mediante el uso del engaño para conseguir de él la entrega del dinero que tenía en la cuenta bancaria de la que era titular en la entidad Bantierra, sucursal de Casetas. Así Felicidad consiguió entre agosto de 2012 a mayo de 2015 que Claudio fuera sacando dinero efectivo de su cuenta donde recibía una prestación del INEM de 426 euros/mes y que se lo entregase. Para ello la acusada acompañaba periódicamente a Claudio a la sucursal donde éste realizaba las extracciones por ventanilla entregándole a ella todo el dinero que sacaba cada vez, hasta conseguir dejar prácticamente a cero el saldo de la cuenta. Claudio persona fácilmente influenciable y con restringidas funciones mentales, aceptó las explicaciones que le daba la acusada de que necesitaba el dinero pero que solo era un préstamo prometiéndole que más adelante se lo devolvería, cuando lo cierto es que nunca tuvo desde el principio intención de hacerlo. Así, de este modo la acusada se benefició económicamente en las sumas que fue sacando Claudio de su cuenta por importes en algunos casos coincidentes con los 426 € que percibía de su prestación, y otros inferiores. El total no se ha determinado.

En fecha 25 de noviembre de 2015 encontrándose Claudio en el que por entonces era el domicilio familiar de Felicidad y de su entonces pareja sentimental el también acusado Pedro Jesús , sito en la CALLE001 nº NUM006 de Zaragoza, Felicidad siguiendo con su propósito de enriquecerse a costa de Claudio , con abuso de sus relaciones y de la prevalencia que tenía sobre él, consiguió que diera de alta vía telefónica con la mercantil Endesa el suministro eléctrico de la vivienda. Para ello tras proceder a llamar a la empresa de suministro eléctrico desde su propio teléfono nº NUM007 y decirle a la operadora que era la esposa de Claudio consiguió presionando convencerle para que se pusiera al teléfono y comunicar a la operadora los datos personales necesarios para la contratación. Claudio sin capacidad para reaccionar y sin llegar a comprender la trascendencia del acto facilitó su nombre, DNI y sus datos bancarios. Posteriormente Endesa remitiría copia escrita del contrato y mandato de la domiciliación bancaria para que fueran devueltos firmados sin que se cumplimentaran. De este modo Felicidad se benefició del suministro de luz, y como en la fecha de los cargos la cuenta bancaria de Claudio estaba ya restringida generó una deuda por un total de 1.145 euros correspondiente a cinco facturas siendo una de ellas por importe superior a 400 euros (447,42 €), que le ha sido reclamado por Endesa a Claudio , si bien no consta que haya abonado cantidad alguna en tal concepto.

No consta acreditado que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañero sentimental entonces de la acusada, participase en todo este plan defraudatorio urdido por ella si bien se benefició económicamente con el dinero de Claudio y disfrutó del suministro de luz contratado.

No consta acreditado que entorno al mes de agosto de 2016 Felicidad y Pedro Jesús , hubieran acudido al lugar donde vivía Claudio , en una estancia habilitada dentro de una empresa sita en DIRECCION000 , y que se apoderasen de su pasaporte, su cartilla bancaria y de las llaves. Constando únicamente que Claudio en fecha 18 de enero de 2016 presentado ante el Puesto de la Guardia Civil una denuncia por pérdida de su pasaporte.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.6º, y 74 del Código Penal.

Para la existencia de estafa es preciso y necesario acreditar la existencia de los elementos que lo integran, y que son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, que requiere a su vez de unas significativas notas, a saber, ha de ser eficaz, suficiente, bastante e idóneo para mover la voluntad de la víctima según los propósitos del actor, y ha de ser bastante para inducir a error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; b) un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo o un tercero; c) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y d) ánimo de lucro.



SEGUNDO .- Es el principio de presunción de inocencia del que se ha de partir siempre en este ámbito de la jurisdicción penal, y tiene su alcance tanto respecto de la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como de la participación que en ellos pudieran tener los acusados. Tanto una cosa como otra deben quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que ha quedado enervado y el órgano de instancia debe explicitar los medios probatorios traídos al juicio por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización. La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebra y presencia el juicio, y ante quien se practican las pruebas bajo los principios inmediación, concentración, oralidad y contradicción.

