Sentencia Penal Nº 188/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 241/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN 241/07

Procedimiento Abreviado núm. 83/2007

Juzgado de lo Penal nº. 19 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Jesús María Barrientos Pacho

D. Jesús Navarro Morales

Dª Esmeralda Ríos Sambernardo

En Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 83/2007. Rollo de Sala núm. 241/07, sobre delito de agresión sexual , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Sebastián ; el MINISTERIO FISCAL y EL LETRADO DE LA GENERALITAT, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . - Con fecha 12 de junio de 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 83/07 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

"Condeno a Sebastián como autor de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 10 euros, que asciende a un total de 300 euros, que deberá abonar en 10 días y, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno a Sebastián como autor responsable de un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le absuelvo del delito de agresión sexual y de las dos faltas contra los dos Mossos d' Esquadra.

Le condeno al pago de la mitad de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Condeno a Sebastián a que indemnice a Rita en 180 euros con los intereses del art. 576 de la lec y al Mosso d 'Esquadra NUM000 en 420 euros, con los intereses del art. 576 de la Lec ."

Tercero . - Apelada la sentencia por el acusado; el Ministerio fiscal y el Letrado de la Generalitat ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a dar respuesta en primer lugar a los argumentos del recurso del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Generalitat, este Tribunal considera que deben acogerse sus argumentaciones y en esencia bajo un estudio pormenorizado de lo que consta en el relato fáctico de los hechos probados y sin modificar los mismos, debe ser condenado el acusado por el delito de resistencia y las dos faltas de lesiones interesadas por los recurrentes aquí mencionados.

Al respecto debemos mencionar la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre que " según esta doctrina consolidadas resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de un fijación de los hechos probados que encuentra su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en que supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en la nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando por utilizar una proposición comprensiva de toda idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de valoración de la prueba en los que se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación ( tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenido por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales."

En el caso que nos ocupa la resolución del recurso en el sentido expresado por los apelante, no obligaría a valorar de nuevo la prueba testifical y las declaraciones del acusado, diligencias que no se han practicado ante este Tribunal y sobre las que este último no puede efectuar valoración alguna, sino que se trata únicamente de realizar una nueva valoración jurídca sobre los hechos que se han declarado probados en el plenario. Dado que no se pretende una modificación de los hechos declarados probados fuera de los márgenes excepcionales que conforme a la doctrina transcrita puede efectuarse sin comprometer el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías sino que se realiza dentreo de los márgenes mencionados.

Ciertamente tal como determina el Ministerio Público los hechos declarados probados:

"... Una dotación policial acudió a la calle Cadí a requerimiento de la perjudicada, hallando al acusado a unos 20 metros del citado domicilio dándole el "alto, pero saliendo éste huyendo y lanzando por el camino, con el ánimo de facilitarse la huída, varios tubos del encofrado. El ME NUM001 tropezó con dichos tubos y se cayó al suelo ocasionándole una lesión en 5º metacarpiano de la mano y en la rodilla izquierda que ha precisado para su curación una primera asistencia facultativa y 7 días de curación impeditivos para sus tareas habituales.

El acusado logró huir.

Al día siguiente otra dotación de ME acudió a la calle Pujades, lugar donde trabajaba el acusado, al localizarle se identificaron como policías para proceder a su detención pero el acusado huyó a la carrera siendo perseguido por los agentes que finalmente consiguieron darle alcance. En el momento de la detención el acusado forcejeaba. Como consecuencia del forcejeo el acusado le dio un codazo al Mosso d'e Esquadra nº NUM000 ocasionándole una contusión en el hemotórax izquierdo que ha precisado para su curación una primera asistencia facultativa y 14 días de curación no impeditivos. El agente reclama."

Pues bien el contenido de esta parte reproducida de los hechos probados de la sentencia recurrida es tal como indica el Ministerio Público de un delito de resistencia y de dos faltas de lesiones. Respecto al relato de hechos relativo a las lesiones del agente NUM001 debemos hacer constar , que tal como indica el Ministerio Público, la existencia del dolo y su calificación jurídica con arreglo a algunas de las categorías reconocidas por la dogmática y la jurisprudencia , ha de tomar como referencia, no los momentos previos o preparatorios del hecho ilícito, sino el instante mismo en el que el autor lleva a cabo la acción típica. El concepto de dolo, es decir de la forma más grave de la ilicitud penal, no se agota en la forma del dolo directo o intención. La jurisprudencia y la doctrina admiten desde tiempos inmemoriales, que también debe responder a título de dolo el que obra sabiendo que no es improbable que su acción realice el tipo penal. Estos casos no son absolutamente ajenos a la infracción objetiva de un deber de cuidado, pues como hoy se señala gráficamente en la doctrina "no hay dolo sin culpa", lo que quiere decir que desde una perspectiva objetiva, toda acción dolosa presupone un actuar fuera del ámbito del peligro permitido, o, lo que es lo mismo, sin la prudencia exigible. En este sentido, nuestra jurisprudencia viene sosteniendo, notoriamente desde la STS de 23-4-92 , que resumió puntos de vista que habían perfilado ya otros precedentes de esta Sala, que si autor obra con conocimiento

del peligro concreto que genera su acción, el comportamiento se debe imputar a título de dolo, suponiendo, como es obvio, que el peligro creado sea un peligro no permitido.

