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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 187/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 59/2021 de 10 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: GARCIA NAVASCUES, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100185
Núm. Ecli: ES:APL:2021:655
Núm. Roj: SAP L 655:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Lleida, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 10/12/2020, dictada en Procedimiento abreviado número 105/20 seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.
Son apelantes Jaime
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Interpone recurso de apelación en primer lugar el acusado, con tres motivos diferenciados de impugnación, cuyo orden de exposición alteraremos por razones sistemáticas: 1.- Vulneración de derechos fundamentales porque no se procedió a la traducción del auto de prisión provisional ni los escritos de acusación ni la sentencia, conforme al art. 123LEcrim., considerando que todo el procedimiento es nulo, aunque no realiza dicha petición en el suplico del recurso, 2.- Error en la valoración de la prueba, argumentando que no ha quedado acreditado que el acusado circulara a una velocidad de entre 128,3 y 159,4 kilómetros por hora, ya que figura en las actuaciones un certificado emitido por BMW Alemania, en el que consta que circulaba a 107 kilómetros por hora cuando saltaron los airbags y que tampoco concurre prueba suficiente de que el acusado circulara sin mantener la distancia de seguridad, derivando del informe pericial aportado por la Defensa que el golpe que recibió el vehículo BMW se produjo por raspado negativo, es decir, que inició la maniobra de adelantamiento, respetando la distancia de seguridad, sin que en ese momento pudiera ver que un vehículo se aproximaba en sentido contrario, porque tenía delante el vehículo Audi, y en un tramo que estaba permitido, como dijo también el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, a lo que añade que la conductora del vehículo Audi, que realizó declaraciones contradictorias durante el procedimiento, disminuyó la velocidad, realizando una frenada brusca y girando su vehículo hacia la izquierda, por lo que impactó con el lateral del vehículo BMW, sosteniendo que cuando éste recibió el primer impacto saltaron los airbags, circulando a una velocidad de 107 km/h, y el acusado perdió el control del vehículo, produciéndose la colisión con el vehículo Mercedes; argumenta además el apelante que los Mossos d'Esquadra han realizado la investigación partiendo de la culpabilidad del acusado, sin explorar otras hipótesis sobre el desarrollo de los hechos, descartando la corrección de los datos que figuran en el certificado emitido por BMW sobre la velocidad a la que circulaba el acusado, inventándose que la rueda delantera derecha se había bloqueado y no funcionaban todos los sensores de velocidad, para concluir que el vehículo no circulaba a 107 km/h sino a la velocidad que ellos calcularon, no analizando los terminales móviles para comprobar si la fallecida iba manipulando su teléfono móvil en el momento del accidente, motivo por el que iba haciendo eses, ni teniendo en cuenta que circulaba con velocidad excesiva y con una tasa de alcohol en sangre de 0,95 g./l.; finalmente, se queja el apelante de que se haya dado mayor validez al análisis pericial sobre la mecánica de los hechos realizado por los Mossos d'Esquadra simplemente por ser agentes de policía, sin exponer razones técnicas y, 3.- Infracción de precepto constitucional y legal, concretamente, de los artículos 24 y 25 CE, 47, 142.1, 379, 380.1 y 382 del Código Penal y 123 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien argumentando inicialmente que no procede la imposición de una pena porque el acusado no cometió ningún delito y realizando alegaciones propias del anterior motivo de impugnación basado en considerar errónea la valoración de la prueba, para seguidamente argumentar que el acusado respetó en todo momento las normas de circulación, inició un adelantamiento respetando la distancia de seguridad y a una velocidad adecuada, sin que pudiera ver que se aproximaba un vehículo en sentido contrario, recibió un golpe del vehículo Audi, saltaron los airbags y perdió el control del vehículo, descargando la responsabilidad del accidente en los demás intervinientes, tanto la conductora del Audi como la fallecida, afirmando además que ésta circulaba haciendo eses, que influyó en el accidente la velocidad a la que circulaba y la tasa de alcohol, por lo que estima que se produjo una concurrencia de culpas y solicita la rebaja de la pena; por todo ello, solicita la absolución o subsidiariamente la rebaja de la pena al mínimo legalmente previsto, a lo que se oponen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y se adhiere la compañía de seguros City Insurance, S.A., representada en España por Dekra Claims Services Spain, S.L.
En segundo lugar, interpone recurso de apelación Patricio, que solicita la apreciación de una concurrencia de culpas en la producción del accidente y en consecuencia la reducción del importe de la responsabilidad civil en al menos un cincuenta por ciento, argumentando que la conductora del vehículo Mercedes conducía de noche a una velocidad superior a la permitida, concretamente, entre 104,47 y 130,82 km/h y con una tasa de alcohol en sangre de 0,95 g/l, lo que produce efectos de disminución de la atención, juicio y control entre otros, estimando que si hubiera circulado a la velocidad permitida el accidente no se hubiera producido; el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación, adhiriéndose la compañía de seguros City Insurance, S.A., representada en España por Dekra Claims Services Spain, S.L.
En tercer lugar, interpone recurso de apelación la Acusación Particular en el que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 195 del Código Penal, interesando la condena del acusado como autor de un delito de omisión del deber de socorro a la pena de 4 años de prisión, argumentando que el acusado era plenamente consciente de que había colisionado con un segundo vehículo y que su o sus ocupantes podían encontrarse en grave peligro de muerte si no se les prestaba ayuda, extrayendo de la prueba testifical de Felipe, Victoria y del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que el acusado en ningún momento dijo que había implicado en el accidente un tercer vehículo con el que había colisionado ni manifestó nada sobre la mecánica del accidente, contexto en el que, puesto que los agentes policiales a los veinte minutos de llegar al lugar del accidente ya se habían percatado de la presencia de un tercer vehículo, considera la parte apelante que, como el acusado estaba impedido de auxiliar activamente a los ocupantes de ese otro vehículo, que cayó a un canal de agua, sí podía haber alertado de la colisión con ese otro vehículo y solicitar con urgencia auxilio, sin que en ningún momento fuera consciente de la inutilidad de éste, máxime cuando había sido el responsable del accidente, provocando que el auxilio se demorara veinticuatro minutos, sin que le exima que hubiera otras personas presentes; en segundo lugar, alega la Acusación Particular infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la pena impuesta, argumentando que el acusado circulaba en el momento previo a la colisión a 149 km/h, según deriva del informe pericial elaborado por Teodosio, tiene varias sanciones administrativas por exceso de velocidad, concretamente, siete, no respetó la distancia de seguridad en relación al vehículo que le precedía, inició una maniobra de adelantamiento invadiendo el carril contrario y provocando la colisión, pudiendo haber desistido del adelantamiento y evitar el accidente, llegando incluso a apagar las luces del vehículo, afirmando que ello fue debido a estaba realizando un juego con la otra acusada, indicando el testigo Sr. Felipe que vio como luces de freno en la recta que se encendían y apagaban como si estuviesen jugando, por todo lo que considera que no es proporcionada la pena impuesta en la Sentencia ni ha sido debidamente motivada su individualización, solicita la imposición al acusado de unas penas de 4 años de prisión y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante cinco años por el delito de conducción temeraria en concurso con el delito de homicidio por imprudencia grave, a lo que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, solicitando la imposición al acusado de una pena de 4 años de prisión.