En el presente caso la actividad probatoria aportada al acto del juicio oral ha sido suficiente para acreditar los hechos conformadores del ilícito penal referido y para desvirtuar, también, el principio de presunción de inocencia que amparaba a la acusada Felicidad .

La versión exculpatoria de la acusada se apoya en negar todos los actos delictivos imputados, señalando todo lo contrario, que en su ánimo solo hubo intención de ayudar a Claudio al que conocía desde niño. También ha sostenido desconocer que padeciera algún tipo de deficiencia.

Frente esta versión la prueba principal de las acusaciones fue la testifical del propio Claudio . Debe señalarse ya aquí que los miembros de este tribunal pudimos apreciar directamente su testimonio y su propia presencia.

La mampara que le separaba de la sala de vistas por su ubicación a un lado del tribunal no fue obstáculo para ello, deduciéndose de sus manifestaciones y formas de expresarse la discapacidad que tiene, que, por lo demás, esta corroborada por la sentencia de incapacitación y resoluciones de reconocimiento de minusvalía obrantes en autos. Por tanto, concluimos que si en el tiempo que duró su testimonio en el juicio el tribunal pudo verificar su déficit mental, la acusada Felicidad que lo conoce de toda la vida era sobradamente conocedora de esta circunstancia de la que deriva que Claudio sea muy vulnerable y fácilmente influenciable, más aún respecto de las personas con las que ha mantenido una larga relación.

Sentado lo anterior ha de decirse también en cuanto a la valoración del testimonio de Claudio , que siendo consciente este tribunal que su exposición en la sala fue sobre todo monosilábica debido a los particulares rasgos de su personalidad, lo fue en los episodios principales coincidente con la exposición ya más explicativa dada ante el Juzgado de Instrucción, que realiza en fecha más cercana a los hechos enjuiciados. De ahí que para el tribunal el grado de credibilidad de su testimonio sea pleno en aquellos episodios recogidos en la denuncia que presenta en su nombre la Comisión de Tutela de la DGA, en la medida que fue corroborado por otros elementos periféricos.



TERCERO .- En primer lugar, concluimos que quedó demostrada la torticera maniobra utilizada por la acusada para conseguir de Claudio , durante un largo periodo de tiempo, desde agosto de 2012 a mayo de 2015, la entrega del dinero que tenía en la cuenta bancaria de su titularidad en la sucursal de Bantierra en Casetas. En este punto el testigo declaró de manera firme y sin titubeo. Se expresó en el juicio, 'con sus palabras', que lo estuvo haciendo porque se sentía presionando por ella y tenía miedo. Y en este punto debe tenerse presente la situación en la que él se encontraba. Viviendo aislado de manera marginal, con escaso contacto familiar, siendo precisamente Felicidad la que se aproximaba a él y tenía más cerca, lo que unido a su deficiencia intelectual le hacía ser una persona muy vulnerable. Dicho esto, Claudio manifestó que Felicidad le presionaba pidiéndole prestado el dinero diciendo que lo necesita para comida y medicamentos, y que, por eso, y dadas esas especiales circunstancias en las que vivía, se lo fue entregando siempre con la promesa de ella de que el dinero se lo devolvería. Aquí es donde el dolo característico del delito se manifiesta en el hecho de que nunca le devolvió el dinero, permitiendo este dato inferir de modo racional que su intención desde su inicio fue el de engañar a Claudio aprovechándose precisamente de sus relaciones personales y de la confianza que en ella Claudio tenía depositada. Y el propósito que le guió a la acusada no era otro que el de lucrarse a su costa, obviamente. A más el testimonio de Claudio quedó corroborado por la declaración prestada por el empleado de la sucursal bancaria Jose Daniel . Esta persona reconoció que Claudio era cliente de la entidad, que en su cuenta se le ingresaba periódicamente una prestación pública y que nada más ser ingresada la ayuda pública a continuación Claudio la sacaba, cree recordar que por ventanilla. El extracto bancario obrante en autos a los folios 40 y siguientes lo confirma. Y aun cuando en el acto del juicio oral por el largo tiempo transcurrido no pudo este testigo asegurar al 100% que fuera la acusada sentada en el banquillo la que la acompañaba sí que manifestó que Claudio iba en compañía de una chica que llevaba un carro de bebé. Con lo cual, concluimos que el testimonio de esta persona refuerza la posición firme mantenida por Claudio tanto en el juicio como en la declaración que en su día prestó ante el Juzgado de Instrucción, conformando todo prueba suficiente de cargo.



