Sentencia Penal Nº 187/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 178/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0148990

Procedimiento:Asunto Penal 178/2022 (Recurso de Apelación 144/2022)

Materia:Delitos sin especificar

Apelante:D./Dña. Mariano

PROCURADOR D./Dña. MARÍA ISABEL HERRADA MARTÍN

D./Dña. Nazario

PROCURADOR D./Dña. MATILDE SANZ ESTRADA

Apelado:D./Dña. Paulino

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 187/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 454/2021, sentencia de fecha 17/01/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'SE DECLARA PROBADO: Que el día 15 de Enero de 2021, cuando los acusados Mariano, nacido en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Nazario, nacido en Ecuador, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraban en el establecimiento '100 Montaditos', sito en la calle Felipe V, de esta capital, y por motivo de los perjuicios que ambos tienen hacia las personas con diferente orientación sexual, se dirigieron hacia Paulino, quien salía de los baños de dicho establecimiento y le increparon diciéndole varias veces ' 'maricón' 'maricón de mierda', ' te estabas pajeando con tu 'amigo'; llegando a cerrarle de forma violenta la puerta del aseo, motivando un sentimiento de humillación en Paulino'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Mariano y a Nazario, como autores responsables de un delito contra la dignidad de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES AÑOS de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, y al pago de las costas de este juicio, por mitad, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Paulino en la suma de 500 euros por daños morales'.

Con posterioridad fue dictado Auto de fecha 27 de enero de 2022, cuya parte dispositiva dice así:

'Se aclara, a instancias del Ministerio Fiscal, la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 17 de Enero de 2022, en el sentido de que la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, impuesta a los acusados Mariano y a Nazario, ha de fijarse en 3 años y 6 meses, en lugar de los 3 años impuestos'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación Nazario y Mariano, recursos impugnados por Paulino y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19/05/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Mariano y Nazario como autores de un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, ex artículo 510.2.a) del Código Penal, por hechos ocurridos el día 15 enero 2021, en resumen consistentes en haber dirigido increpaciones a Paulino tildándolo de 'maricón' y 'maricón de mierda' atribuyéndole 'te estabas pajeando con tu amigo', y cerrándole violentamente una puerta, suceso al que el factum adiciona dos extremos, que los primeros actuaron movidos por prejuicios hacia las personas con diferente orientación sexual, y que el hecho ocasionó sentimiento de humillación al Sr. Paulino.

Frente a esta resolución se alzan los acusados denunciando error facti y error iuris.

TERCERO.- I.ambos acusados niegan recordar que profirieran las susodichas expresiones y en todo caso haber actuado con ánimo de menosprecio, y subrayan que habían ingerido bebidas alcohólicas, encontrándose embriagados, aspectos fácticos en cuya valoración erró la Sala, dicen, y a esto añade el Sr. Nazario su queja por lesión del derecho a la presunción de inocencia.

II.Venimos repitiendo que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 'Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que 'el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón'.

III.La actividad probatoria desarrollada en el plenario da sólido apoyo al relato fáctico de la sentencia, pues sin perjuicio de que uno de los acusados reconoció el empleo de la locución 'marica' dirigida a la víctima, si bien minimizando su carácter ofensivo, resulta que el perjudicado describió detalladamente el suceso, cuáles fueron las concretas expresiones verbales y ulterior violento cierre de una puerta, que llegó a impactar en el brazo izquierdo al Sr. Paulino sin causarle lesión, y precisó que no conocía de nada a aquellos ni los había visto beber, como también describe la conmoción psicológica que le produjo el incidente, relato que coincide in totum con las manifestaciones de la testigo Sra. Marta, por completo ajena a los hechos, que tuvo una actuación pacificadora, de especial interés para calibrar el hecho cuando pormenoriza el estado de intimidación que sufrió la víctima, y sobre ese particular también depuso el testigo Sr. Federico que aunque se enteró de la agresión por referencia de la Sra. Marta en cambio apreció directamente que el Sr. Paulino a resultas se encontraba afectado, asustado y nervioso. A propósito del supuesto estado de embriaguez no descartó la testigo que los acusados pudieran estar 'un poco bebidos', pero ni el resto de los testigos ni los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM000 y NUM001 lo afirman, y el funcionario con carnet NUM002 si bien reconoce que el Sr. Mariano estaba bebido añade que era consciente de lo que hacía, de ahí que, a falta de otros datos, el Tribunal a quo entendiera, correctamente, ayunas de prueba tanto la intensidad de la ingesta como la afectación de los acusados, quienes, a mayor abundamiento, no llegaron nunca precisar qué bebidas alcohólicas habían tomado.