Ante todo es preciso indicar que, como recoge el artículo 238.3º LOPJ, los actos procesales son nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa haya podido producirse indefensión.
Señala el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 91/2000, de fecha 30 de marzo de 2000, 'para que exista indefensión constitucionalmente relevante, es preciso que el órgano judicial, en el curso del proceso, limite indebidamente a una de las partes la posibilidad de defenderse, alegando o practicando prueba en defensa de sus propios intereses ( SSTC 89/1986, de 1 de julio, 102/1987, de 17 de junio o 145/1990, de 1 de octubre). Por eso, para que un defecto procesal pueda ser apreciado por este Tribunal como vulneración de la Constitución, se requiere que una vez valorada la situación en cada caso concreto, se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984, de 4 de abril, 155/1988, de 22 de julio, 145/1990, 188/1993, de 14 de junio, 185/1994, de 20 de junio, 1/1996, de 15 de enero, 89/1997, de 5 de mayo y 186/1998, de 28 de septiembre). Sobre la indefensión que el art. 24.1CE proscribe se ha dicho reiteradamente por este Tribunal que solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC 35/1989, de 14 de febrero y 52/1989, de 22 de febrero). De esta manera, la indefensión prohibida por el art. 24.1CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales ( SSTC 194/1987, de 9 de diciembre, 155/1988, 43/1989, de 20 de febrero, 123/1989, de 6 de julio, 145/1990, 196/1990, de 29 de noviembre, 154/1991, de 10 de julio, 366/1993, de 13 de diciembre y 18/1995, de 24 de enero, entre otras)...'
Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora nos ocupa, debe ser desestimada la pretensión de nulidad por no concurrir una efectiva situación de indefensión material del acusado.
Ciertamente, el artículo 123.1 d) LeCrim. recoge que los investigados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán, entre otros, el derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y que deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia.
Por su parte, el artículo 118 del mismo texto legal recoge que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos, entre otros, el derecho a la traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127, constando en la declaración como investigado que fue instruido del contenido de los artículos 118 y 520LECrim.
Partiendo de todo ello, debemos indicar en primer lugar que el acusado, a pesar del tiempo transcurrido, en ningún momento ha puesto de manifiesto que haya sufrido indefensión con motivo de que no hubieran sido traducidos el Auto que decretó su prisión provisional y los escritos de acusación, no constando dicha queja ni en su escrito de defensa ni como cuestión previa en el acto del juicio oral, siendo una exigencia básica que la causa de nulidad debe ser invocada ante el órgano judicial tan pronto se tenga conocimiento de ella.
Y lo mismo sucede con el hecho de que la Sentencia no haya sido traducida, pues en ningún momento la parte ahora apelante lo alegó con anterioridad a la interposición del recurso de apelación.
Como recoge el ATS 431/2020, de 5 de marzo: 'es unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango.'
Por tanto, todo ello supone ya la imposibilidad de decretar la nulidad solicitada.
Pero es que, además, como ya se ha expuesto anteriormente, no concurre una situación de indefensión material, pues la parte que solicita la nulidad ni si quiera expone cómo habría variado la forma de afrontar su defensa de haber dispuesto de la traducción antes indicada ni argumenta de qué modo habría influido tal circunstancia en la decisión del pleito.
Al respecto, la STS núm. 454/2013, de 30 de mayo, indica: 'No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). (...)
Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.'
Por todo ello, debe ser desestimado el primer motivo de impugnación.
En cuanto a ésta última, dice la STS núm. 268/2014, de 2 de abril, que 'la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo.
Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio; constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.
A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.
En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.
(...) Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.'
Junto a la presunción de inocencia, no hay que olvidar que en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim, y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).
Aplicando al supuesto que ahora nos ocupa esta doctrina jurisprudencial, comparte este Tribunal plenamente la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo', siendo plenamente ajustada a una valoración conjunta, lógica y racional del resultado de los distintos medios probatorios desplegados en el acto del juicio oral, cuando además el Juez 'a quo' ha formado su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal.
La Sentencia de instancia declara probado que el día 16 de octubre de 2016, sobre la 01.00 horas, el acusado conducía el vehículo marca BMW, modelo 525, propiedad de Patricio, por la carretera N240, dirección Tarragona, cuando a la altura del punto kilométrico 83.7 decidió adelantar al vehículo marca Audi, modelo A6, conducido por María Purificación, y sin mantener la distancia de seguridad necesaria con este vehículo, procedió a acelerar para realizar la maniobra de adelantamiento, a pesar de que por el carril contrario, dirección Lleida, se aproximaba el vehículo Mercedes, modelo C220, conducido por Belen, hecho que fue advertido por María Purificación, que procedió a disminuir la velocidad, si bien dada la poca distancia que mantenía el acusado con respecto al vehículo Audi, provocó una primera colisión de la parte delantera derecha del vehículo BMW con la parte posterior izquierda del vehículo Audi, siguiendo el acusado con el adelantamiento produciéndose un segundo impacto por fregamiento entre la parte posterior izquierda del vehículo Audi con la rueda posterior del lateral derecho del vehículo BMW, momento en que el acusado circulaba a una velocidad de entre 128,3 y 159,4 kilómetros por hora, cuando el límite máximo de la vía era de 90 kilómetros por hora, y procediendo a continuar su trayectoria hacia delante con invasión total del carril contrario por el que se aproximaba el vehículo Mercedes, que circulaba a una velocidad entre 104,47 y 130,82 kilómetros por hora, cuya conductora intentó sin éxito apartarse hacia la derecha, sin que pudiera hacer nada para evitar el choque, produciéndose una colisión prácticamente frontal, concretamente excéntrica angular entre la parte delantera izquierda del vehículo BMW contra la parte delantera izquierda del vehículo Mercedes, que provocó que éste realizara un giro de 270 grados en sentido contrario a las agujas del reloj saliendo proyectado hacia el margen derecho en sentido Lleida y cayendo al Canal Auxiliar de Urgell.