CUARTO .- El siguiente episodio refiere la contratación de suministro de luz con Endesa. La acusada también negó estos hechos atribuyéndolos a una amiga suya llamada Rosaura señalando que era de ella y no suyo el número de teléfono mediante el que se llevó a cabo la contratación. En este caso Claudio fue igualmente claro 'con sus palabras' en el sentido de que Felicidad fue la que en un momento dado le pide que se ponga al teléfono reconociendo el testigo que dio sus datos personales y bancarios aun cuando también dejó muy claro que no sabía para qué, que no entendía el por qué. Es decir, actuó a requerimiento de la acusada sin saber que lo que estaba haciendo era contratar con Endesa. Prueba que corrobora lo manifestado por Claudio es la propia documentación obrante en autos remitida por Endesa (folios 23 y 119). El dato esencial que directamente incrimina a Felicidad es el número de teléfono utilizado, NUM007 . Felicidad negó que fuera suyo, que era de su amiga, de la que no aportó dato alguno que permitiera identificarla, y desde luego no interesó su defensa su testimonio de descargo. A más obra al folio 123 un oficio de la Policía de lo más esclarecedor al informa al juzgado que ese mismo número de teléfono lo había facilitado Felicidad cuando unos meses después, el 10 de junio de 2016, formula una denuncia por el hurto de su DNI en la Comisaría de Centro de Zaragoza, y fue también el teléfono que facilitó su pareja sentimental y también acusado Pedro Jesús cuando escasos dos meses antes a la contratación con Endesa lo facilitó en una comisaría de Bilbao estando detenido por una requisitoria. Evidentemente ambos casos demuestran su titularidad. En el primero porque el que denuncia en buena lógica da su propio número y en el segundo porque igualmente lo común es que un detenido facilite en comisaría el número de la persona más próxima. Por lo expuesto concluimos que se aportó prueba suficiente acreditativa de que Felicidad utilizando a modo de instrumento a Claudio engañó no solo a él sino a la operadora de Endesa, consiguiendo beneficiarse una vez más con la obtención de luz para su domicilio sin que apareciera ella en el contrato ni en la domiciliación bancaria, evitándose así que la compañía eléctrica pudiera ir contra ella en reclamación de la debida contraprestación.



QUINTO .- Calificación jurídica. El Misterio Fiscal y de manera alternativa la acusación particular (de la principal se dará cuenta más tarde) sostienen que los hechos cometidos por los acusados son constitutivos de dos delitos continuados de estafa agravada de los artículos 248, 250.1 6º y 74 del Código Penal; además uno, el de Endesa, cometido mediante la comisión de un delito de falsedad documental de los artículos 392 y 390 del Código Penal.

Comenzando por esta última calificación consideramos que no fue cometido el delito de falsedad documental que sostienen ambas acusaciones. El contrato de suministro de luz no es falso, y tal es así que el suministro se dio, se emitieron las facturas correspondientes e intervino en su elaboración, vía telefónica, la persona titular del contrato, es decir, Claudio . Ahora bien, aun siendo el contrato verdadero en cuanto no falsificado entendemos que es nulo de pleno derecho por vicio esencial en el consentimiento prestado por una de las partes contratantes, Claudio , dado que no consintió consciente y libremente. Como se indica en la carta remitida por Endesa obrante al folio 23 se remitieron al domicilio del suministro eléctrico tanto el contrato escrito como el mandato de domiciliación bancaria y Felicidad se cuidó mucho de no firmar nada ni de devolver los documentos a Endesa.