En el presente caso estos elementos no pueden ser puestos en duda. Como lo señala adecuadamente el Ministerio Público al acusado se le debió representar el peligro de que con su actuación resultara lesionado el agente de policía. Es claro que quien voluntariamente dirige y tira el obstáculo contra quien va corriendo tras tuvo conciencia de que realizaba una acción que supera los límites del peligro permitido y que genera un peligro concreto de lesionar. Si verdaderamente no deseaba la lesión o agresión, nadie duda que no debería haber realizado esa acción, dicho ésto sin pretender una identificación incorrecta entre deseo y dolo. En consecuencia los hechos son constitutivos de una falta de lesiones atribuible al actuar del acusado lesiones producidas al agente NUM001 y no de un delito de desobediencia dado que dicha desobediencia salir huyendo cuando la policía le dio el alto que debe incardinarse dentro de la absorción que determina la jurisprudencia ante la actuación inmediata del que es sorprendido en la comisión del ilícito por el que viene condenado y a mayor abundamiento cuando las acusaciones no venian acusando en los presentes hechos por un delito de desobediencia por lo que el principio acusatorio que rige en nuestro procedimiento penal impide la imposición de la pena relativa a dicho delito.

Asimismo y en el mismo sentido del relato del Ministerio Público debe ser consideradas que las lesiones producidas al agente NUM000 durante el forcejeo han sido causadas de la actuación del acusado no puede incardinarse en una mera desobediencia por el mero hecho de haber existido acometimiento físico contra el agente la Sala considera que la agresión hacia el agente obedecía a una actitud de rebeldía frente al mismo, como reacción a su intervención - acción se produce mediante la actuación del forcejeo propinando al agente un codazo - debiendo ser en consecuencia calificada como acometimiento integrante de una resistencia que, consistiendo en una oposición material con uso de violencia física a la intervención de los agentes de la autoridad, por lo que los hechos son constitutivos de la resistencia calificada en por el Ministerio Público, comprendida en el artículo 556 del Código Penal. Del resultado de dicho forcejeo el agente resultó con lesiones , lo que revela el grado de su oposición a la intervención policial, debiendo admitirse en todo caso, como apunta el Fiscal, la existencia del dolo eventual. Por otra parte, como indica también el Ministerio público, debe aplicarse el artículo 617.1 CP vigente, teniendo en cuenta la penalidad prevista en el mismo.

En consecuencia debe absolverse al acusado del delito de desobediencia y debe ser condenado por el delito de resistencia a la pena de 8 meses de prisión y por las dos faltas de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 10 euros, para cada una de ellas y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las mismas de un días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. El acusado deberá indemnizar al agente NUM001 en 420 euros ( 60 euros por cada uno de los 7 días) y al agente NUM000 en 840 euros (60 euros por cada uno de los 14 días que tardó en curar ) por las lesiones causadas, cantidades ligeramente superiores a las relativas a baremos de accidente de circulación y ello en atención a tratarse de delitos dolosos (STS 497/2006 ).

En cuanto al recurso interpuesto por el acusado Sebastián . En cuanto al primer motivo relativo a error en la valoración de la prueba. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E . y art. 229 ap. 2 L.O.P.J .), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa, así como lo manifestado por el propio acusado (art. 741 L.E.Crim .), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

En consecuencia, su desestimación viene determinada por el hecho de que, según resulta de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que expresamente hemos dado por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez 'a quo' se formó con base en la valoración de pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .) .

El apelante en base a su manifestación de haber concurrido el juez a quo en error en la valoración de la prueba manifiesta que no quedó debidamente acreditado que su representado causara lesiones a la perjudicada. La Sala considera, tal como determina la resolución que de la prueba practicada en el plenario junto con las corroboraciones objetivas consistente en los partes de lesiones de la víctima forman prueba de cargo suficiente a efecto de enervar la presunción de inocencia restando credibilidad a la versión dada por el apelante.

En consecuencia, las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

En definitiva, el motivo interpuesto no reconoce otra base que la pretensión de los apelantes de sustituir las valoraciones probatorias del juzgado por las suyas propias, así como las consideraciones jurídicas de aquél por las de él, tomando éstas como base sus particulares y previas valoraciones probatorias.

En cuanto al motivo segundo y tercero la respuesta desestimatoria queda subsumida en el los fundamentos anteriores de la presente resolución donde ya se da puntual respuesta a los argumentos aducidos por el apelante.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que en cuanto a los recursos presentados contra la sentencia dictada en 12 de julio de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 83/2007 debemos:

1.- Desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos por Sebastián ,

2.- Estimar y estimamos los recursos interpuestos por el Ministerio -fiscal y el Letrado de la Generalitat y revocacamos parcialmente dicha sentencia debiendo absolver al acusado Sebastián del delito de desobediencia y debemos condenar y condenamos a Sebastián por un delito de resistencia, ya definido, a la pena de 8 meses de prisión y por dos faltas de lesiones, ya definidas, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 10 euros para cada una de ellas , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las mismas de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. El acusado deberá indemnizar al agente NUM001 en 420 euros y al agente NUM000 en 840 euros por las lesiones causadas.

3.- CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.