Este relato fáctico aparece sustentado en una pluralidad de medios probatorios, comenzando por la declaración de los agentes policiales que actuaron como Instructor y Secretario del Atestado y que realizaron la diligencia de inspección ocular justo después de que se produjeran los hechos, en todo lo que se ratificaron en el acto del juicio oral, constando en dicha diligencia que examinaron exhaustivamente los vehículos implicados, incluyendo neumáticos, daños que sufrieron, elementos de seguridad relevantes y estado de conservación, las características de la vía y del entorno, la señalización, las condiciones atmosféricas y del tráfico, la visibilidad, las huellas, restos y vestigios derivados de los neumáticos, del arrastre de partes metálicas de los vehículos y de la pintura, plásticos y gomas de éstos, así como el vertido de líquidos, las posiciones inicial y final de cada vehículo y los probables puntos de colisión, realizando además un amplio informe fotográfico y los croquis de evolución del siniestro.
Partiendo de toda esta información, así como del informe pericial elaborado por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001, de la Unidad de Investigación de Accidentes de Tráfico, al que después haremos referencia, los agentes policiales indicados realizaron la diligencia de valoración técnica-policial, en la que también se ratificaron en el acto del juicio oral, indicando que existió una primera colisión por alcance del vehículo BMW conducido por el acusado contra el vehículo Audi que le precedía y era conducido por la acusada, que resultó absuelta y un posterior choque frontal entre el vehículo BMW y el vehículo Mercedes, conducido éste por la persona que resultó fallecida; concluyeron dichos agentes que el vehículo Audi circulaba en sentido Tarragona, detrás circulaba el vehículo BMW conducido por el acusado, a una velocidad de entre 128.30 y 159.40 km/h, mientras que el vehículo Mercedes circulaba en sentido Lleida a una velocidad de entre 104.47 y 130.83 km/h, cuando en el momento en que finaliza la prohibición de adelantamiento para los vehículos que circulan en dirección a Lleida, el acusado decidió adelantar al vehículo Audi, por lo que aumentó su velocidad e invadió el carril del sentido contrario, sin asegurarse de que tenía espacio suficiente para realizar la maniobra sin peligro, siendo una vez iniciada la maniobra de adelantamiento cuando la conductora del vehículo Audi, observando que el vehículo Mercedes se aproximaba en sentido contrario y que se producía una situación peligrosa y para intentar evitar el accidente, frenó o dejó de acelerar, lo que sorprendió al acusado que, debido a la poca distancia que le separaba del vehículo Audi, impactó contra éste, tratándose de una colisión por alcance, si bien como el vehículo BMW circulaba a una velocidad notoriamente superior al vehículo Audi, el primero adelantó al segundo, produciéndose un segundo contacto por fregamiento entre ambos entre la parte posterior izquierda del Audi y la rueda posterior del lateral derecho del BMW, momento en que el acusado continuó su trayectoria hacia delante, invadiendo el carril contrario, en el que recorrió una distancia de 23 metros, impactando frontalmente contra el vehículo Mercedes, tratándose de una colisión frontal excéntrica angular, procediendo inmediatamente antes la conductora de este vehículo a realizar una maniobra evasiva consistente en un cambio de dirección hacia su derecha, al advertir la situación de peligro, si bien el accidente era inevitable; por todo ello, concluyen dichos agentes policiales, con una dilatada experiencia en el análisis de evolución de accidentes de tráfico, que las causas directas del accidente son plenamente atribuibles al acusado, por sobrepasar la velocidad máxima de la vía, ya que circulaba a una velocidad entre 128.3 y 159.4 km/h en un tramo limitado a 90 km/h, segundo por invadir el sentido contrario de la circulación, como deriva de las huellas de deslizamiento del neumático en la primera colisión y los restos de aceite de motor, gomas, vidrios y plásticos y por avanzar antirreglamentariamente, ya que inició la maniobra de adelantamiento de forma impulsiva, sin asegurarse de que se aproximaba un vehículo en sentido contrario, a pesar de que tenía perfecta visibilidad para verlo, sin que después desistiera del adelantamiento, pudiendo hacerlo, siendo de todas estas causas la causa principal del accidente la invasión del carril contrario por una maniobra antirreglamentaria de adelantamiento, descartando expresamente que la velocidad a la que circulaba el vehículo Mercedes, entre 104.47 y 130.83 km/h influyera en la dinámica del accidente, tras considerar que los hechos se produjeron sorpresivamente.
Además, en el acto del juicio oral, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 descartó expresamente que fuera el vehículo Audi el que impactó con el BMW en la primera colisión, tal como sostuvo el acusado, indicando que los daños observados en los vehículo determinan sin género de dudas que no fue así, circunstancia además que en ningún momento les explicó a ellos; por su parte el agente con TIP NUM000 insistió en que la huella de deslizamiento encontrada en el carril sentido Lleida pertenecía al vehículo BMW, porque circulaba detrás del Audi y por los daños que presentan los vehículos, fue provocada por una rueda que no giró recta por impacto o trompo, bloqueándose la misma, lo que permite concluir que se trató de una colisión por alcance del BMW al Audi; dicho agente también explicó que no había ningún indicio de que la conductora del vehículo Mercedes invadiera el carril contrario de circulación ni de que hubiera tenido alguna influencia en el accidente el uso del teléfono móvil por parte de ésta, añadiendo que la tasa de alcohol en sangre que presentaba no es determinante para poder concluir que presentara sintomatología que pudiera haber influido en la producción del accidente.
Por su parte, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001, que compareció al acto del juicio oral como perito, elaboró en primer lugar el informe pericial que figura en los folios 183 y siguientes de las actuaciones, en el que se recoge el estudio de los daños y deformaciones que presentaban los vehículos, procediendo al cálculo energético de deformación, el cálculo de velocidades y el estudio de las colisiones, concluyendo que el vehículo BMW circulaba a una velocidad de entre 128,3 y 159,4 km/h detrás del vehículo Audi, sin mantener distancia de seguridad suficiente para evitar cualquier incidencia, momento en que decide realizar un adelantamiento del Audi, maniobra que calificó de altamente peligrosa por la proximidad del vehículo Mercedes en sentido contrario, por la velocidad a la que circulaba y porque además era de noche, provocando una primera colisión por alcance con el vehículo Audi y después una colisión frontal con el vehículo Mercedes, descartando dicho perito que la velocidad a la que circulaba éste tuviera alguna influencia en el accidente por la inmediatez de la invasión del carril contrario por el acusado, realizando la conductora del vehículo Mercedes una maniobra evasiva a la derecha, si bien el accidente era inevitable para ella, y atribuyendo la evitabilidad principal del accidente al acusado, que disponía de clara visibilidad para percatarse de la circulación del vehículo Mercedes en el carril contrario y a pesar de ello ejecutó el adelantamiento y decidió no desistir del mismo, circulando además a velocidad excesiva.