Expuesto lo anterior y entrando en la calificación jurídica correspondiente a la estafa frente a la postura de las acusaciones de sostener que nos encontramos ante dos delitos continuados este tribunal concluye que solo hay uno, concibiendo de manera unitaria todos los actos mediante los que Felicidad engañó; tanto las entregas dinerarias de Claudio como el disfrute de luz en su domicilio en los periodos que se recogen en las facturas emitidas por Endesa. Y así se entiende en tanto que todos estos actos formaron parte del plan general concebido por la acusada para obtener un beneficio económico a costa de Claudio , abusando del conocimiento que de él tenía y de sus relaciones personales. En el caso de las retiradas dinerarias presionándole, pidiéndole, falazmente, que le prestase el dinero porque lo necesitaba para su hija y en el caso del suministro de luz engañando a Claudio en su contratación al no saber la trascendencia real de lo que hacía al facilitar sus datos personales, consiguiendo así la acusada que las reclamaciones de Endesa nunca pudieran llegar a dirigirse contra ella.

Asimismo, la estafa cometida por Felicidad lo es agravada por la circunstancia específica contenida en el nº 6º del artículo 250.1 del Código Penal que dispone que lo será cuando 'se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador'. Como ya se ha indicado anteriormente Felicidad conocía sobradamente las deficiencias mentales que presenta Claudio , y a ello se suma la larga relación que ambos habían mantenido desde su niñez y conocimiento de su aislamiento familiar y social que le hacía especialmente vulnerable, y de su propia capacidad de influir en su persona para conseguir sus objetivos.

Con lo cual cometió estos actos delictivos prevaliéndose de esa posición que tenía sobre Claudio , víctima propiciatoria. Aquí ha de recordarse que la víctima padece una deficiencia mental leve-moderada, teniendo reconocida una discapacidad por el IASS del 54%, y que está judicialmente declarado incapaz, y aun cuando esos datos oficiales no los conociera Felicidad de lo que no cabe duda es que era sabedora de que presentaba una seria deficiencia intelectual de la que abuso precisamente por estas relaciones personales que ambos mantenían. El comportamiento delictivo de la acusada no solo se basó por tanto en el quebrantamiento de una confianza genérica, sino que descansó en una situación fáctica antecedente, que patentiza un plus añadido al abuso de confianza genérico.

La acusación particular también reclama la aplicación de las circunstancias específicas nº 2 y 4 del artículo 250 del Código Penal.

El nº 2 dice 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público y oficial de cualquier clase'. Esta circunstancia está pensada para supuestos en que se abusa o se hace un mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Está pensado esencialmente en las firmas en un documento en blanco que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandado se destina a un fin distinto del convenido. Lo cual en el caso enjuiciado no aconteció.

Claudio al firmar las retiradas de dinero lo hacía sabiendo que se lo entregaría seguidamente a la acusada. En el caso de Endesa no firmó nada. Se cuidó la acusada de no hacer nada al respecto limitándose a no devolver el contrato escrito enviado por la compañía eléctrica.

El nº 4 señala 'Que reviste especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Esta circunstancia reclama que la entidad del perjuicio sea grave y, además, deje a la víctima en situación de precariedad económica. Ahora bien, en el caso, examinado el escrito de calificación de la acusación particular, en su conclusión primera, no se relata que la acción de los acusados colocase a la víctima en una grave situación económica, y, tampoco se recoge, por cuanto que ninguna de las acusaciones lo fija, el montante total del dinero que consiguió recibir Felicidad de Claudio . Con lo cual se sostiene que no se aporta elementos de prueba suficiente para que quepa apreciar esta circunstancia.

En última instancia se rechaza la calificación principal que mantuvo la acusación particular respeto de los hechos referidos a las entregas de dinero por la víctima de entenderlos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. Desde el momento en que las entregas se producen por medio de un engaño inicial, con la falaz promesa de devolución, se está ante una estafa porque la entrega dineraria es de inicio ya ilícita, lo que constituye el núcleo, la esencia de la estafa y excluye la apropiación indebida, que implica una recepción inicial licita de dinero con una promesa verdadera de devolución y una posteriormente distracción de los fondos.



SEXTO .- La acusación particular sostiene, además, un delito de hurto del artículo 235.6 del Código Penal.

No obstante respecto a los hechos que refiere en su conclusión primera a esta figura delictiva este tribunal considera que no se ha aportado un acervo probatorio sólido que permita asegurar la realidad de su comisión.