CUARTO.- I.En otro orden de cosas, ambos recurrentes cuestionan la tipicidad de los hechos, entendiéndolos insuficientes para dar soporte a la modalidad delictiva aplicada; por ello el Sr. Nazario denuncia aplicación indebida del artículo 510 del Código Penal e infracción del artículo 25 de la Constitución española, y el Sr. Mariano degrada el cariz de las expresiones, admitiendo que son desafortunadas pero no conllevan odio ni ataque a la dignidad, y añade que 'estaría amparado por el contenido protegido por el derecho fundamental, ya que nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera de casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana'.

II.Para dar respuesta a este planteamiento partimos de que el artículo 510.2 a) del Código Penal castiga a quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de cualquier grupo o persona determinada por motivos de orientación sexual, entre otros casos, y este precepto tiene por designio proteger la dignidad de la persona, bien jurídico cuyo superior imperio puede someter la libertad de expresión. La norma punitiva se refiere a las conductas de difamación, caracterizadas, como refleja el tipo, por el menoscabo de la dignidad de los miembros de un grupo social, que pueden conllevar mensajes de denigración, y son sus destinatarios determinados colectivos, a los que protege contra la discriminación.

Sobre el meritado precepto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2020 indica:

' Comenzaremos por hacer referencia al PREÁMBULO de la de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que, en su aparato I, entre otras cuestiones, avanza que 'se introducen nuevas figuras delictivas o se adecuan los tipos penales ya existentes, con el fin de ofrecer una respuesta más adecuada a las nuevas formas de delincuencia', y, en línea con esa adecuación, en su apartado XXVI, en relación con el delito que nos ocupa, dice lo que sigue: 'Se modifica la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia por un doble motivo: de una parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre , impone una interpretación del delito de negación del genocidio que limite su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías; y de otra, se trata de conductas que deben ser objeto de una nueva regulación ajustada a la Decisión Marco 2008/913/JAI, que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico.

Se regulan conjuntamente, y de un modo ajustado a la exigencia de la Decisión Marco 2008/913/JAI, más amplio que el actual, los antiguos artículos 510 y 607 del Código Penal . El cambio de ubicación del artículo 607 viene justificado por el propio texto de la Decisión Marco y por el hecho de que el Tribunal Constitucional haya impuesto que la negación del genocidio solamente puede ser delictiva como forma de incitación al odio o a la hostilidad. De igual forma, la Decisión Marco impone la tipificación de la negación del genocidio en la medida en que se trate de una forma de incitación al odio contra minorías.

La nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia'.

La referida Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, entre sus considerandos, en el 9, dice: 'el concepto de 'odio' se refiere al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico', y, en relación al odio, y relativo a los delitos de carácter racista y xenófobo, recoge qué acciones han de ser considerados delitos penales, en su artículo 1, en el que se indica que 'cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas, entre ellas: 'a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales'; añadiendo en su art. 3, que cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores conductas se castiguen con sanciones penales'.

Por su parte la sentencia del alto tribunal de 14 diciembre 2018 estudia los límites que esta clase de infracciones marcan al derecho a la libertad de expresión en estos términos:

'Con respecto a la colisión con el derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre el contenido esencial del derecho fundamental y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que 'el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal' ( STS 259/2011, de 12 de abril). Continúa la Sentencia acotada afirmando que la Constitución no prohíbe las ideologías que sitúan en los extremos del espectro político. Incluso aun podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales. Incluso cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede limitar la intervención penal para aquellos hechos que supongan un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos.

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007, que señala que 'el artículo 20.1 de la Constitución, ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos,'. O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre, 'la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población', en referencia a la STDH De Haes y Gijsels c. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la Sentencia de esta Sala 4/2017, de 18 enero, en la que afirmamos que la interpretación del artículo 578 Cp. no está exenta de dificultades. De una parte, por la la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo, vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto, (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510 , 578 , 607 Cp.. De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad 'de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuando lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal. Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo...'. Concluye la Sentencia, con la expresión que repetirá la impugnación en este recurso 'el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia'.