Dicho agente ratificó plenamente y sin género de dudas en el acto del juicio oral que la primera colisión principal que tuvo el vehículo BMW con el vehículo Audi fue por alcance, descartando expresamente que fuera por fregamiento como recogía el informe pericial presentado por la Defensa y elaborado por el perito Blas, si bien se pudo producir un fregamiento consecuencia posterior del alcance, explicando de forma pormenorizada los motivos de su conclusión, concretamente por los restos de neumáticos y de líquidos y por los daños y deformaciones apreciadas en los vehículos, además de porque la huella que aparece en la fotografías número 13 del informe fotográfico elaborado por los agentes encargados de la inspección ocular no se hubiera producido longitudinalmente si hubiera sido un fregamiento, pues en caso de éste o no hubiera dejado huellas o serían transversales en todo caso; además, aseguró que dicha huella hallada en la vía pertenecía al vehículo BMW, explicando que la huella no tiene ni dibujo ni surcos, descartando de este modo que pudiera ser identificada la pertenencia de dicha huella por tales variables como hizo el autor del informe pericial aportado por la Defensa.
El mismo agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 elaboró un segundo informe pericial, después de la recepción de un documento informativo de BMW sobre los datos extraídos de las centralitas sobre el vehículo que conducía el acusado, en el que figura que circulaba a una velocidad de 107 km/h en el momento de activación del airbag, indicando que los datos proporcionados por la empresa BMW tenían poco interés informativo siendo el objetivo establecer la velocidad de circulación con anterioridad a las dos colisiones en las que se vio implicado, que los daños que sufrió el vehículo Audi, con el que colisionó en primer lugar fueron mínimos y no afectaron a elementos estructurales importantes, hasta el punto de que continuó en condiciones de seguir la marcha, que la segunda colisión, con el vehículo Mercedes, fue más grave y se produjo después de que el vehículo BMW se desplazara veinte metros, siendo en este desplazamiento cuando se bloqueó la rueda delantera derecha, según derivaba de los vestigios de la calzada, recorriendo 3,5 metros con la rueda bloqueada, de modo que los sensores de la rueda no pudieron enviar datos de giro de esta rueda y por ello la información de velocidad de giro de la rueda enviada a la centralita debía ser descartada, a lo que añade además que el vehículo sufrió una posible desestabilización por el fregamiento y contacto con el vehículo Audi, con posibilidad de producción de decantamientos laterales, lo que también influye en la información que envía a la centralita, que puede registrar lecturas divergentes del movimiento de las ruedas del vehículo; además, añade el citado agente en su informe que el propio documento elaborado por BMW recoge que no se puede garantizar que los datos que recibe la centralita durante el giro de las ruedas sean correctos y que la velocidad real del vehículo puede diferir de la que se hace constar en el mismo, por todo lo que concluye que la velocidad a la que circulaba el vehículo BMW no era de 107 km/h como indicaba el informe remitido por la empresa BMW, ratificando los cálculos de velocidad realizados por él y que han quedado expuestos anteriormente, es decir, que la velocidad de colisión del BMW contra el vehículo Audi estaba entre 128.3 y 159.4 km/h y contra el vehículo Mercedes entre 118 y 142 km/h.
En el acto del juicio oral, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 explicó que los datos que recoge el documento remitido por la empresa BMW no son incorrectos sino incompletos sino que están basados en las velocidades medias de la ruedas detectadas por los sensores de velocidad, de modo que, al sufrir el vehículo BMW el bloqueo de una rueda, no es posible determinar la velocidad media, bloqueo de cuya producción tampoco albergó dicho perito ninguna duda, explicando que se rompió mecánicamente algunas de las partes de la rueda, máxime cuando la parte derecha del vehículo BMW no contactó en ningún momento con el vehículo Mercedes sino con el Audi, comprobándose en las fotografías que la rueda de delante estaba totalmente descolocada por la colisión con este último vehículo; a todo ello añadió el perito que el airbag del vehículo BMW no se activó con la colisión con el vehículo Audi, ya que fue mínima y no afectó a elementos estructurales importantes, requiriéndose para la activación del airbag muchas variables, sobretodo una colisión muy brusca y violenta, concluyendo por ello que el airbag del vehículo BMW se activó en la colisión con el vehículo Mercedes, en contra de lo que sostenía el acusado, que afirmó haber perdido el control del vehículo tras la primera colisión con el Audi debido a que se activaron los airbags en ese momento.
A todo ello añadió el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 que el accidente resultó inevitable para la conductora fallecida, tratándose de un adelantamiento realizado de forma impulsiva por el acusado y por tanto inesperado para aquélla, siendo imprevisible que ella se percatara a tiempo de esa maniobra, cuando la distancia entre la primera colisión, del BMW con el Audi y la segunda colisión, del BMW con el Mercedes, fue de veinte metros aproximadamente, a pesar de lo que la conducta fallecida realizó una maniobra evasiva a la derecha, añadiendo que el acusado podía ver perfectamente que se aproximaba el vehículo Mercedes en sentido contrario, pues tenía más de doscientos metros de visibilidad, y a pesar de ello no desistió del adelantamiento, presentando una velocidad que superaba como mínimo en un cuarenta por ciento la máxima permitida; por tales motivos, como ya indicó el citado agente en su último informe (folios 508 y siguientes de las actuaciones), la responsabilidad del accidente fue exclusiva del acusado, sin que tuviera influencia relevante la tasa de 0,95 g/l de alcohol en sangre que presentaba la conductora fallecida.
Pero es que, además, si bien el informe elaborado por la Médico Forense indica que los efectos que pueden presentarse en general en una persona con concentraciones de alcohol en sangre de 0,3 a 1,2 g/l, son suave euforia, sociabilidad, locuacidad, incremento de la autoconfianza, decrecimiento de las inhibiciones, disminución de la atención, juicio y control y disminución de la eficiencia en la realización del test de precisión, no queda acreditado que la conductora fallecida presentara tales efectos, ya que se desconoce el grado de afectación que presentaba, es decir, cuál era la influencia concreta en la conducción del consumo previo de bebidas alcohólicas, máxime cuando, como dijo la Médico Forense en el acto del juicio oral, la determinación de dicho grado de afectación depende de muchas variables, sobretodo de la habituación de la persona al consumo de alcohol, extremos que se desconocen.