Primero, porque se recoge en el relato del escrito de acusación que todo sucedió en un mismo día no concretado entorno al mes de agosto de 2006, donde los acusados abrían sustraído de la vivienda de Claudio tanto su pasaporte, como la cartilla y sus llaves. Sin embargo, las manifestaciones de Claudio no fueron en esa línea al venir a decir que el pasaporte lo perdió en otro sitio. Segundo, porque se señala en el escrito de acusación que por esa sustracción de los efectos se fue Claudio a la Guardia Civil de Casetas para denunciar pero que solo se atrevió, por miedo a los acusados, a manifestar la pérdida del pasaporte, cuando lo cierto es que esa actuación no la lleva a cabo entorno a agosto sino meses antes, el 18 de febrero de 2016, según se ve al folio 45 de los autos. Tercero, refiere también el testigo que la acusada se quedó con el dinero obtenido al empeñar a petición de ella (su móvil y reloj) de lo que guarda silencio el relato de hechos del escrito acusación. Estas contracciones y divergencias entre la calificación y lo expresado por el testigo unido a la falta de una denuncia mínimamente rigurosa, y ausencia de otros elementos externos y objetivos de prueba que lo corroborase impide sostener suficientemente probados este comportamiento delictivo atribuido a los acusados, por lo que se dictará, para este caso, un fallo absolutorio.

SÉPTIMO .- Responsabilidad criminal. Sostiene el tribunal que la acusada Felicidad fue responsable criminal del delito continuado de estafa agravada y lo fue a título de autora por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. Es ella la que cita de manera clara la víctima como la persona que le insistía en que le diera el dinero para comida y medicamentos de la hija, y es ella la que llama a Endesa y le pasa el teléfono para que hable con la operadora.

Las acusaciones sostienen también esta misma cualidad del acusado Pedro Jesús . Ciertamente que Claudio en el acto del juicio lo viene a citar en esas manifestaciones monosilábicas a preguntas de las acusaciones, pero en la declaración que presta en el juicio incide principalmente en la acusada, y más aún en la que hace ante el Juzgado de Instrucción. Es ella la que tiene la posición prevalente sobre él pues es con ella con la que había mantenido una larga amistad. Se percibe que con Pedro Jesús el testigo tuvo una relación superficial.

Además, el empleado de la sucursal bancaria señala que solo vio a Claudio con una mujer. Por tanto, solo cabe admitir como probado que quien tenía la posición de dominio de la situación era la acusada y no Pedro Jesús . Con lo cual aun cuando fuera la pareja sentimental por entonces de ella y viviera con la misma, en los periodos en que no estaba en Bilbao, no es concluyente que participara de algún modo activo en la práctica abusadora de la acusada. Ahora bien, lo que no cabe duda es que se benefició del dinero que obtuvo ella e hizo uso de la luz contratada. Esto determina al tribunal a sostener que existe una duda razonable sobre la verdadera participación del acusado en la operativa delictiva puesta en marcha y culminada por Felicidad .

Duda que obliga que esta Sala sostenga la posición más favorable para este acusado y con aplicación del principio 'in dubio pro reo', absolverle de la comisión del delito. No obstante, fue partícipe a título lucrativo conforme dispone el artículo 122 del Código Penal. Ha de responder de las consecuencias en el orden de la responsabilidad civil puesto que es incuestionable que a título lucrativo se benefició de los efectos del delito.

Consecuentemente de manera solidaria con la acusada quedará obligado al resarcimiento del daño causado a Claudio y Endesa. Responsabilidad que tiene su fundamento en que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico que se deriva de una causa ilícita, en perjuicio de una víctima de un hecho delictivo.