Los límites de la punición respecto a la libertad de expresión parten de esa consideración del derecho fundamental como limitable y la necesidad de reservar lo punible no solo a la trasgresión del derecho fundamental requiriendo además aditamentos referidos a la generación de un peligro a la convivencia'.

Y más adelante, se adentra el Tribunal Supremo en la tipicidad los delitos de odio explicando que:

'El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que 'insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante'. Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, quizás demasiados, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones, como la Corona, etc.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. Cuando el discurso de odio se concreta en el terrorismo a la dignidad de la víctima, y de la sociedad en general, se une la finalidad terrorista cuyo contenido resulta de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008, esto es, actividad delictiva realizada con la finalidad de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, o provocar un estado de terror.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa. Cuando la variedad del discurso del odio se concreta en el terrorismo, a ese ánimo subjetivo, agresivo, se suma la finalidad terrorista exigiendo la generación de un peligro que será concreto ( art. 579 Cp) o de aptitud de riesgo y peligro ( art. 578 CP).

Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución. El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión ; el artículo 10.1 de la Constitución que proclama la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social.

El discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución, ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

El Código penal prevé distintas manifestaciones de discurso del odio. De una parte, la figura del art. 510 Cp que no requiere la incitación, directa o indirecta, a la realización de actos de violencia, pues lo relevante es la afectación a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de las minorías o las personas especialmente vulnerables que relaciona. De otra, los delitos, también de odio, encuadrados en el ámbito del terrorismo, los cuales requieren una puesta en peligro y la incitación al ataque de bienes jurídicos, como resulta de la normativa europea, anteriormente expuesta, de la que resulta que la posibilidad de tipificar esas conductas ha de incorporar la potencialidad de un riesgo'.

III.El órgano judicial de instancia valoró, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal, que la conducta enjuiciada no constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión, tal y como exige el Tribunal Constitucional en doctrina representada en las SSTC 299/2006, 29/2009, 177/2015 y 112/2016, recordando que la ausencia de ese examen previo o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible.

Asumimos los razonamientos del Tribunal a quo.

Aunque teóricamente cabe y se debe cuestionar los límites entre el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, reconocido por el artículo 20.1 a) de la Constitución española, el derecho al honor garantizado en el artículo 18.1 y el derecho a la dignidad amparado por su artículo 10, con la perspectiva que ofrece el cardinal 4 del artículo 20 al establecer como confín de las libertades el respeto a los derechos reconocidos en el propio Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, en el caso que nos ocupa la realidad es que los Sres. Mariano y Nazario no se limitaron a una transmisión de ideas constitucionalmente amparadas por muy execrables que fueran, sino antes bien insultaron a la víctima aludiendo a una condición personal importante como es la opción en materia de sexualidad, le dirigieron afrentas vituperándola no con una crítica acerada sino con expresiones humillantes para él en su condición individual y como perteneciente a un colectivo y esto es claro si recordamos que se hizo una imputación en extremo grosera que implicaba a otra persona, todo ello con cierta publicidad como demuestra la circunstancia de que fue oído por la testigo Sra. Marta. El carácter doloso de la actuación no ofrece duda, por el propio tenor de las frases, que a la vez presentan intensidad bastante para descartar constituyeran mera reiteración de un estereotipo o sátira, por mucho que sostengan los apelantes son comunes en Latinoamérica locuciones como 'marica' o 'maricón' empleadas al uso de interjección coloquial o jerga habitual, tibieza en este caso descartable porque a los insultos siguió la otra frase alusiva al comportamiento sexual íntimo, y un acto de violencia física cual es un portazo.

En definitiva, la Sala no infringió el principio de tipicidad o el de legalidad penal, la aplicación del artículo 510.2 no fue indebida, como tampoco el rechazo de la pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad penal so capa de una embriaguez no probada, pues como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 octubre 2008, 6 de noviembre de 2014, 20 julio 2015 y 30 enero 2019 las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - también SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de septiembre de 2003, 29 de noviembre de 2004 y 23 de marzo de 2006 - y corresponde la impensa probatoria al acusado respecto a circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal.

QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Mariano y Nazario contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2022, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 454/2021, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.