Todo ello permite descartar las conclusiones alcanzadas por el autor del informe pericial aportado por la Defensa del acusado, totalmente contradictorias con las expuestas en los informes elaborados por los Mossos d'Esquadra, añadiendo además que, por su parte, el perito autor del informe pericial aportado por la Acusación Particular expuso en el acto del juicio oral que el informe elaborado por los Mossos d'Esquadra es muy completo, exhaustivo y riguroso técnicamente, mientras que el presentado por la Defensa carece de rigor técnico y científico y está basado en elucubraciones.
Así pues, encontrándonos ante informes periciales que alcanzan conclusiones totalmente contradictorias, dice la STS 812/2010, de 6 de octubre: 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.)...'
En el supuesto que ahora nos ocupa, que la Sentencia de instancia haya basado sus conclusiones fundamentalmente en los informes periciales elaborados por los Mossos d'Esquadra, otorgándoles mayor valor probatorio por su imparcialidad y objetividad y haya descartado las apreciaciones realizadas por el autor del informe pericial aportado por la defensa, no supone que haya incurrido en el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso de apelación, pues sus conclusiones son ajustadas a una valoración conjunta de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, debiendo atribuirse mayor relevancia probatoria a los informes periciales elaborados por los Mossos d'Esquadra por la imparcialidad y objetividad derivada de su condición de funcionarios públicos, máxime cuando se trata de personal altamente cualificado y especializado y con una dilatada experiencia en la reconstrucción de accidentes de tráfico, que además examinaron de forma directa el lugar del accidente y recogieron directamente todos los datos y vestigios que después tomaron en consideración para alcanzar sus conclusiones, pudiendo descartar que, como se indica en el recurso de apelación, realizaran una investigación dirigida a demostrar la culpabilidad del acusado y no objetiva para determinar los responsables del accidente, pues si bien a modo de ejemplo no examinaron el teléfono móvil de la conductora fallecida para saber si lo estaba utilizando en el momento del accidente, como indica el recurso de apelación, fue porque ningún dato tenían de que ello hubiera tenido alguna influencia en el siniestro, cuando además ni siquiera hallaron dicho teléfono móvil en el lugar del accidente.
Por otro lado, dado el carácter de prueba personal de la prueba pericial, como indica la jurisprudencia, por ejemplo el ATS de 6 de julio de 2017, no debe perderse de vista que cuando ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación, de la que carece este Tribunal.
A todo ello es preciso añadir además que el acusado no ofreció a lo largo del procedimiento una misma versión de lo sucedido sino que la varió sustancialmente, lo que permite descartar su verosimilitud, pues en su declaración en fase de instrucción manifestó que el accidente se produjo cuando el vehículo que circulaba delante suyo, el Audi, frenó porque de frente venía el vehículo Mercedes que invadía el carril contrario, produciéndose la colisión en su carril, extremo éste sobre el que, según indicaron todos los agentes policiales intervinientes no existía ni un solo indicio, a lo que añadió que pudo ver que se aproximaba el vehículo en sentido contrario porque tenía visibilidad y que no tenía intención de adelantar al vehículo Audi, para después sostener en el acto del juicio oral una versión de los hechos totalmente distinta, indicando que intentó adelantar al vehículo Audi y lo hubiera hecho correctamente si éste vehículo no le hubiera impactado, momento en que saltaron los airbags y perdió el control del vehículo, notando una segunda colisión pero no con qué colisionó; además, la versión de los hechos proporcionada por el acusado no se ajusta a la dinámica del accidente expuesta por los agentes de los Mossos d'Esquadra en sus informes en base a los que se ha determinado cómo se produjeron los hechos; en todo caso sí es posible extraer de la declaración del acusado que pudo ver que se aproximaba a poca distancia el vehículo Mercedes circulando en sentido contrario al suyo, lo que también deriva del resto de la prueba a la que se acaba de hacer referencia.
Además, la acusada que resultó absuelta, conductora del vehículo Audi que precedía al vehículo conducido por el acusado, en todo momento indicó que fue éste quien le golpeó y no al revés, como deriva de los informes periciales elaborados por los Mossos d'Esquadra, en contra de lo que sostiene el perito auto del informe pericial aportado por la Defensa.
Y finalmente, dos testigos que circulaba por la misma vía justo antes del accidente, declararon que los dos vehículos conducidos por los acusados les adelantaron y circulaban muy rápido, a unos 140 km/h, siendo la profesión de uno de dichos testigos camionero, lo que le permitía tener una apreciación fundamentada de la velocidad a la que circulaban los vehículos que le adelantaron.
Todo ello permite alcanzar la conclusión de que los hechos se produjeron tal como han sido declarados probados por la Sentencia de primera instancia, descartándose que haya alcanzado conclusiones ilógicas, irracionales o arbitrarias, lo que supone la desestimación del principal motivo de impugnación esgrimido en el recurso de apelación interpuesto por el acusado.
No obstante, para la resolución de este motivo de impugnación debemos partir del pleno respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, después de haber sido desestimado el anterior motivo basado en un error en la valoración de la prueba.
Sentado lo anterior, es preciso indicar que, como dice la STS núm. 744/2018, de 7 de febrero de 2019, 'el delito tipificado en el artículo 380 del Código Penal se vertebra por la conjunción de dos elementos: a) la conducción de un vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en claro desprecio de tales normas, y b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía.', a lo que añade que 'el delito de conducción temeraria no exige la superación de una determinada tasa de alcohol en sangre, sin perjuicio de que el legislador considera como temeraria la que se realiza con un nivel que supere el límite de los 0,60 miligramos por litro de aire espirado (380 .2 CP en relación con el 379.2 inciso segundo); y se rebase en 60 o 80 Km/hora, según se trate de vía urbana o interurbana la velocidad reglamentariamente permitida (artículo 380.2 en relación con el 379.1)).
Se trata de un precepto meramente interpretativo, que no impide la apreciación de la temeridad, aun cuando no concurran tales presupuestos normativos.'
Así pues, no resulta necesario para apreciar el delito de conducción temeraria la superación de una determinada tasa de alcohol ni de una velocidad determinada sino que es posible apreciar la temeridad aunque no concurran ninguno de los supuestos de conducción que recoge expresamente el apartado 2 del artículo 380 del Código Penal como manifiestamente temerarios.