OCTAVO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO .- Penalidad. En primer término, en cuanto se aprecia el apartado 6º del artículo 250.1 del Código habrá de partirse de las penas señaladas ahí, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Seguidamente se ha de resolver la inferencia de la figura de la continuidad delictiva. Respecto de las entregas de dinero sacado de la cuenta, aun cuando no se fija por las acusaciones el importe exacto, éstas fueron no solo plurales, sino que algunas, según se aprecia del extracto bancario unido a la causa a los folios 40 a 42, superiores a 400 € dado que como dijo Claudio todo lo que cada vez sacaba se lo entrega a ella. Por otra parte, respecto de Endesa obra al folio 119 los importes de cada una de las facturas que se emitieron, existiendo en concreto una superior también a 400 € (447,42 €). Por lo tanto, dado que se llegaron a producir concretos actos de fraude superiores a 400 € se está en el caso de aplicar la regla general de penalización de la continuidad delictiva, imponiendo una pena dentro de la mitad superior de la prevista en la ley para el delito. Con lo cual la prisión ascenderá a una duración de tres años, seis meses y un día, y la multa a nueve meses, estableciéndose la cuota diaria de 6 euros.

DÉCIMO .- Responsabilidad civil. De conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal todo responsable criminal lo es también de sus consecuencias en el orden civil. En este caso Felicidad siéndolo del delito continuado de estafa agravada deberá resarcir por una parte a Claudio en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por las entregas de dinero que éste realizó a la acusada entre día 2 de agosto de 2012 al día 4 mayo de 2015. Como base en su determinación se habrá de considerarse el documento obrante en autos consistente en el extracto bancario de la cuenta de la víctima. Por otra parte, deberá también indemnizar a Endesa en la cantidad de 1.145,02 euros a que asciende la deuda acreditada. Más los intereses legales correspondientes.

Asimismo, y como se ha indicado en el fundamento jurídico séptimo Pedro Jesús como partícipe a título lucrativo responderá de modo conjunto y solidario en los mismos términos que Felicidad por cuanto se enriqueció injustamente.

La acusación particular solicita con carácter principal para el episodio de contratación de luz con Endesa que se declare la nulidad del contrato de suministro. Aun cuando con relación al delito de falsedad documental se haya incidido en el vicio esencial en el consentimiento del contratante Claudio como razón que impide hablar de falsedad a efectos jurídico-penales, para que procediese este tribunal a declarar formalmente la nulidad del contrato debería haber sido traída al juicio a la otra parte contratante, a Endesa, lo que no ha acontecido. Por esta razón es que no pueda acordarse esa declaración.

UNDÉCIMO . - Costas. De acuerdo con el artículo 123 del Código penal las costas procesales habrán de imponerse a las personas responsables criminales de delito, lo que en el caso contemplado implicará la condena de Felicidad al pago de 1/4 parte de las costas públicas y una 1/6 parte de las particulares, siendo las restantes de oficio al ser absuelto de todas las acusaciones Pedro Jesús y serlo Felicidad de los delitos de falsedad documental, y hurto.

Vistos los artículos citados y más de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felicidad como responsable en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA de los artículos 248, 249, 250.1. 6º y 74.1 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: PRISIÓN DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de 6 euros días con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago o insolvencia. Pago de 1/4 parte de las costas públicas y 1/6 parte de las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Felicidad de los delitos de falsedad en documento mercantil, continuado de apropiación indebida y hurto por los que viene acusada, declarándose 1/4 parte de las costas públicas y 2/6 parte de las de la acusación particular de oficio.

Como responsable civil es condenada Felicidad a indemnizar Claudio en el importe a que ascienda las entregas de dinero que éste realizó entre el día 2 de agosto de 2012 y el día 4 mayo de 2015, que se determinará en ejecución de sentencia teniendo como base en el extracto bancario de la cuenta de la víctima, y a Endesa en la cantidad de 1.145,02 €; Mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Que debemosabsolver ya absolvemos libremente a Pedro Jesús de los delitos continuados de estafa agravada, apropiación indebida, falsedad documental y hurto por los que viene acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran 2/4 partes de las costas públicas y 3/6 partes de las particulares de oficio.

Que Pedro Jesús en calidad de responsable civil a título lucrativo queda obligado a responder de manera conjunta y solidaria en la misma forma en que Felicidad ha sido declarada responsable civil frente Claudio y Endesa.

De conformidad con el artículo 261 de La Ley Orgánica de Poder Judicial, después de su deliberación y fallo por los tres componentes de la Sala, por imposibilidad sobrevenida la Magistrada Dª María Pilar Lahoz Zamarro no puede firmar. Lo hace en su nombre el Presidente del Tribunal que señala que 'votó en Sala y no pudo firmar'.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.