Dicho esto, partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia, el acusado circulaba a una velocidad superior a la permitida en la vía, decidiendo adelantar al vehículo que le precedía justo después de que acabara un carril de vehículos lentos y a pesar de que tenía perfecta visibilidad para ver que se aproximaba un vehículo en dirección contraria, en ese momento la conductora del vehículo que precedía al conducido por el acusado se percató de la presencia de este vehículo en sentido contrario y redujo la velocidad, colisionando por alcance el vehículo del acusado con el que le precedía debido a que no respetaba la distancia mínima de seguridad, todo ello mientras el vehículo del acusado circulaba a una velocidad de entre 128.3 y 159,4 km/h, siendo 90 km/h el límite máximo; a pesar de dicha primera colisión, el acusado continuó con su trayectoria hacia adelante, provocando un segundo impacto entre su vehículo y el que le precedía por fregamiento, siguiendo el acusado con el adelantamiento, con invasión total del carril contrario, a pesar de que el vehículo que circulaba por el carril contrario, y del que como decimos tenía perfecta visibilidad, se encontraba ya a escasa distancia, mostrándose evidente la imposibilidad de que pudiera completar sin peligro la maniobra de adelantamiento, de modo que se trató de una maniobra totalmente impulsiva, y sorpresiva para el vehículo que se aproximaba en sentido contrario, cuya conductora realizó una maniobra evasiva hacia la derecha pero no pudo evitar el accidente, produciéndose una colisión frontal, no procediendo el acusado a desistir del adelantamiento ante la presencia del vehículo que se aproximaba en sentido contrario, lo que según los agentes policiales actuantes pudo haber hecho ya que tenía al menos doscientos metros de visibilidad; además, el acusado circulaba antes de la segunda colisión entre 118 y 142 km/h, y apenas recorrió veinte metros entre la primera y la segunda colisión.
Este relato fáctico contenido en la Sentencia recurrida es expresivo de una conducción temeraria subsumible en el artículo 380 del Código Penal, pues el acusado circulaba sin respetar la distancia de seguridad con el vehículo que le precedía, a una velocidad muy superior a la permitida, empezó a adelantarle a pesar de que pudo ver que se aproximaba un vehículo en sentido contrario, provocando un primer impacto por alcance con el vehículo que le precedía, y no al revés como sostiene el recurrente al indicar que fue el Audi el que colisionó con el suyo, si bien decidió continuar con el adelantamiento, provocando un fregamiento con el mismo vehículo y decidiendo nuevamente seguir adelantando, con invasión total del carril contrario de la circulación en el que ya estaba cerca el vehículo conducido por la fallecida, que no pudo hacer nada para evitar el accidente y sin que en éste hubiera tenido una influencia decisiva la velocidad a la que circulaba el vehículo Mercedes ni la tasa de alcohol en sangre de su conductora, según anteriormente se ha argumentado.
De este modo, el acusado procedió a conducir de forma manifiestamente temeraria, es decir, como dice la jurisprudencia citada 'con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio de tales normas, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio', pues era evidente la imposibilidad de completar el adelantamiento sin riesgo para el vehículo que circulaba en sentido contrario y con ello puso en concreto peligro la vida de la conductora de éste, que falleció de forma inmediata como consecuencia de la colisión frontal provocada por el acusado, cumpliéndose de este modo los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar tanto el delito de conducción temeraria como el delito de homicidio por imprudencia grave, siendo evidente la calificación de la imprudencia como grave ante las circunstancias expuestas, extremo que no es objeto de impugnación específica en el recurso de apelación, pues el acusado procedió a la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debía controlar y originó un evidente riesgo físico que se concretó en el fallecimiento de la conductora del vehículo con el que colisionó frontalmente al invadir el carril contrario de circulación para realizar el adelantamiento a pesar de la proximidad del vehículo que circulaba en sentido contrario al suyo, que nada pudo hacer para evitar el accidente ante la maniobra sorpresiva del acusado, salvo girar instintivamente a la derecha en un acto desesperado por evitar la colisión frontal.
No hay por tanto concurrencia de culpas como indica el acusado en su recurso de apelación ni procede la imposición por tal motivo de una pena inferior, pues aplicando el artículo 382 del Código Penal, las penas impuestas, de 2 años y 6 meses de prisión y de 3 años, 6 meses y 1 día de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores son las mínimas legalmente previstas.
Por todo ello, debe ser desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el acusado.
Tratándose de un pronunciamiento absolutorio cuya revocación se interesa en base a la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso tener en cuenta que, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando el recurso de apelación se interpone contra una Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal únicamente procedería la anulación de la Sentencia, no la revocación de la misma y la condena del acusado en segunda instancia, señalando el artículo 790.2.3º que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', añadiendo el artículo 792.2 que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
En este concreto supuesto, la parte apelante no solicita en esta segunda instancia la nulidad de la Sentencia de primera instancia por error en la valoración de la prueba sino que pretende directamente la condena del acusado, lo que no resulta legalmente posible de conformidad con los artículos 790.2.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se acaban de exponer, encontrándonos por tanto con el primer obstáculo para que prospere el primer motivo de impugnación esgrimido por la Acusación Particular.
Pero es que además la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite tener por acreditados todos los elementos típicos del delito de omisión del deber de socorro por el que se pretende la condena del acusado.
Debemos partir de que, tras la colisión frontal excéntrica angular entre el vehículo conducido por el acusado y el conducido por Belen, éste hizo un giro de unos 270 grados en sentido contrario a las agujas del reloj y salió proyectado hacia el margen derecho, sentido Lleida, cayendo al Canal Auxiliar del Urgell, siendo arrastrado por la corriente unos ciento quince metros hasta quedar prácticamente sumergido en el agua, produciéndose el fallecimiento de la conductora del vehículo Mercedes de forma inmediata, según expuso la Médico Forense encargada de la autopsia.
A las 01.05 horas, es decir, cinco minutos después de que recibieran el aviso del accidente, llegó al lugar el jefe de turno de los Mossos d'Esquadra, siendo a las 01.26 horas cuando pudieron observar los agentes policiales actuantes que por la dinámica del accidente tendría que estar implicado un tercer vehículo aparte del conducido por el acusado y el Audi conducido por la otra acusada, localizándolo en el canal a cien metros de distancia; a las 01.31 horas llegaron allí los servicios sanitarios y los bomberos, que no pudieron acceder al vehículo de la fallecida porque bajaba mucha agua por el canal, solicitando realizar gestiones para cortar el paso del agua, la grúa llegó a las 01.57 horas, si bien no pudo retirar el vehículo del interior del canal, siendo precisa una grúa pluma de gran tonelaje, que llegó a las 02.43 horas y sacó el vehículo a las 02.53 horas, confirmándose el fallecimiento de la conductora; en este contexto fáctico, el acusado, que había colisionado frontalmente contra el vehículo conducido por la fallecida, ciertamente no avisó de que había colisionado con un tercer vehículo ni solicitó con urgencia auxilio para su ocupante, si bien estaba herido grave y atrapado en su vehículo, siendo necesario que fuera excarcelado por los bomberos y requiriendo hospitalización superior a veinticuatro horas, siendo trasladado al hospital por una ambulancia, no siendo consciente de que el vehículo con el que había colisionado había caído al canal ni por tanto de que ese vehículo no pudiera ser inmediatamente localizado por los servicios sanitarios que acudieron al lugar de los hechos, teniendo en cuenta además que el vehículo Mercedes ni siquiera era accesible a los bomberos, siendo necesaria una grúa pluma para sacarlo del canal, pues la primera grúa que fue no pudo extraerlo.
El delito de omisión del deber de socorro exige, como dice la STS 648/2015, de 22 de octubre, los siguientes requisitos: '1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997).
La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva'.
Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora nos ocupa, resulta evidente la imposibilidad de encajar la conducta del acusado en un delito de omisión del deber de socorro, pues no es posible apreciar una actuación dolosa, ni siquiera a título de dolo eventual, ya que, si bien podía no ser consciente de la inutilidad de que solicitara ayuda para la ocupante del vehículo contra el que colisionó, pues ya había fallecido de forma inmediata tras el impacto, el acusado se encontraba herido grave y atrapado en su vehículo, necesitando ser excarcelado por los bomberos y trasladado inmediatamente a un hospital, resultando lógico que en ese estado no fuera consciente de que la ocupante de ese otro vehículo se encontraba en peligro manifiesto y grave, máxime cuando si bien podía saber que había colisionado con otro vehículo, no podía conocer que el mismo había caído a un canal de agua y había sido arrastrado por la corriente, es decir, desconocía que la ocupante de dicho vehículo no iba a ser inmediatamente asistida por los servicios sanitarios que llegaron al lugar de los hechos, sin que además la conducta pasiva del acusado supusiera un retraso efectivo en el auxilio a la víctima, pues a los pocos minutos los agentes policiales ya detectaron que debía haber implicado un tercer vehículo y lo localizaron incluso antes de que llegaran los servicios sanitarios y los bomberos, quienes no pudieron acceder al vehículo que aún estaba dentro del canal, siendo necesario para extraerlo de allí una grúa de más tonelaje que la que llegó primero.
Por todo ello, no pudiendo ser apreciada la concurrencia de los elementos típicos del delito de omisión del deber de socorro a través de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, cuando además la parte recurrente ni siquiera solicita la nulidad de la Sentencia, siendo imposible procesalmente la condena del acusado en esta segunda instancia, procede desestimar el primer motivo de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular.
Nuevamente nos encontramos con el obstáculo procesal de que la Acusación Particular pretende la agravación de la condena del acusado en base a la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, si bien no solicita la nulidad de la Sentencia, como exigen los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes señalados.
No obstante, debemos indicar que no ha resultado probado que el acusado circulara con las luces del vehículo apagadas, tal como indica la Sentencia recurrida, tratándose únicamente de una hipótesis policial derivada de que el interruptor de las luces se encontraba en posición de apagado cuando acudieron al lugar del accidente, si bien de ello exclusivamente no es posible extraer dicha conclusión, máxime cuando el vehículo contaba con sistema automático de encendido de luces, y dicha hipótesis no viene avalada por pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que la acusada manifestó en todo momento que cuando se percató de que el vehículo del acusado la quería adelantar tenía las luces encendidas y los testigos que circulaban detrás en ningún momento indicaron haber visto que apagara las luces; tampoco es posible estimar acreditado que los acusados estuvieran realizando un juego de perseguidor y perseguido cuando se produjo el accidente, limitándose los testigos que circulaban detrás a indicar que vieron luces de freno como si se quisieran adelantar pero no lo hacían, como jugando, no obstante tal apreciación subjetiva bien podría corresponder con lo que realmente sucedió, es decir, que el vehículo conducido por la acusada frenó cuando vio que se acercaba un vehículo en sentido contrario y el acusado estaba intentando adelantarla, no siendo posible extraer de tan débil material probatorio una consecuencia tan relevante como que los acusados estuvieran realizando juegos o carreras cuando se produjo el accidente; y finalmente, la velocidad a la que circulaba el vehículo BMW antes del accidente no era de 149 km/h como indicó el perito autor del informe pericial aportado por la Acusación Particular, que no resultó coincidente en este extremo con el elaborado por los Mossos d'Esquadra, cuyas conclusiones deben ser acogidas plenamente según lo anteriormente argumentado, sino que la velocidad era de entre 118 y 142 km/h, como resulta del informe de cálculo de velocidades elaborado por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001.
Así pues, debe ser descartado el error en la valoración de la prueba alegado por la Acusación Particular en aras a tener por acreditados tales extremos fácticos en los que sustenta una petición de pena superior.
Y finalmente, respecto a la individualización de la pena, la Sentencia la fija en la pena mínima legalmente prevista, la mitad superior de la prevista para el delito de homicidio por imprudencia grave, estimando que es proporcionada a la gravedad de los hechos.
Como recuerda la STS núm. 140/2021, de 17 de febrero, con cita de la STS núm. 22/2020, de 28 de enero, la función final de individualización de la pena corresponde al Tribunal sentenciador, siendo posible controlar por vía de recurso 'si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.'
Recoge igualmente dicha Sentencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, que 'la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.'
También dice dicha Sentencia: 'se añade también que con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley.', procediendo únicamente modificar la pena cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013, de 24 de septiembre).'
El Tribunal Supremo de forma reiterada ha declarado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de fecha 8 de noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de fecha 7 de marzo de 1994 y, en análogos términos, el ATS de fecha 24 de mayo de 1995, que glosa las Sentencias de fechas 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, de 5 de julio de 1991 y de 7 de marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991), apuntando, por su parte, la Sentencia de fecha 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas la de fecha 21 mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquéllas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, con las circunstancias modificativas pertinentes, o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'; en análogo sentido la STS de fecha 12 de junio de 1998.'
Aplicando todas estas consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa, la pretensión de modificación de la pena debe ser íntegramente desestimada, estimando la Sala que la impuesta por el Tribunal sentenciador resulta plenamente proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, pues si bien conducía de forma temeraria y provocó el fallecimiento de una persona por imprudencia grave, tales circunstancias ya tienen su reflejo en la imposición de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, conforme al artículo 382 del Código Penal, y si bien tenía sanciones de tráfico anteriores por exceso de velocidad, lo cierto es que el acusado no circulaba a una velocidad superior a ochenta kilómetros por hora a la máxima permitida ni presentaba una tasa de alcoholemia positiva, siendo suficiente la motivación esgrimida en la Sentencia para individualizar la pena con remisión a los hechos declarados probados y estimando que la misma resulta proporcionada a su gravedad, conclusión que este Tribunal comparte plenamente, máxime cuando como hemos dicho anteriormente la Acusación Particular pretende la agravación de la condena del acusado por error en la valoración de la prueba sin solicitar la nulidad de la sentencia conforme al artículo 792.2LEcrim.
Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular.
Al respecto dice la STS 269/2021, de 24 de marzo: '1. El art 114 CP dispone que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'.
Reiterada doctrina de esta Sala (STS 522/2017, de 6 de julio; y AATS núm. 1122/2018, de 6 de septiembre; 921/2019, de 26 de septiembre y 1083/2019, de 3 de octubre, entre otras muchas), interpretando este artículo, ha señalado que 'El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.'
En el mismo sentido, señalábamos en los autos núm. 921/2019, de 26 de septiembre y 82/2019, de 13 de diciembre, con remisión a la sentencia núm. 461/2013 de 29 de mayo, que 'el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.'
Aplicando esta doctrina jurisprudencial a este caso, descarta la Sala la moderación del importe de la responsabilidad civil, es decir, la apreciación de la concurrencia de culpas, considerando que nos encontramos ante un delito doloso, de conducción temeraria, atribuible en exclusiva al acusado, como consecuencia del que se produjo el fallecimiento de la conductora del vehículo con el que aquél chocó frontalmente, por lo que ha sido condenado también por un delito de homicidio por imprudencia grave, sin que las circunstancias a las que hace referencia el indicado recurso de apelación de la responsable civil subsidiaria, así como la adhesión de la compañía de seguros, tuvieran ningún tipo de influencia en la producción del siniestro.
Así deriva de la valoración conjunta de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, atendiendo concretamente a la prueba testifical y pericial de los agentes policiales intervinientes en las actuaciones, así como al análisis toxicológico y el informe de la Médico Forense; debemos partir efectivamente de que, tal como declara probado la Sentencia y deriva de dichas pruebas, la conductora del vehículo Mercedes contra el que impactó frontalmente el vehículo conducido por el acusado, en el contexto que ha quedado expuesto anteriormente de una conducción temeraria por parte de éste, circulaba a una velocidad de entre 104,47 y 130,82 km/h, cuando el límite máximo de la vía era de 90 km/h y de que presentaba una tasa de alcohol en sangre de 0,95 g/l, sin que en el momento del accidente fuera superior porque, según indicó la Médico Forense, en el momento del fallecimiento, que fue inmediato tras el impacto, se detienen los procesos de eliminación y reabsorción del alcohol; partiendo de ello, los agentes policiales que intervinieron inicialmente en las actuaciones y analizaron la evolución del accidente, tal como ha sido declarado probado, indicaron, tal como ya hemos expuesto anteriormente, que las causas directas del accidente son plenamente atribuibles al acusado, por sobrepasar la velocidad máxima de la vía, ya que circulaba a una velocidad entre 128.3 y 159.4 km/h en un tramo limitado a 90 km/h, segundo por invadir el sentido contrario de la circulación, y por avanzar antirreglamentariamente, tratándose de una maniobra de adelantamiento impulsiva, sin asegurarse de que se aproximaba un vehículo en sentido contrario, a pesar de que tenía perfecta visibilidad para verlo y sin que después desistiera del adelantamiento, pudiendo hacerlo, siendo de todas estas causas la causa principal del accidente la invasión del carril contrario por una maniobra antirreglamentaria de adelantamiento, descartando expresamente que la velocidad a la que circulaba el vehículo Mercedes, entre 104.47 y 130.83 km/h influyera en la dinámica del accidente, tras considerar que los hechos se produjeron sorpresivamente, es decir, que la conductora de dicho vehículo se encontró repentinamente con el adelantamiento de un vehículo en sentido contrario, procediendo no obstante a intentar evitarlo mediante una maniobra evasiva de giro a la derecha; en el mismo sentido, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 descartó que la velocidad a la que circulaba la conductora fallecida tuviera alguna influencia en el accidente por la inmediatez de la invasión del carril contrario por el acusado, siendo la distancia entre la primera colisión, del BMW con el Audi y la segunda colisión, del BMW con el Mercedes, de veinte metros aproximadamente, por lo que el accidente fue inevitable para ella, y atribuyendo la evitabilidad principal del mismo al acusado, que disponía de clara visibilidad para percatarse de la circulación del vehículo Mercedes en el carril contrario y a pesar de ello ejecutó el adelantamiento y decidió no desistir del mismo, circulando además a velocidad excesiva; es decir, la velocidad a la que circulaba la conductora que falleció no contribuyó a la producción del daño o perjuicio sufrido.
Y en el mismo sentido, respecto a la tasa de alcohol en sangre que presentaba la conductora fallecida, que no supera el límite establecido en el artículo 379.2 del Código Penal para calificar la conducción como delictiva, los agentes policiales intervinientes, concretamente el TIP NUM002, expuso que dicha tasa de 0,95 g/l no era determinante para poder concluir que presentara sintomatología que pudiera haber influido en la producción del accidente, cuando además consta que reaccionó instintivamente ante el adelantamiento impulsivo y sorpresivo del acusado, realizando una maniobra evasiva a la derecha, si bien no pudo evitar el accidente puesto que, como aseguraron todos los agentes policiales, era inevitable para ella, no así para el acusado, que pudo desistir del adelantamiento y no lo hizo; y por su parte el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001, que intervino como perito, también concluyó que la tasa de 0,95 g/l de alcohol en sangre que presentaba la conductora fallecida no influyó en la producción del siniestro; además, como ya hemos dicho anteriormente, si bien el informe elaborado por la Médico Forense indica que los efectos que pueden presentarse en general en una persona con concentraciones de alcohol en sangre de 0,3 a 1,2 g/l, son suave euforia, sociabilidad, locuacidad, incremento de la autoconfianza, decrecimiento de las inhibiciones, disminución de la atención, juicio y control y disminución de la eficiencia en la realización del test de precisión, no ha quedado acreditado que la conductora fallecida presentara tales efectos, ya que se desconoce el grado de afectación que presentaba, es decir, cuál era la influencia concreta en la conducción del consumo previo de bebidas alcohólicas, máxime cuando, como dijo la Médico Forense en el acto del juicio oral, la determinación de dicho grado de afectación depende de muchas variables, sobretodo de la habituación de la persona al consumo de alcohol, extremos que se desconocen.
Por todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Patricio y con ello la confirmación íntegra de la Sentencia de primera instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.